试论我国离婚损害赔偿的法律制度(1)

试论我国离婚损害赔偿的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 (1) 提纲（附目录）： 内容摘要：离婚损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚是对此所遭受的损害，有权要求赔偿，过错配偶应承担赔偿损失、给付慰抚金等民事责任。本文立足于《中华人民共和国婚姻法》关于离婚损害赔偿的规定介绍了离婚损害赔偿的含义、性质、构成要件、责任主体、责任方式以及对现行离婚损害赔偿的法律制度，并系统地分析了该项制度的构成要件以及对现行离婚损害赔偿、完善和构建离婚损害赔偿制度尝试提出几点立法建议。 关键司：离婚  离婚损害赔偿  法律制度  立法建议 目录：     一、离婚损害赔偿制度的含义及性质 二、我国离婚损害赔偿的构成要件 （一）损害结果 （二）违法行为依照我国《婚姻法》第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。 （三）国损害行为导致离婚的发生。 （四）主观过错。 三、我国离婚损害赔偿的责任主体与赔偿方式。 四、离婚损害赔偿的原则 （一）全部赔偿原则 （二）法定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 赔偿原则 （三）法官斟酌裁量赔偿原则 五、离婚损害赔偿的缺失及完善（即：立法建议） （一）离婚损害赔偿制度的完善 （二）离婚损害赔偿制度的构建 六、参考书目   随着社会经济的快速发展，人们生活方式和思想观念的转变，婚姻家庭关系也出现了很多新的变化。为适应改革开放以来社会发展的新情况，我国的离婚损害赔偿制度首次确立与2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《婚姻法》，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释，正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，为我国婚姻家庭的稳定，维护妇女的合法权益，健全和完善社会主义法制，实现社会的公平和正义有着巨大的积极作用和深远的社会影响。这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错的合法权益，制裁过错方的违法行为。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的重要责任。近年来，我国的离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、姘居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现象日益突出，已形成较为突出的问题，这些行为不仅冲击我国的一夫一妻制，而且更严重的是动摇我们国家和社会的根基，它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序的基础，是社会的不稳定因素，必须给予必要的法律制裁。这不仅是维护我国婚姻家庭制度的要求，而且也是维护社会主义伦理道德的要求。离婚损害赔偿制度体现了法律的公平与正义，更离婚中的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶、维护社会公序良俗的作用。 一、离婚损害赔偿制度的含义及性质 离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征： 第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。 第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即：过错方为重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。 第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。 在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权；二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。 二、我国离婚损害赔偿的构成要件 由于我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，而后者属于侵权行为。因此，离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定。依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括损害结果，违法行为，因果关系，主观过错。离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。 （一）损害结果 损害结果的发生是赔偿的前提条件，明确损害结果对于赔偿数额的确定有决定性的意义，因此有必要明确损害的范围或者损害的计算标准。《婚姻法》第46条对此问题并没有作出详细规定，《司法解释一》第28条做了补充，该条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”因侵害行为有差别，其所造成的损害亦有所不同，我们在这里分别论述于下： 在重婚情形下，重婚行为构成了夫妻间贞操义务的违反，主要会造成他方配偶精神上的痛苦。精神上痛苦是极其主观的感受，别人无从得知，从而精神损害不可能精神计算，只能委之于法官凭借司法经验，根据行为人的主观恶意、情节、常理、医学鉴定等因素予以判断。至于物质上损害亦非不存在，比如，一方婚外性行为感染性病致使他方身体受到伤害，由于产生的医药。另外，为获得他方配偶不忠行为的证据而支出的费用亦应计算在内。 1、须有因果关系，即配偶一方实施的重婚与他人同居，家庭暴力、虐待、遗弃等违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续间提出追究过错方的侵权责任，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。 2、须有损害事实，损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。其中财产损害应限于因离婚所遭受现有的财产权益的损失。对于因离婚所遭受期待财产权益的损失或因离婚而终止的婚姻财产权利遭受的损失（如抚养费、遗产继承权、保险收益权、离婚诉讼费用等损失）则不属于离婚损害赔偿的范围。非财产的损害包括人身损害和精神损害。人身损害主要指过错配偶实施家庭暴力。虐待等违法行为，而使无过错方人身权利（配偶权、生命健康权）遭受侵犯而受到的损害。精神损害则包括精神利益的损害和精神痛苦或创伤的损害。 3、须有违法行为，即配偶一方违反婚姻家庭义务而导致的离婚的行为具有违法性，配偶一方的违法行为主要是指：违反了婚姻家庭义务，侵犯了他方的合法的婚姻家庭权利的行为，重婚的，有配偶者与他人同居的行为的违法表现在违反一夫一妻原则，违反夫妻忠实义务等婚姻义务，侵犯他方合法婚姻（配偶权、同居权等等）。实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员的行为其违法性表现在违反男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯他方人身权力（配偶权、生命健康权）和财产权力。 4、须有主观过错，离婚损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。 （二）违法行为依照我国婚姻法第46条的规定，可以构成离婚损害赔偿的行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。 1、重婚、有配偶者与他人同居。我国婚姻法第46条第一、二项规定了重婚、有配偶者与他人同居两种情形下，受害配偶可请求损害赔偿。我国婚姻法理论上和实务上都区分重婚和有配偶者与他人同居。重婚是指有配偶者又与他人结婚。按照最高人民法院的司法解释“有配偶者与他人同居”是指：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住。两者虽然在形式上有所差别，但实质上都是对《婚姻法》总则规定的夫妻间忠实义务的违反。忠实义务是婚姻关系的本质，一方违反忠实义务即构成对他方配偶权的分割。法律列举征婚和有配偶者与他人同居情况下，受害人可以请求损害赔偿，其本意在于稳定婚姻关系，保护配偶权，防止违反忠实义务的情况发生并在此种情况出现时对受害配偶进行救济。 2、实施家庭暴力、虐待家庭成员。婚姻法第46条第三项规定的实施家庭暴力，第四项规定的虐待都构成损害行为。所谓家庭暴力，依据最高人民法院的司法解释，是指：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为：持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界定为家庭成员。第46条 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的目的是为了对受到侵害的配偶给予救济。只有当一方配偶是家庭暴力的受害者时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。这时，应由其他家庭成员根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求赔偿。需要指出的是，意图危害配偶生命的行为在违法性和危害性上比家庭暴力和虐待更强烈，着眼于规范的目的（保护配偶的人身权），应对家庭暴力和虐待作出扩张解释把此类行为包含在内。 3、遗弃。婚姻法第46条第四项还规定遗弃家庭成员可诉请离婚损害赔偿。对于何为遗弃，理论上有不同看法：有认为遗弃是同居义务或扶养义务不履行；有认为遗弃是指不履行同居义务或家庭生活费用负担义务。笔者认为，婚姻的本质在于双方共同生活，互相给予对方身体上、物质上、精神上之关爱，凡消极的不履行婚姻基本义务者，皆构成遗弃。比如，一方重病，他方置之不理；一方无正当理由拒绝同居；无正当理由外出不归等等。遗弃可能会造成对方身体上，精神上之损害，受害配偶得请求损害赔偿。 （三）因损害行为导致离婚的发生 我国婚姻法规定，只有因一方侵害行为导致离婚的，无过错方才得以请求损害赔偿，所以由于加害人的行为而离婚也是损害赔偿的构成要件之一。依条文观之，虽有婚姻法第46条所列情形之一，但无过错方宥恕对方的侵害行为没有提出离婚请求的，不得请求损害赔偿，这就否定了婚内赔偿的可能性；同样，并非由于这些情形而是由于其他原因（比如受害方的过错）导致离婚的，受害方亦不得请求损害赔偿。 （四）主观过错。 我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵反责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任。这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从前述离婚损害的侵权行为的构成要件来看，只有故意才能构成这些侵害行为。 婚姻法第46条规定“无过错”的配偶有离婚损害赔偿请求权。这里所说的“无过错”指的是对什么无过错，需要进一步明确。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施《婚姻法》第46条规定的4种法定违法行为。有两种解释可以符合条文中“无过错”的字面意思：第一，对离婚的发生没有过错；第二，对分割行为的发生没有过错。这两种解释哪一种更符合立法的本意，需要依据规范目的继续解释。基于前面的论述，我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，旨在对因一方配偶的侵权行为而导致离婚的受害配偶进行救济。基于此目的，损害赔偿请求权不应该建立在权利人对侵权行为的发生无过错的基础上，只能建立在受害人对离婚的发生无过错的基础上。因此，第一种解释更能契合立法者愿意民，符合该规范的目的。从而，如果受害人的有责行为导致对方请求离婚，则其不能依据该条要求对方（该方实施了婚姻法第46条规定的行为之一，且该行为的受害人以此为依据请求离婚）给予赔偿。 以上论述了我国离婚损害赔偿的构成要件，我们可以看出，我国的离婚损害赔偿，即离因损害赔偿是侵权损害赔偿的特殊形态，本应由公权加以规范，但是由于我国侵权法并不发达，暂且由婚姻法对此进行规范并无不可。但从法律体系的逻辑性出发，在将来的民法典制定时应把婚姻法的这条规定吸收到侵权行为法中。 三、我国离婚损害赔偿的责任主体与赔偿方式。 一般侵权行为的主体范围比较广泛，包括一切自然人与法人，而离婚损害赔偿的侵权主体与被侵权主体是待定的，只能是婚姻关系存续期间的配偶一方和另一方，司法解释第29条第一款规定“承担《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。由此可见，无过错方享有离婚损害赔偿的请求权不能向第三人行使。 司法解释第28条明确规定了两种赔偿方式：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。从我国婚姻法的立法意思看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方重婚、同居所遭受的物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产照发订阅 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，那么在该财产协议有效的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部份赠与财产主张权力。但是，该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相抚养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行抚养义务而给无过错方带来的物质损失。关于精神赔偿，最高人民法院于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作进一步的司法解释。 四、离婚损害赔偿的原则 （一）全部赔偿原则 全部赔偿原则也称为全面赔偿原则，是现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义，是指离婚损害赔偿责任的范围，应当以加害人违法行为所造成损害的财产损失范围为标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以该行为所造成的损失为限。对损害赔偿的性质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无过错方的财产损失和精神损失的一种补偿，同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅助功能。所以就要求以受害人的全部损失为标准、范围来赔偿。 共2页: 1