——兼评民法总则条文建议稿第三条

——兼评民法总则条文建议稿第三条再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条再论人身关系——兼评民法总则条文建议稿第三条我在“人身关系流变考”一文[1]中着重研究了人身关系在西方国家和伊斯兰国家民法中的存在形态，强调了人身关系法是市民社会的组织法，揭示了人格关系法与人格权关系法的区别，证明了前者是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定，后者为晚近产生的关于主体的具体人格利益的规定，由此为人身关系无论在重要性上还是逻辑上都先于财产关系的结论提供了前提。完成此文后，我又对人身关系在我国民法史中的存在形态进行了研究，得到的基本认识是：我国绝大部分民法学者对人身关系的理解不同于西方主要国家学界对此种关系的理解，前者把这种关系理解为人格权关系、亲属关系和知识产权中的身份关系，后者将之理解为关于主体的法律能力的规定、人格权关系和亲属关系，后一种理解的外延远远大于前一种理解的。我国在对人身关系的理解上对主体资格问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的遗漏导致了这种关系的重要性的降低，从而导致了其在立法相关条文中位置的后置。为了尽一切可能防止把一个可能错误的认识转化为我国正在制定的民法典的核心条文，特做此文展开论述上述结论。一、苏联模式首先必须承认，我国民法学界对人身关系的研究十分薄弱，表现为在两部民法研究综述[2]中都无关于对人身关系研究的综述，这可能是因为在过去的几十年中，我国民法学界已经为搞清楚什么是财产关系耗尽了全部精力，无余力专门写作关于这一问题的 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 [3].但民法教材无一不谈到人身关系问题，其观点都来自苏联，因此，以从苏联的学说说起为宜。1964年的苏联民事立法纲要第1条规定：“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系，以及与财产关系有关的人身非财产关系”[4].显然，该纲要用“与财产关系有关的人身非财产关系”的术语指称我们现在谈论的人身关系。从逻辑上看，它隐含着“人身财产关系”与“人身非财产关系”的区分，苏联民法宣称自己只调整后者。只有理解了前苏联的法学对德国学说的极大依赖才能理解“人身财产关系”的隐含术语，如果我们熟悉康德哲学，我们就会发现它来自康德的“物权性的对人权”（德文pers？nlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty，后一表达更容易 翻译 阿房宫赋翻译下载德汉翻译pdf阿房宫赋翻译下载阿房宫赋翻译下载翻译理论.doc 出我们难以理解的“人身财产权”概念）所依托的关系。按照康德的解说，物权性的对人权是像占有一个物一样地占有一个人，但不把他当作物来使用的权利[5]，实际上就是家庭关系中的权利，因此，苏联民法理论对人身财产关系的排除，就是把家庭法从民法排除，这一解释与1964年民事立法纲要的商品货币关系的民法调整对象定位和前苏联另立婚姻家庭和监护法典的立法实践一致。在前苏联，“人身非财产关系”还可二分，其一是与财产关系有关的人身非财产关系；其二是与财产关系完全无关的人身非财产关系。前者是知识产权中的身份关系和法人就其商号形成的关系；后者是就名誉、尊严、肖像、通讯自由等人格利益发生的关系。民事立法纲要第1条的文句明示地排除了第二类人身非财产关系是民法的调整对象，如果考虑到该条使财产关系和人身非财产关系都受制于“由于利用商品货币形式而引起的”的定语，这是一种逻辑的结果，它代表了把民法财产关系法化的倾向。但学者们似乎不甘心于这种结果，遂对第1条作扩张解释，认后一种人身非财产关系为民法的对象。为了支撑这种对立法的曲解，法学家要么为第二类关系受民法调整的可能性设定了在这些关系中包含的利益被侵犯的条件，此时，由于损害赔偿的成立，这种关系转化为财产关系[6]；要么把这种关系受民法调整的可能性设定为以法律有明文规定为条件[7].我们看到，前苏联的民法调整对象理论不区分人格关系和身份关系，明确排除了法律能力问题和亲属关系归民法调整，把人身关系理解为知识产权拥有者的身份关系以及法学家勉强加上去的具体人格权关系，这种安排反映了前苏联使亲属法独立并在民法典中整合知识产权的立法实践。这样的人身关系当然次要，因为一个人每天都要与财产打交道，而只有在偶然的情况下才成为知识产权的拥有者。人格权受侵害也是偶然的。所以，财产关系作为一种发生频率更高的社会关系在前苏联取得凌驾于人身关系的地位，就不是什么偶然的事情了。二、中国的改造50年代，我国完全继受苏联关于民法调整对象的理论。1958年出版的我国的第一部民法教科书如此定义这一问题：“民法除了主要调整财产关系以外，还附带调整一定的人身非财产关系”[8].人身非财产关系是否归民法调整，取决于是否与财产关系有“密切联系”。哪些人身非财产关系符合这一条件？答曰“因发明、著作发生的关系”[9].看来我国的民法调整对象理论与前苏联基本一致，不同在于无人主张具体人格权关系归民法调整。随着时间的推移，前苏联学者把与财产关系无关的人身非财产关系包括于民法调整对象内的尝试影响了中国学者，因而，佟柔教授在改革开放后的第一部统编民法教材《民法原理》中这样定义人身关系：“没有财产内容而具有人身属性的社会关系”。这一定义与前苏联的定义略有不同，我国作者似乎不能理解“人身非财产关系”的苏联式表达，因此把苏联的定义加以改造，如此，新生的“没有财产内容的人身关系”就不能与“人身财产关系”形成对仗了。作者把这种人身关系的内容描述为生命、健康、姓名、荣誉等权利，以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利。并发挥道：人身关系虽然没有财产内容，但可以成为财产关系的前提，例如知识产权的拥有者可以获得报酬[10].实际上，我国的新人身关系定义已经比苏联的定义进步了：在苏联被排在第二位、被学者勉强塞进去的具体人格权关系在我国成了人身关系的第一项内容，过去居第一位的知识产权拥有者的身份关系被挤到了第二位。无论根据保护人权的思想还是根据两种关系的发生频率，这种安排都比前苏联的合理。具体人格权关系在人身关系中的“位居正宫”还破坏了过去曾有过的人身关系与财产关系在“商品货币形式引起的”定语下的统一性，为摆脱商品经济的民法观创造了条件。尽管如此，仍有一些作者追求“正宗的”苏联理论。例如，王溶教授就把人身关系基本说成是知识产权拥有者的身份关系，只有姓名权除外，以此强调人身关系与财产关系以财产为基础的同质性[12].以民法通则的规定为基础，我国法学者不断把新的因素添加到既有的民法调整对象定义上，江平教授把人身关系定义为“与财产关系不可分离而又不具有直接物质利益内容的社会关系”，为这种关系增加了“与人身不可分离”的属性[13].进步在继续。1987年出版的吉林大学的民法教材开始把人身关系分解为人格关系和身份关系，这是一个苏联的民法理论未做过的区分。作者称前者为与人们作为民事主体资格有关的社会关系；称后者主要为知识产权中的身份关系，但也包括监护关系[14].我们看到：人格等于民事主体资格的命题是对的，但作者把这一命题的内容归结为生命权、姓名权、肖像、名誉、婚姻自主等具体人格权，是错的，因为根据下面要讲到的理由，人格与人格权并非同一。这本教材还第一次背离苏联模式把监护关系理解为身份关系，这是对的。这些进步的根本原因是我国立法的进步，民法通则突破了苏联模式，开始规定婚姻家庭和监护关系并强调具体人格权之保护，这促使我国作者重新思考和界定人身关系的内容，脱离苏联模式的结果是回归传统民法的人身关系理解。三、与西方理论的接轨改革开放后，尤其是民法通则颁布后，我国转以西方国家为民法理论的主要输入源，由此造成了我国人身关系理论的不小变革。首先是人格概念的“出土”。在人身关系被我国作者分解为人格关系和身份关系的条件下，产生了应如何理解“人格”的含义问题。我们知道，在上面介绍的苏联和我国的学说史上，都把“人格”理解为具体人格权（姓名、名誉、肖像等）。但公司法在我国的兴起，导致有必要在另外的意义上使用人格一语，因为在对股东与公司的关系的描述中很难避免用这个词，这种语境中的“人格”是主体资格的意思。记得是江平教授首先在对我们授课时如此谈，可惜现在找不到书面的依据。更可惜的是，江平教授尽管是最早正确使用人格一词的作者之一，但在他主编的非常晚近的教材《民法学》中，仍然把人格关系解释为“人与人之间基于彼此的人格而形成的以主体的人格利益为内容的社会关系”[15].一方面，该教材承认人格是主体资格的意思，相当于权利能力；另一方面，又认为人格关系中包含的人格权指人作为自然之存在的社会的主体，其自身包含的，并且在现代之社会生活条件下受法律保护的各种自然的和社会的因素，也就是诸项具体人格权[16].因此，人格关系，归根结底还是具体人格权关系。显然，同一作者对具体问题进行研究的成果未被上升到基本理论的高度。继王利明教授之后，梁慧星教授达到了对人格的正确理解，他是通过援引王利明教授的作品达到这一步的，在谈具体人格权时提到了王利明教授对人格的正确见解[19].但梁老师的民法教材的特点是不研究民法调整对象问题，因此，尽管他获得了对人格的正确理解，也未把这种理解上升为民法调整对象理论。在新时期，涉及人身关系的西方作品的译本出现于中国不少，它们对我国的人身关系理论产生了深远的影响。值得讨论的是第一个特点。必须把萨维尼的法律调整对象理论与其他作者的相应理论进行比较才能理解它。了解了这一背景，我们就能理解阿根庭的权威民法教材中的民法调整对象定义了：“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人，而这些关系以满足人性的需要为目的”[27].这一定义首先揭示了民法调整对象的两个维度：横向关系（“在其自身关系中的人”）和纵向关系（“在与国家的关系中的人”，换言之，国家对主体资格的赋予），此外还揭示了民法调整对象的两个类型：人身关系（“在其自身关系和与国家的关系中的人”）和财产关系（“以满足人的需要为目的”的关系）。最后我们可以看出，这一定义采用了人身关系优先于财产关系的立场。萨维尼定义和阿根庭定义的最引人注目的地方是它不讲调整“人身关系”，而是直接讲调整“人”，因为“关系”容易被理解为横向关系，说调整人，就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。我们看到，在萨维尼和温德沙伊德的时代，已经形成了正确的民法调整人格－财产－身份关系的理论，温德沙伊德考虑到私法调整对象的特殊性，把被理解为公法问题的人格关系排除在民法调整对象之外。此等德国学说传之于日本，产生了这样的民法定义：“把身份和财产的关系作为私人之间的关系来规定的法律”[29].所谓的“身份”，指夫妻、父母子女、亲属、继承、遗嘱等事项[30].这一定义把人身关系中的身份关系前置于财产关系加以说明，不同于温德沙伊德的定义，但它把人格关系遗漏掉了，换言之，它作为民法调整对象的定义却不能周延地囊括民法的外延，尽管它承认民法要规定权利主体（自然人和法人）[31].梁慧星教授的民法调整对象理论显然受日本学说影响很大，他认为“民法是调整民事生活的法律”。民事生活又可分为“经济生活”和“家庭生活”[32].所谓经济生活，就是财产关系；所谓家庭生活，就是身份关系。这一定义对其日本原型的唯一改变是把财产关系的地位进一步提高，与温德沙伊德的定义更加一致，但梁老师忽略了温德沙伊德谈论民法调整对象问题时把人格关系理解为公法问题的话语背景，在我国对人格关系并未作此种理解，到目前为止的民法理论仍然认为人格问题是个私法问题的条件下遗漏了人格关系的民法调整问题，造成了“标签”（民法调整对象的理论说明）与“货色”（民法体系包括的实际内容）的不一致。幸运的是，梁老师起草的我国民法典总则编条文建议稿的第3条并未完全采用他自己的观点，而是规定：“本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系”[33].此条把“身份关系”扩张成了“人身关系”，由此提供了光复“人格关系”的地位的机会。现在的问题是把“人”的词素应理解成“人格关系”还是“人格权关系”了。如果众人都作后一种理解，将导致“人”“的地位降低，因为人格权关系被理解为要服从”人要吃饱了肚子才能有尊严“的逻辑。事实上，对“身”如何理解，也关系到“标签”与“货色”的同一性问题。按照前文引述的梁老师的论述，我们知道“身”仅指家庭关系。而按照我国长期沿袭的苏联话语体系，这种对“身”的理解是狭隘的，因为它不包括知识产权中的“身份关系”，而正在起草的我国民法典已计划包括知识产权编。更有甚者，梁老师对现代民法的特征作了深入的研究，其中之一是像“消费者”这样的新身份的崛起（即从契约到身份的运动）[34]，我国未来民法典是否调整这样的“身份关系”呢？我们必须看到，意大利民法典乃至于所有欧盟国家的民法典，都已经调整这样的身份关系了[35].看来，我国未来民法典是否调整这样的身份关系，将决定它的现代性程度。四、结论和问题至此的研究表明，人身关系（用了“人身非财产关系”的表达）在前苏联单纯被理解为知识产权中的身份关系以及法人就其商号形成的关系，它能与财产关系联系起来并作为后者的基础，主体资格问题、具体人格权问题和亲属关系统统被排除在人身关系的范畴之外，经过学者的拯救性解释，具体人格权问题才勉强被塞进这个范畴中。50年代，我国完全继受了苏联的这种人身关系理论。80年代后，我国学者颠倒了苏联学者的安排，把具体人格权关系解释为人身关系的主要内容，把知识产权中的身份关系解释为这种关系的次要内容，这是对苏联蓝本的极有进步意义的变更，表达了我国学者“人化”民法的良好愿望，构成至今我国人身关系理论的主要解释模式。民法通则颁布后，与立法上的确立人格权和回收亲属法相对应，我国民法学界开启了把人身关系分解为人格关系和身份关系的趋向。人格关系被解释成具体人格权关系；身份关系被一分为二，首先是亲属法中的身份关系；其次是知识产权法中的身份关系，由此实现了我国人身关系理论对苏联的相应理论的超越。但美中不足的是，其一，关于主体资格意义上的人格关系始终没有与保护具体人格权意义上的人格关系区别开来，这是人身关系的顺序在立法和学说上都被排在财产关系之后的根本原因，因为一旦人格关系被理解成赋予主体法律能力的问题，则无论是按照重要性的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 还是按照逻辑性的标准，它作为财产关系的发生前提必须在财产关系之前得到确立。所幸的是，通过90年代广泛译介西方直接间接关于人身关系的著作，我国已有少数学者知晓了大陆法系传统中人格关系的真正含义，并正在为消除我国多