2014年刑法攻略(总论

2014“命 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 方向”精品书系 刑法攻略 (讲义卷) (第六版） 柏浪涛 著 一、推荐教材 　　周光权著:《刑法总论》、《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版。 　　张明楷著:《刑法学》，法律出版社2011年版。 　　这两套教科书是大陆法系先进理论与中国司法实践相结合的经典之作，也是我国司法 考试理论观点的权威依据。 　　二、修订问题 　　本以为2013版的体系已经较完备，本次修订幅度不会很大，未料随着修订工作的展开， 修订的幅度超出原来估计,许多地方几乎重写。特别是在理论深度和广度上增加了许多，以 便应对司考日益精深的考查力度， 　　三、“四合一” . 　　本书囊括了司考必备的四项资料（1）基础讲义；（2）重点法条及司法解释；(3)历年真 题解析;⑷模拟训练题。力求一本在手，即可通关。 　　四、两卷搭配 　　希望读者，每看完《讲义卷》的一讲，就接着做《真题卷》本讲真题，趁热打铁，将知识转化为答题能力。学习刑法学如同学习数学,不仅要理解公式定理，还要会熟练准确地做应用题。 　　五、交流渠道 　　新浪微博:http：//weibo. com/bltxf,微博名为“柏浪涛的刑法观”。 　　注:为表述方便,文中的法规名称一般采用简称。法条条款的序号采用了阿拉伯数字形 式。 知识体系 总论 刑法论 刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力 犯罪论 1. 客观要件:行为主体，危害行为，危害结果，因果关系 2. 客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺 3. 主观要件:犯罪故意,犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 4. 主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性 5.犯罪形态:犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止,犯罪既遂 6. 共同犯罪:成立条件(共同行为、共同故意），理论分类(正犯、共犯），法定分类（主犯、从犯、胁从犯），特殊问题(共犯与身份、共犯与认识错误、 共犯与犯罪形态） 7. 罪数:行为单数，行为复数，数罪 刑罚论 1.刑罚的体系：主刑，附加刑 2.刑罚的裁量:量刑情节，累犯，自首,立功,数罪并罚，缓刑 3.刑罚的执行和消灭:减刑，假释，时效，赦免 分论 侵犯个人法益 人身犯罪（生命,身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利） 财产犯罪 夺取型:抢劫罪,抢夺罪，盗窃罪 交付型:诈骗罪，敲诈勒索罪 侵占型:侵占罪,职务侵占罪 挪用型:挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型:故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪 侵犯社会法益 危害公共安全犯罪 破坏经济秩序犯罪 妨害社会管理犯罪 侵犯国家法益 侵害国家职能的犯罪 贪污贿赂犯罪 渎职犯罪 侵害国家存在的犯罪 危害国家安全罪 危害国防利益罪 军人违反职责罪 第一讲 刑法论 一、刑法概说 二、刑法的解释 三、刑法的基本原则 四、刑法的效力? 第二讲 犯罪构成 一、定罪体系：两层次的犯罪构成体系 二、定罪立场：客观主义与主观主义 三、定罪方法：三段论推理 第三讲 行为主体 一、自然人 二、单位犯罪 第四讲 行为 一、实行行为 二、不作为犯的概念 三、不真正不作为犯的成立条件 第五讲 行为对象和危害结果 一、行为对象 二、危害结果 第六讲 因果关系 一、条件说 二、相当因果关系说 第七讲 客观阻却事由 一、正当防卫 二、紧急避险 三、被害人承诺 四、其他阻却事由 第八讲 主观要件 一、犯罪故意 二、犯罪过失 三、无罪过事件 四、各种罪过形式的区分 五、事实认识错误 第九讲 主观阻却事由 一、刑事责任年龄 二、刑事责任能力 三、违法性认识错误（法律认识错误） 四、期待可能性 第十讲 犯罪形态 一、犯罪预备 二、犯罪未遂 三、犯罪中止 四、犯罪既遂 第十一讲 共同犯罪 一、共同犯罪的成立条件 二、共同犯罪的理论分类 三、共同犯罪的法定分类 四、共同犯罪的特殊问题 第十二讲 罪数 一、行为单数 二、行为复数 三、数罪 第十三讲 刑罚的体系 一、主刑 二、附加刑 第十四讲 刑罚的裁量 一、量刑情节 二、累犯 三、自首 四、立功 五、数罪并罚 六、缓刑 第十五讲 刑罚的执行和消灭 一、减刑 二、假释 三、刑罚的消灭 第十六讲 分论概说 一、罪状与罪名 二、注意规定与法律拟制 第十七讲 侵犯人身权利、民主权利最 一、侵犯生命、身体的犯罪 二、侵犯性权利的犯罪 三、侵犯人身自由的犯罪 四、侵犯名誉、司法的犯罪 五、侵犯婚姻家庭的犯罪 六、普通罪名 第十八讲 财产犯罪 一、抢劫罪 二、抢夺罪 三、盗窃罪 四、诈骗罪 五、敲诈勒索罪 六、侵占罪 七、职务侵占罪 八、故意毁坏财物罪 九、普通罪名 第十九讲 危害国家安全罪 一、重点罪名 二、普通罪名 第二十讲 危害公共安全罪 一、危险方法型犯罪 二、交通型犯罪 三、恐怖型犯罪 四、枪支犯罪 五、普通罪名 第二十一讲 破坏社会主义市场经济秩序罪 一、生产、销售伪劣商品罪 二、走私罪 三、妨害对公司、企业的管理秩序罪 四、破坏金融管理秩序罪 五、金融诈骗罪 六、危害税收征管罪 七、侵犯知识产权罪 八、扰乱市场秩序罪 第二十二讲 妨害社会管理秩序罪 一、扰乱公共秩序罪 二、妨害司法罪 三、妨害国（边）境管理罪 四、妨害文物管理罪 五、危害公共卫生罪 六、破坏环境资源保护罪 七、走私、贩卖、运输、制造毒品罪 八、组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 九、制作、贩卖、传播淫秽物品罪 第二十三讲 贪污贿赂罪 一、贪污罪 二、挪用公款罪 三、受贿罪 四、行贿罪 五、普通罪名 第二十四讲 渎职罪 一、重点罪名 二、普通罪名 第二十五讲 军事犯罪 一、危害国防利益罪 二、军人违反职责罪 第一讲 刑法论 特别提示 一、刑法总论体系 刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力 犯罪论 犯罪的成立问题：犯罪构成要件（客观层次→主观层次） 犯罪的时间发展问题：犯罪形态（预备→中止→未遂→既遂） 犯罪的空间分布问题：共同犯罪（正犯→共犯） 犯罪的数量竞合问题：:罪数（一罪→数罪） 刑罚论：体系→裁量→执行→消灭 分值分布：大致上，刑法每年考査90分，是司考分值第二大户，总论与分论各占一半分值。 总论中，刑法论占10%，犯罪论占70%，刑罚论占20%。 二、刑法论 本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 —、刑法概说 　　刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。刑法学的主要任务是如何定罪，如何量刑。 　　(一)刑法的机能 　　1. 法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。例如，刑法设立故意杀人罪保护的法益是人的生命。 　　2. 人权保障机能。这是指根据罪刑法定原则,对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，从而 保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。 　　3. 规制机能。这是指刑法既是行为规范,又是裁判规范;既规制人们的行为，又规制法 官的裁判活动。 保护法益→刑法→保障人权 　　【提示】法益保护与人权保障之间存在紧张关系。刑法学的主要任务就是如何平衡二者 的紧张关系。例如，《肖申克救赎》中因冤枉被下狱的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪？ (二）刑法的渊源（表现形式）①这是就有权规定犯罪和刑罚的法律规范而言的，不包括司法解释。 　　 1. 刑法典。注意:刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 　　2. 单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规刑法规范。至今单行刑法只有一个；1998年12月全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。 　　3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法。在我国，除了上述单行刑法，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。 二、刑法的解释 　　刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点。 　　(―)解释的效力 　　1. 立法解释:全国人大常委会所作的解释。 　　【注意1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。 　　【注意2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条规定，“本法所称 国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。 　　2. 司法解释:由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。 　　3. 学理解释:学术机构或学者个人的解释。 　　【效力等级】立法解释 > 司法解释 (二）解释的态度 　　就解释的态度而言，有主观解释与客观解释之分。前者是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思。后者是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。 　　【注意1】司考的官方立场是坚持客观解释。 　　【注意2】同一用语在不同条文中不需要保持同一个含义。例如，“侮辱”一词在“侮辱罪”和“强制猥亵、侮辱妇女罪”中的含义就有所不同。前者指侵犯人的名誉，后者仅限于侵犯妇女的性羞耻心。 (三）解释的技巧 　　对一个条文术语的含义,需要通过解释技巧得出解释结论。常见的解释技巧有： 1.平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释，即所谓的看山是山，看水是水。 2. 扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍 处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。 　　【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用 性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 　　3. 缩小解释(又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。 　　4. 反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如， 十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。 　　5. 补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误,只有通过修正、补正来阐明其真实 含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在 法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下” 应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。 　　6. 类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。 　　(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。 　　【注意1】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关,换言之，立法机关（例如，全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如，刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的， 以抢劫罪论处。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫 罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然,全国人大常委会可以通过立法的方 式（如颁布刑法修正案）规定:携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。 　　由此可见，一个类推解释的结论，即使被写进司法解释或立法解释，也不能因此否定其 类推解释的性质。若最高人民法院、最高人民检察院或全国人大常委会果真如此做,也只能 将其错误结论视为一种特殊规定。 　　【注意2】正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。之所以不禁止，是为了公平地保障人权。例如，刑法第389条（行贿罪）第3款规定因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障人权，后者也应有此规定。因此， 可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人，应被允许。 　　但是注意，“不禁止有利于被告人的类推解释”是例外，不是原则，所以不能作为解释的大方向。有些法官为了给被告人脱罪，将强奸解释为寻衅滋事甚至解释为无罪，认为这样做虽然是类推解释，但因为有利于被告人,所以是允许的。这种看法显然是错误的。 　　(2)类推解释与扩大解释的区分标准(非常重要) 　　第一，扩大解释得出的结论,没有超出国民的预测可能性;类推解释得出的结论，明显超 出国民的预测可能性。第二,扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的 “射程”之内）；类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。 第三,扩大解释没有提升概念的位阶;类推解释提升了概念的位阶。第四，扩大解释是对规范的逻辑解释;类推解释是对类似事实的类比。 　　【总结】易考情形:① 张明楷:《罪刑法定原则与刑法解释》，北京大学出版社2010年版。张明楷：《刑法分则的解释原理》（上、下册) (第二版），中国人民大学出版社2011年版。 　　（1） 将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。 　　（2） 将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务 的其他人，属于扩大解释。 　　 （3）将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益，属于扩大解释。 　　 （4）将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍 棒、砖块、菜刀），属于扩大解释。 　　 （5）将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。 　　（6）将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。 　　（7）将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。 　　 （8）将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。 　　 （9）将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，属于扩大解释;将劫持汽车 罪中的“汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。 　　（10） 将重婚罪中的“结婚”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释;将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。 　　 （11）将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰,属于类推解释。 (四）解释的理由 　　在通过解释技巧对一个条文术语得出一个结论后,必须提供理由,论证解释的合理性。 解释理由无穷无尽，常见的有： 1.文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具 有的含义。简而言之,需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”—词有 两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机 关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。 　　2.体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。 例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造 货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。 　　3.当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时“举重以明轻”（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时“举轻以明重”（轻 的行为都是犯罪,重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。 例如，司法解释规定，两年内三次盗窃，属于多次盗窃，构成盗窃罪。那么，两年内四次盗窃 的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。 【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根 据“举轻以明重”(轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）入罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。 　　4.历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979年旧刑法第183条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而1997 年刑法第261条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人” 就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。 (五）解释技巧与解释理由的关系 　　 1.二者区别:解释技巧是结论制造者，解释理由是结论论证者。对一个用语作出一个解 释，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好,但是其解释技巧却只能选择一种。换言之，解释理由之间是并存关系，但解释技巧之间是排斥关系。例如，将组织卖淫罪中的“卖淫”解释 为包括男性向不特定女性提供性服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩小解释。 　　 2.二者关系:解释技巧和解释理由之间不是对立排斥关系，而是相辅相成关系。前者负 责制造结论，后者负责论证结论。 　　【注意1】文理解释与论理解释的关系。传统理论所谓的“论理解释”是一个笼统概念， 既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等），也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解 释）。而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释理由之间可以并存，解释理由与解释技 巧也是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以作 文理解释,也可以作论理解释。① 　　【注意2】解释技巧、理由与结论可采纳性的关系。一种解释技巧（如扩大解释）即使是 被允许的技巧，但其得出的结论在具体案件中是否具有可采纳性，仍需具体判断。一种解释理由（如当然解释）即使是被认可的理由，但其支持的结论在具体案件中是否具有可采纳性, 仍需要具体判断。 　　【典型真题】①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理 解释 　　②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释 　　③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的 ④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则 关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？（2011年.卷二.51题）② 　　A. 第①句正确，第②③④句错误 　　B. 第①②句正确，第③④句错误 　　C. 第①③句正确，第②④句错误 　　D. 第①③④句正确，第②句错误 　　三、刑法的基本原则 　　刑法的基本原则有三:罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。复习重点在于前两个原则。其中，最重要的是罪刑法定原则，这是刑法的铁则，是司法考试的一级重点。 (一）罪刑法定原则 　　第3条③:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。” 　　罪刑法定原则的含义是:法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 　　【注意】上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法人员 将有罪行为作无罪处理，是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规定， 是在强调人权保障机能。 1.思想基础 　　第一，民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。 ①提示:这一点与传统法理学的认识有所不同。 ②答案:题中第①②③④句均正确。基于此，A、B、C、D项的判断全部错误^本题答案为人、8、(：、0项： ③说明：如果无特别提示，本书所列“第JL条”，均是指刑法的条文。对于司法解释的条文，本书会特别提示。 　　第二，自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪,什不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。 2.基本内容 　（1）成文的罪刑法定 　　①法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。 　　②禁止习惯法。虽然习惯法体现民意,符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。 　　 （2）事前的罪刑法定 　　这是指禁止溯及既往（或禁止事后法）。刑法如果溯及既往,便违反了预测可能性原理。 　　【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。 　　 （3）严格的罪刑法定 　　这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所 以应当被禁止。 　　 （4）确定的罪刑法定 　　这是指罪刑规范应当明确、适当。 　　①明确性要求 　　【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状,是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。 　　②禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 　　绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪,判处刑罚”，不规定刑罚的种类;绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此,没有犯罪就没有刑罚。反过来,没有明确的刑罚就没有犯罪。 　　③禁止处罚不当罚的行为 　　这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施,只有在其他法律巳经 无济于事、无法规制的情况下,才可以适用刑法,刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。 　　【注意】民法（及行政法）与刑法的关系。 　　二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。也即，不是A与- A的关系，而是A与A + B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。 例如，甲将乙打成轻微伤，只是民法上的侵权行为；打成轻伤或重伤，既是民法上的侵权行为，又是刑法上的故意伤害行为，此时定故意伤害罪，然后附带民事诉讼。这是因为高位阶法优于低位阶法。 　　实务中常犯的错误表现:例如，对于许霆案（利用ATM机出错非法占有银行资金），有人认为许霆无罪，无罪的理由是许霆的行为属于民法上的不当得利。又如，某省高级法院曾颁布指导意见：肇事司机不逃逸，救助被害人，保护现场，属于履行行政法上的义务，不能认定为自首，若逃逸后又自动投案，则可认定为自首。这种错误意见的错误根源在于将行政法与刑法对立排斥起来。 　　④禁止不均衡、残虐的刑罚 　　禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应,重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。 　　3.社会主义法治理念在刑法中的体现 　　第一，依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。 　　第二,权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约，包括对立法权、 司法权的制约。 　　第三，人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础。 　　第四,执法为民是社会主义法治的本质要求。刑法的机能之一是保护国民的法益，与社 会主义法治的本质要求相符。 　　【注意1】刑法的适用应保持司法独立,不能根据民意判决,更不能根据网民的看法来定 罪量刑。 　　【注意2】罪刑法定原则的机能是保障人权，是为了防止:一旦出现危害社会、民意激愤的案件，为了平民心、惩恶害，稳定社会，或为了杀鸡给猴看，就不顾具体犯罪构成要件是否符合，就类推解释，定罪处罚。一个人有罪无罪的唯一依据是犯罪构成要件。实务中常见的错误做法： 　　例1，甲在班上仅仅喊了一句：“我要炸公安局！ ”就对甲定编造虚假恐怖信息罪。 　　例2，乙在秘密场所聚众淫乱，就对乙定聚众淫乱罪。 　　例3，丙在闹市区要跳楼，许多人观看，导致交通拥堵。对丙定聚众扰乱公共秩序罪。 　　【典型真题】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年.卷二 . 1题）① 　　A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为 刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 　　B. 罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机 关制定的法 　　 C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 ①答案:A项说法错误，习惯虽然能反映民意，但是由于不成文、不明确，不符合罪刑法定原则的要求。B项说法错误,罪刑法定原则要求的法律主义,不包括行政法规。D项说法错误，这种罪状叫简单罪状，没有具体描述是因为没有必要,本题答案为C项。 (二）罪刑相适应原则（罪刑均衡原则） 　　第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 　　 1.刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。 　　 2.具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。 　　 3.程序表现： 　　 (1)制刑上,侧重考虑犯罪性质,制定协调合理的刑罚体系。 (2)量刑上,侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。 (3)行刑上,侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。 四、刑法的效力 (一）刑法的空间效力 1.在中国境内犯罪:属地管辖原则 　　第6条：“凡在中华人民共和国领域内内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。 　　凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。 　　犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共 和国领域内犯罪。” 　　 （1）“领域”包括领土、领水、领空。 　　【注意1】悬挂我国国旗的航空器与船舶,不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。 　　【注意2】国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。 　　 （2）属地原则之“地”，既包括行为地,也包括结果地，二者只要具备其一即可。 　　【注意1】犯罪行为，从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为。第一，所有这些行为只要发生在国内，就适用我国刑法; 第二,只要其中一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也应适用我国刑法。 　　【注意2】犯罪结果，从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我 国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，炸弹爆炸了，或炸弹被海关查获没爆炸，这两种结果都 发生在我国境内，我国可以管辖。从共同犯罪上分，包括整体结果和部分人的结果。这些结果，只要有一个发生在我国境内，我国就可以管辖。 　　【提示】危险结果要求是现实具体的危险。例如，甲从A国寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到B国，在B国死亡。我国作为危险结果地（中间地）能够管辖此案。又如，甲从A 国向B国的乙寄送毒药，运送该毒药的飞机经过我国领空。我国不属于危险结果地，不管辖此案。 　　 (3)属地管辖的例外:法律有特别规定。这主要包括三种情形:第一，享有外交特权和豁 免权的外国人在中国境内犯罪,通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法； 第三，民族自治区省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适 用该规定。 　　 2.在中国境外犯罪 　　 （1）属人原则（第7条）：针对我国公民在境外犯罪。 　　第7条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。 　　中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适 用本法。” 　　适用我国刑法的条件:第一,我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪,原则上适用我国 刑法，犯轻罪的（最高刑在三年以下），可以不予追究，这意味着也可以追究;第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。 　　 保护原则（第8条）：针对外国人在境外犯罪。 　　第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。” 适用我国刑法的条件:第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最 低刑在三年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。 　　 （3）普遍管辖原则（第9条）：针对国际犯罪。 　　第9条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和 国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。” 　　适用我国刑法的条件:第一，必须是危害人类共同利益的犯罪;第二，我国缔结或参加了 公约;第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪;第四，犯罪人出现在我国领域内。 　　【注意】具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。 　　 3.对外国判决的消极承认 　　第10条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外 国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” 　　【典型真题】关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？（2007年.卷二.51题）① 　　A.甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事 管辖权 B.隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座 位，F国的汤姆一怒之下杀死了 G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 　　 C.中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中 国缔结或者参加的国际条约 　　 D.外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑 为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法 ①答案:A项,实行行为在国内，教唆行为在国外，也适用属地管辖。B项，长途汽车不属于属地，发生地在外国，行 为人和被害人都是外国人，所以不属于我国管辖。C项,普遍管辖,适用的法律是我国刑法。D项，保护管辖要求双重犯 罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）3如果在犯罪地不被认为是犯罪，就不适用中国刑法。本题答案为A、B、D项。 (二)刑法的时间效力 　　第12条:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定 应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的， 适用本法。本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 　　我国刑法关于时间效力的原则是:从旧兼从轻。这是指,原则上适用旧法（行为时的法 律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。也即，原则上禁止法律溯及既往,例外的不禁 止有利于被告人的溯及既往。 旧法 1997. 0.1 新法 案件发生时 案件审判时 　　 1.该原则适用的对象是未决犯（未判决的案件），也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对于已决犯（已判决的案件)则不存在是否溯及既往的问题。注意:按照审判监督 程序重新审判的案件，适用行为时的法律。 　　2.继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。 　　如果新旧法都认为是犯罪,适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从 轻。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如， 窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法都认为是犯罪， 适用新法。 　　 3.司法解释的时间效力① 　　 （1）司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。 　　 （2）司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释办理。 　　 （3）司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利,适用新的司法解释。 ①参见2001年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》。 　　 4.《刑法修正案（八）》的时间效力① 　　《刑法修正案（八)》于2011年5月1日生效。对于犯罪时在5月1日前，审理时在5月 1曰后,适用旧法还是新法，需要比较哪个有利于被告人（哪个更轻）。一般而言： 　　 （1）关于死缓，旧法有利于被告人。 　　 （2）关于累犯，如果涉及到未满18周岁，新法有利于被告人;如果涉及到恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪，旧法有利于被告人。注意:如果后罪发生在5月1日后，则适用新法，此时不存在溯及力问题。 　　（3）关于坦白，新法有利于被告人。 　　（4）关于自首且重大立功，旧法有利于被告人。 　　（5）关于有期徒刑的数罪并罚，旧法有利于被告人。注意:如果数罪中有一罪在5月1日后，则适用新法，此时不存在溯及力问题。 　　（6）《刑法修正案(八）》废除了许多罪名的死刑，这种做法有利于被告人。 　　（7）《刑法修正案（八）》增设了许多罪名或罪名的新的行为类型，这种做法不利于被告人 ①参见2011年5月1日《最高人民法院关于〈刑法修正案（八）> 时间效力问题的解释》。 第二讲 犯罪构成 特别提示 1.复习要旨：犯罪构成体系，又称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 2.重要 考点 西游记考点整理二建建筑实务必背考点药理学考点整理部分幼儿综合素质考点归纳小学教育教学知识能力 ：犯罪概念的层次化，定罪方法。 一、定罪体系：两层次的犯罪构成体系 (一)两层次体系 1.简图 客观层次：客观要件——客观阻却事由 主观层次：主观要件——主观阻却事由 2.详图 客观（违法）层次：客观要件（行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系①）——客观阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等） 主观（责任）层次：主观要件（犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误）——主观阻却事由（责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性） ①严格讲,因果关系不是犯罪客观要件,因果关系只是解决某个结果能否归责于某个行为的问题。解决了这个问 题后，因果关系便完成使命,失去存在价值。因此,因果关系只是行为与结果之间的桥梁,而非实体要件。 　 3. 图解:定罪原理 　　犯罪由哪些要件构成，以下对话便可以回答： 　　在一个宁静的午后，8岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳过，打碎 了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道： “这不是我干的！”情景二:小孩手舞足蹈，不慎摔倒在地，碰碎了花瓶。妈妈出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！” 　　第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。这表明，一个行为要构成 犯罪，首先需要具备一个要件:制造法益侵害事实（也称违法事实）。如果一个行为没有制造 法益侵害事实，就不可能构成犯罪。由于法益侵害事实大多是客观事实，该要件也称为违法 要件或客观要件，意指行为的法益侵害性（又称违法性）。 　　第二个情景中,小孩的抗辩理由是不应该用故意的责任谴责他。这表明,一个行为要构 成犯罪，除了制造法益侵害事实外，还应具备一个要件:就该法益侵害事实，能够谴责行为 人。如果无法谴责行为人（例如属于不可抗力），则无法让其承担刑事责任。这种谴责的条件称为责任要件。能够谴责行为人的条件是，他制造的法益侵害事实是故意所为，对于严重 法益侵害事实（如致人死亡），过失为之也要谴责。由于故意、过失均是主观事实，因此责任要件也称为主观要件，意指行为人的可谴责性（又称有责性、主观罪过性、非难可能性）。 　　判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序:违 法阶层和责任阶层。 　　因此可以说，犯罪由客观违法层次和主观责任层次构成。前者所要认定的是:行为在客 观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。主观责任层次所要认定的是:行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。只有具有主观罪过性，刑法才能就该法益侵害事实谴责行为人，让其承担刑事责任。 　　 （1）客观(违法)层次 　　在犯罪的客观层次里，第一，要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体（也称为犯罪主 体）。从外部来看，行为主体属于客观要件,至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失）， 则是主观要件。第二，行为主体实施了一个危害行为。第三，危害行为一般要有行为对象。 第四,危害行为产生了危害结果。第五，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体—危害行为—行为对象一危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁，不是独立要件。由此便可以得出结论:这个行为具有法益侵害性。 　　但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除 行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。例如，甲杀 了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象（乙）、危害结果 (乙死亡）、因果关系（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时判断为具有法益侵害性。但是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。可以看出，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等之所以能够成为排除犯罪事由，是因为它们在根本上并不具有法益侵害性。在判断完客观层次后，接下来就该判断主观层次。 　（2）主观（责任）层次 一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时 的结论还只是暂时的结论,因为如果存在一些阻却事由的话,便又可以排除非难可能性。这 些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有10周岁，这么小的年龄，刑法无法谴责他。或者甲是完全的精神病患者，刑法也无法谴责他。甲不用负刑事责任。 (二）两层次体系与四要件体系的比较 四要件体系是指犯罪主体、主观方面、客体、客观方面。 　　 1.比较 　　（1）四要件的犯罪主体包括行为主体和责任年龄、责体系中,行为主体 属于客观要件，责任年龄和责任能力属于主观阻却事由。 　　 （2）四要件的认识错误包括事实认识错误和法律认识错误,而两层次体系中’法律认识 错误被转换为违法性认识可能性，置于主观阻却事由里。 　　（3）四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外，而两层次体系将正当防卫 等阻却事由置于体系内的客观层次里。 　　（4）四要件体系没有主观阻却事由，而两层次体系在主观层次里设置了主观阻却事由。 　　2. 弊端 　　四要件体系在判断犯罪时,没有形成“违法要件→责任要件”的阶层式判断，而是堆积 木式拼凑判断，由此出现许多弊端。试举一二例。 　　（1）犯罪主体 　　例如，甲（15周岁）让乙（20周岁）为自己的入户盗窃望风，乙答应并照办。甲偷到十万 后给乙分了一半。按照四要件体系，犯罪主体是指具有责任年龄、责任能力的人。依此，甲无罪。乙应有罪,但给乙定罪会出现障碍。给乙不能定盗窃罪的主犯或实行犯。若给乙定从犯或帮助犯，就会面临一个问题:主犯或实行犯在哪里？而两层次体系就可以很好地解决该问题(见下文）。其实，行为主体只是制造法益侵害事实的一个条件，并不要求其具有责任年龄、责任能力。八岁的小孩照样会杀人,照样可以制造法益侵害事实。 　　（2）犯罪客体 　　四要件体系将犯罪客体（侵害社会关系或合法权益，新理论称为法益）视为构成要件，与主体、主观方面、客观方面相并列。但是,一个行为人只要具备了主体、主观方面、客观方面这三个条件，就必然具备客体这个条件，也即对法益产生危险或实害。既然客体能够被其他三个要件推导出来，那么它就没有资格与它们相并列、平起平坐。说到底，客体只是具备其他要件后的一个效果，而不是起始性条件。 　　概言之，剥离掉责任年龄、责任能力的行为主体应放进客观违法要件中，再去掉犯罪客 体要件，四要件体系就剩下主观方面与客观方面。如果能进而坚持下文所述的客观主义立 场，那么四要件体系就演变为两层次体系了。 二、定罪立场：客观主义与主观主义 　　(一)坚持客观主义 　　在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观违法层次,后判断主观责任层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。 　　在四要件的犯罪构成体系中，由于没有形成“违法要件→责任要件”的阶层式判断，在 实践中容易形成先判断主观、后判断客观的思维，其理由是“没有主观指导，哪来客观行为”。 其实，该理由并不可靠，因为过失犯罪便不是如此。这种主观优于客观的立场，被称为主观 主义立场。 　　举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。 　　主观主义认为:首先，甲具有杀人的犯罪故意,符合了主观要件;其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪;最后，由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）。 　　客观主义认为:首先判断客观层次,核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯 罪行为，就必须是危害行为;要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。 如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人,对他人的生命不会产生任何危险,所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。 　　有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊！但是注意:犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为,而非思想。 　　【注意】主观主义不是指定罪时只看主观，不看客观;客观主义也不是指定罪时只看客 观，不看主观。定罪时还是要符合主客观相统一的原则，只是侧重点不同而已。主观主义以 主观优先，客观主义以客观优先。 　　主观主义在二战前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，侵犯 人权，弊端日益严重，二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。我 国以往旧理论是通说，采取主观主义立场，产生了种种弊端。①今天，司法考试选择新理论， 采取客观主义立场，这对我国刑法理论和实务发展具有重大的积极意义。 【说明1】新理论内部，根据坚持客观主义的彻底程度，可分为温和的新理论和彻底的新理论。我国刑法理论的变革走的是渐进式道路，目前正处于从旧理论向温和新理论迈进的阶段。也正因如此，司法考试的命题立场也是温和的新理论。至于观点超前、立场激进的彻底的新理论，其采用尚待时日。 ①周光权:《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社2002年版,第203~206页。 　　【说明2】正确看待犯罪构成体系在考试中的运用。犯罪构成体系是判断犯罪是否成立 的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只 需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。 (二）客观主义在考试中的应用：犯罪概念的相对化（层次化） 　　根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具 有法益侵害性,可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件,行为就 是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。 　　例如，甲（10岁）盗窃了一台电视机，让乙（20岁）保管，乙答应保管。对乙如何处理？ 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求的行为对象是“犯罪所得”。根据传统四要件的犯罪构成来认定，因为甲未满16周岁，不构成犯罪，所以所窃的电视机便不属于犯罪所得。这样，对乙就不能认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但这种结论显然不合理。根据两层次的犯罪构成体系，首先判断客观要件，甲的盗窃行为符合客观要件，具有客观法益侵害性，属于客观层次上的“犯罪”，电视机也属于“犯罪”所得；只是因为甲在主观上具有阻却事由（未达刑事责任年龄），对甲最终不作犯罪处理。因此，乙掩饰犯罪所得的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 　　【提示】犯罪概念的层次化理解，在后面的正当防卫、共同犯罪中都会用到，是考试的难点，务必理解。 　　三、定罪方法：三段论推理 　　在三段论推理中，法律规定是大前提,案件事实是小前提。根据小前提是否符合大前提，得出有罪或无罪的结论。刑法学的主要任务有两个，一是如何解释大前提（法律规定），也即刑法条文规定的犯罪构成要件;二是如何认定小前提(案件事实）。 T:大前提 （法律规定）←解释 T1:小前提 （案件事实）←认定 结论：T1是否符合T (有罪无罪）←推导 　　(一)解释大前提 　　解释大前提的方法有前述的解释技巧、理由等。解释的对象是刑法条文规定的构成要件要素。这些要素可以分为下列种类： 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素 　　记述的构成要件要素,是指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。例如，“伪造或变造”，“护照、签证”。 　　规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。例如， “猥亵”、“侮辱”、“淫秽物品”。这类要素的特点是，受人的主观价值观的影响较大。例如， 对于一幅画，观念保守的人可能会认为这是一件淫秽物品，而观念开放的人可能会认为这是 一幅艺术作品。注意:这里的“规范”的含义，不是指法律规范、刑事规范等规范的意思，而是指哲学上价值评价的意思。 　　 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素 　　成文的构成要件要素，是指刑法条文明文规定的要素。例如，刑法第236条明文规定强 奸罪的对象是“妇女”，第263条明文规定抢劫罪的手段是“暴力、胁迫或其他方法”。 　　不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。 例如，刑法第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪都没有规定“以非法占有为目的”，但实际上这些财产犯罪必须以非法占有为目的。“以非法占有为目的”就是这些罪名的不成文的构成要件要素。 　　 3.积极的构成要件要素和消极的构成要件要素 　　积极的构成要件要素，是指积极的、正面的表明犯罪成立的要素。例如，徇私枉法罪中 的“司法工作人员”便是积极的构成要件要素，只有司法工作人员才构成徇私枉法罪。 　　消极的构成要件要素，是指消极的、反面的否定犯罪成立的要素。例如，刑法第389条行贿罪中规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”其中的“因被勒索”、“没有获得不正当利益”便是消极的构成要件要素，从反面否定了行贿罪的成立。 　　 4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素 　　客观的构成要件要素，是指表明行为外在的、客观方面的要素，例如，行为、结果、时间、 地点等。 　　主观的构成要件要素，是指表明行为人内心的、主观方面的要素，例如，故意、过失、目的、动机等。 　　 5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）构成要件要素 　　真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要 件要素都是真正的构成要件要素。 　　表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素。例如，刑法第277 条（妨害公务罪）第4款规定：“故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”其中的“未使用暴力、威胁方法”显然不是成立犯罪的必备要件（若使用了暴力，更构成犯罪）。也即，其并没有为行为的法益侵害性提供实质根据，并非真正的不法构成要件要素。立法者规定它，只是为了与妨害公务罪的前三种行为类型进行区分（前三种类型要求使用暴力、威胁方法），仅具有划分界限的功能，因此也称为界限要素。 　　 6.整体的评价要素 　　我国刑法分则在许多具体罪名的罪状中规定了“情节严重”、“情节恶劣”。这些规定属 于对行为法益侵害性的整体概括评价,属于整体的评价要素。 　　【注意】正确认识刑法第13条但书。其规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯 罪”。实务中有法官依据该规定对被告人做无罪处理（例如，对安乐死的行为宣告无罪，对某些醉驾行为宣告无罪），这种做法是错误的。有罪无罪的唯一根据是具体罪名的犯罪构成要件。第13条但书只是对刑法谦抑性的一种概括强调，不能作为出罪人罪的标准，否则分则具体罪名的构成要件规定形同虚设。 (二）认定小前提 　　认定小前提主要是刑事诉讼法及其证据法的任务。刑法所要处理的是确实无法查明的 情形。对此，刑法主要在因果关系、共同犯罪中树立解决规则，参见后文所述。 　　 1.存疑有利于被告人的原则 　　该原则不是解释大前提(法律规定)的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存 在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时,不应该也不可能一味 按照有利于被告人的原则来解释，否则法益保护无从谈起。 　　例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为 符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此,需要对理论深人研 究,而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。如果该原则能够适用于解释法律规定，则 给了法官徇私枉法的尚方宝剑,法官完全可以将上述被告人的行为解释成无罪，这样最有利 于被告人。 　　【提示】该原则常在因果关系、共同犯罪中考查。请参见后面相关讲解。 　　 2.择一认定 　　在调查案件事实时，如果既存在有罪事实的可能，也存在无罪事实的可能，根据存疑时 有利于被告人原则，应当认定无罪事实。如果既存在重罪事实的可能,也存在轻罪事实的可 能，不存在无罪事实的可能,根据存疑时有利于被告人原则，可以认定轻罪事实。 　　例1，甲的行为导致乙死亡。在调查甲的主观心态时，在认识因素上，能够证明甲对乙的死亡已经预见到，但是在意志因素上，无法证明甲是反对结果发生还是放任结果发生。也 即，甲要么具有过于自信过失，要么具有间接故意。对此，可以认定为过于自信过失。 　　例2,甲的轿车丢失，警察在乙的住所找到。证据能够证明，乙要么亲自盗窃了该车，要么替他人窝藏了该车。对此，可以认定为窝藏赃物。注意，如果证据无法证明，乙亲自盗窃了该车，也无法证明窝藏了该车，则只能认定为无罪。 (三）正确推导 1.避免颠倒大小前提 　　实务中经常出现的错误是:颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定 的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理:这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体(小前提），所以该案件应作无罪处理。 　　正确的推理应是:刑法规定了自然人构成盗窃罪（大前提），某单位组织盗窃电力，其中 必然存在自然人盗窃电力的行为（小前提），因此该单位的有关自然人（单位的直接责任人 员）符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法 占有目的，因而不构成盗窃罪。实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还 包括为其他第三人占有。例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙的财物，然后送给乙。甲仍构 成盗窃罪。 2.循环往复使用三段论 　　对同一个案件事实，有时根据一个法条规定的大前提推导出一个结论后，并不一定能够 做到周延判断。为此，需要寻找其他法条规定，作为大前提，再次进行三段论推理。 　　例如，甲出于流氓动机，随意殴打行人，致一人重伤。首先想到寻衅滋事罪的法条规定， 将其作为大前提，得出甲构成寻衅滋事罪的结论。然后想到故意伤害罪的法条规定，将其作 为大前提，又得出甲构成故意伤害罪（重伤）的结论。这种现象并不矛盾，也并不排斥。一个行为同时触犯两个罪名，称为想象竞合犯，按照择一重罪论处的原则处理。想象竞合犯便是循环往复使用三段论的结果。这种循环往复使用三段论的思维是定罪的重要思维，务必掌握。 第三讲 行为主体 特别提示 重要考点：真正身份犯；单位犯罪与个人犯罪的区分。 —、自然人 　　作为客观要件的行为主体，只要求客观上存在一个自然人，不探讨自然人主观方面的要素。 关于自然人，主要问题是特殊身份。特殊身份，是指行为人在身份上的特殊资格或特殊地位。 　　(―)真正身份犯 　　这是指行为人只有具备某种特殊身份,才能构成犯罪。这种特殊身份也称为定罪身份或构成身份。例如，刑讯逼供罪的主体必须是司法工作人员，贪污罪的主体必须是国家工作人员。 　　【注意1】定罪身份必须在开始犯罪时就具有。如果是在犯罪过程中形成的身份，则不 属于定罪身份。例如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的组织者，不属于定罪身份，不是真正身份犯。因为这种身份是在犯罪过程中形成的。又如，犯罪集团中的首要分子，也不是定罪身份。 　　【注意2】定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人，可以作为共犯（帮 助犯、教唆犯）,与具有定罪身份者构成共同犯罪。例如，丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员的身份，也可以构成丈夫贪污罪的共犯。注意：这里的实行犯包括间接实行犯（间接正犯）。'如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯间接正犯也不构成。例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。 (二）不真正身份犯 　　这是指行为人具有某种特殊身份，不影响犯罪的成立，但是影响量刑。这种特殊身份也 称为量刑身份或加减身份。例如,诬告陷害罪的主体是一般主体，但是国家机关工作人员犯 该罪就要从重处罚。诬告陷害罪就是不真正身份犯，国家机关工作人员的身份就是量刑身份。 　　【总结】常考的身份： 　　 1.国家机关工作人员的身份，在报复陷害罪（第254条）中是定罪身份，而在诬告陷害罪 (第2?条）中是量刑身份;打击报复证人罪（第308条）不是身份犯，不要求行为人有身份。 　　 2.非法拘禁罪（第238条）中的量刑身份是国家机关工作人员；非法搜查罪、非法侵入住宅罪（第245条）中的量刑身份是司法工作人员。 　　 3.妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）中的量刑身份是司法工作人员；而窝藏、包庇罪（第310条）没有规定量刑身份。 二、单位犯罪 　　(一)主体资格 　　 1.单位犯罪是否要求单位必须具有法人资格？结论:一般情况下，不要求单位有法人资格，但是私营企业要构成单位犯罪,要求有法人资格。例如，私营公司可以，合伙企业不行。 　　 2.单位的分支机构或内设机构能否成为单位犯罪的主体？结论:司法解释规定，符合两 个条件便可以：（1)以自己名义犯罪；（2)违法所得归该机构。 　　 3.国家机关能否成为单位犯罪的主体？结论:可以。 　　 4.外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪，怎么处理？结论:适用我国单位犯罪的规定。 　　 5.貌似单位犯罪，实则按照自然人犯罪处理的情形有哪些？结论:根据司法解释，有下 列三种情形： 　　（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。 　　（2）成立单位后主要活动就是犯罪。 　　（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。注意:如果是为单位谋取非法利益,则可能属于单位犯罪。 　　【注意】这三种情形经常考查，尤其是第三种情形。 (二）单位与成员的关系 　　 1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同 犯罪。 　　 2.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。 　　 3.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。例如，单位实施放火，虽然刑法规定单位不能成为放火罪主体，但是可以直接追究直接责任人的自然人犯罪，也即放火罪。 　　 4.单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。 (三）主观要件 　　 1.单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。整体意志是 由单位决策机构按照决策程序形成的。 　　 2.单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。单位过失犯罪，例如，工程重大安全事故罪（第137条）、出具证明文件重大失实罪（第229条）。 (四）为单位谋取非法利益 　　单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。为单位谋取合法利益，不构成犯罪。 　　为单位谋取非法利益，是指为单位全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。如果 是为单位特定少数人员谋取非法利益,则属于自然人犯罪。 　　例如，以单位名义私分国有资产，如果是为少数领导私分，定贪污罪（自然人犯罪）；如果是为全体成员私分,则定私分国有资产罪（单位犯罪）。2008年卷四案例分析题就考了这点。 (五）分类 　　 1.纯正的单位犯罪 　　这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。例如，单位行贿罪、单位受贿罪。 　　 2.不纯正的单位犯罪 这是指既可由单位构成也可由自然人构成的犯罪。例如，生产、销售伪劣产品罪。 另外还有纯正的自然人犯罪,这是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。例 如，行贿罪、受贿罪。 　　【总结】金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪:贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。 (六）处罚 　　 1.双罚制 　　第31条：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任 人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。” 　　【注意】对单位本身只能判处罚金,不能判处没收财产。对单位不判处没收财产,主要是 考虑到没收财产是指没收合法的没有用于犯罪的财产，如果没收单位的财产如办公设备、生 产资料等,会影响单位的正常经营。单位犯了罪，并不意味着该单位就必须撤销。 　　 2.例外单罚 　　只处罚直接责任人员，不处罚单位。这是因为,单位犯罪基本都是领导们瞎搞的，如果处罚单位,会损害无辜的普通职员的利益，有株连无辜之嫌，违背罪责自负原则。 　　【典型真题】关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？（2010年.卷二.53题）① 　　 A.单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体 　　 B.单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪 　　 C.对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负 责的主管人员与直接责任人员 　　 D.对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产 ①答案:A项，单位犯罪包括过失犯罪,例如工程重大安全事故罪。B项，单位犯罪不是单位本身与直接责任人的 共同犯罪。C项，单罚时，只处罚个人，不处罚单位e D项,对单位不能没收财产。本题答案为A、B、C、D项。 第四讲 行为 特别提示 重要考点：不真正不作为犯的成立条件，特别是作为义务的三大来源。 —、实行行为 　　犯罪是一种危害行为。刑法上的危害行为，从犯罪形态角度分，包括预备行为和实行行 为；从共同犯罪角度分，包括教唆行为、帮助行为和实行行为，其中，实行行为是基础概念。 实行行为包括两个要件。 (一）形式要件 　　这是指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。 　　例如，故意伤害罪的实行行为是伤害行为，要求具有侵害他人生理机能的意图（行凶意 图）。但实务中的常见错误有： 　　例1,乙调戏甲的女友，甲很气愤，追赶乙，乙为了躲避追赶，跳进河里，淹死。实务意见是，甲构成故意伤害罪（致人死亡）。其实，甲的追赶行为本身不是故意伤害罪的伤害行为。 　　例2，甲与乙因琐事相互辱骂，甲推乙一把，乙倒地，头碰到石头，脑溢血死亡。实务意见是，甲构成故意伤害罪（致人死亡）。试想，如果乙没有死亡，就“推一把”的行为，肯定不会给甲定故意伤害罪，而乙死亡了，就给甲定故意伤害罪（致人死亡）。这种看法显然是根据偶然发生死亡结果来认定“推一把”的行为性质。这种推理显然是错误的。 (二）实质要件 危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。实行行为是指对法益制造现实、 紧迫、直接危险的行为。这是其与预备行为、共犯行为（教唆行为、帮助行为）的关键区分。 预备行为对法益制造了危险,但没有达到紧迫的程度。例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。 　　共犯行为对法益制造了危险,但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。 例如，甲在门外望风，乙在户内盗窃。甲的帮助行为对法益的侵害是间接的。又如，甲教唆 乙入户盗窃，乙照办。甲的教唆行为对主人财产权的侵害是间接的，乙的实行行为对法益的 侵害是直接的。 　　【注意1】日常生活行为与危害行为的区分:行为对法益有无制造实质危险。 　　行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造实质危险,不属于危害行为，即 使偶尔发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。 　　例如，甲想杀死乙，心想：劝乙到大街上跑步，如果被车撞死才好。乙答应，跑步时竟真的被车撞死。甲的行为不是故意杀人罪的杀人行为，对乙的死亡不用负刑事责任。 　　【注意2】被害人自陷风险。行为人对法益没有制造现实、直接危险，但提供了一定可能条件。被害人对危险有认识，并有控制消除能力，但自愿陷入这种风险，导致实害结果发生。行为人的行为不是刑法上的危害行为，对被害人的结果不负刑事责任。 　　例1，甲想杀死乙，心想：乙是吸毒的，给乙赠送大量毒品，乙吸食过量死亡才好。乙在头脑意志清醒时接受了毒品，毒瘾发作时吸食过量死亡。甲不构成故意杀人罪。 　　例2，主人被盗，追赶小偷，小偷逃跑时选择跳入河中以摆脱追赶，溺水身亡。小偷属于自陷风险。主人无罪。如果小偷要上岸，主人殴打，不让其上岸，小偷溺死，则主人有罪。 (三）分类 　　实行行为从主观角度可以分为故意犯罪的实行行为和过失犯罪的实行行为。前者较好 理解,后者容易被理论和实务所忽视。① 　　所谓过失犯罪的实行行为，也是指过失犯罪的构成要件行为。该概念旨在强调，过失犯 罪的构成要件行为必须是对法益制造现实、紧迫危险的行为,而不应包括仅具有抽象的、非 常轻微的危险的行为。 　　例如，医疗事故罪的构成要件行为不是指一切不符合医疗规范的行为。不能认为，所有 轻微细小的差错行为都是该罪的构成要件行为。 　　又如，甲开电动车突然闯红灯，乙正常行驶，刹车不及撞死甲。司法机关查明，乙的车没有年检（但车辆没有故障，符合安全要求），认定乙属于违章驾驶，应对甲的死亡负责，构成交通肇事罪。这种认定是错误的。乙的行为没有制造现实紧迫的危险，不是交通肇事罪的构成要件行为（实行行为）。不能认为，交通肇事罪的构成要件行为是一切违章行为。实务中的无罪辩护理由往往从主观上去寻找，认为乙没有过失，属于意外事件。其实，在客观层面就应看到乙没有本罪的构成要件行为。 　　【典型真题】甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？（2013年.卷二.5题）② A.甲的行为属于作为的危害行为 　　B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系 　　C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪 　　D.甲的行为构成过失致人重伤罪 ①当然在谈过失犯罪的实行行为时，就没必要谈其预备行为是什么，因为预备行为与实行行为的概念划分是针对 故意犯罪的发展形态而言的。 ②答案:因果关系的“因”要求是危害行为。甲的行为对乙没有产生实质危险，只是日常生活行为。本题答案:c。 二、不作为犯的概念 　　行为包括作为与不作为。不作为也能构成犯罪 　　(―)作为与不作为的概念 　　作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。例如，飞车抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物 的规定，就是作为。 　　不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养饿死婴儿的行为， 违反抚养婴儿的义务，属于不作为。 　　在不作为犯中，不作为者负有作为义务，理论上将其称为保证人。例如，母亲活活将婴 儿饿死。母亲是该不作为犯中的保证人。 　　不作为犯可以分为： 　　 1.真正不作为犯 　　这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。例如，第311条的拒绝提供间谍犯罪 证据罪。 　　【注意】真正不作为犯只能由刑法明文规定。同时，因为有刑法明文规定,所以认定真正不作为犯，完全符合罪刑法定原则的要求，不存在类推适用的问题。 　　 2.不真正不作为犯 　　这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正 不作为犯。例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。当用不作为饿死婴 儿时称为不真正不作为犯。 　　【注意】对不真正不作为犯的构成要件，刑法没有明文规定，因此认定不真正不作为犯 时，有可能存在类推适用的问题，因此需要判断是否符合罪刑法定原则。所以，一项不真正 不作为犯的认定成立，必须符合罪刑法定原则的要求,也因此不真正不作为犯的成立条件必 须明确而严格。 (二）真正不作为犯的认定 　　虽然真正不作为犯是刑法规定好的，但是条文中并没有明确指出该罪名是真正不作为 犯。因此，需要判断一项罪名是不是真正不作为犯。 　　判断标准：看刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范。如果是义务性规范，不履行 就是不作为，该罪名就是真正不作为犯。例如，遗弃罪设立的规范是扶养义务，因此遗弃罪 是真正不作为犯。 　　【注意1】至于不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。例如， 不履行扶养义务的方式既可以是将老父亲扔到大街上，也可以是对躺在病床上的老父亲不 闻不问。不能因为扔到大街上是积极举动，就认为遗弃罪是既可由作为构成也可由不作为构成的不真正不作为犯。 　　同理，逃税罪设立的规范是纳税义务，不履行纳税义务就是不作为，因此逃税罪是真正 不作为犯。虽然不履行纳税义务的方式有作为的方式，例如进行虚假申报，但不能因此改变 不履行纳税义务这一本质特征。 　　【提示】2009年前逃税罪被称为偷税罪，当时的罪状中突出了“偷”的行为，因此当时认为偷税罪既可由作为构成，也可由不作为构成。当时的司法考试也持此观点。但是，2009年 《刑法修正案（七）》将偷税罪改为逃税罪,罪状中淡化了 “偷”的行为，强调了不履行纳税义务（逃税），逃税罪变成真正的不作为犯。这也是司法考试的最新观点。 　　【注意2】判断刑法给该罪名设立的规范是不是义务性规范，应以核心行为为对象来判断。 　　例1，丢失枪支不报罪有两个行为：丢枪和不报告。显然，核心行为是不报告。依此，该罪名是真正不作为犯。 　　例2，侵占罪规定“将代为保管的他人财物，据为己有，拒不退还”。其中，据为己有（行使所有权）是核心行为。拒不退还不是核心行为，不能以其为依据认为该罪只能由不作为构成。 【总结】易考的真正不作为犯： 　　（1）丢失枪支不报罪（第I29条）。 　　（2）不报安全事故罪（第139条之一）。 　　（3）逃税罪（第201条）。 　　（4）遗弃罪（第261条）。 　　（5）拒不支付劳动报酬罪（第276条之一）。 　　（6）拒绝提供间谍犯罪证据罪（第311条）。 　　（7）拒不执行判决、裁定罪（第313条）。 　　（8）不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（第416条）。 　　这些罪名的共同特征是，立法者都设立了法定的作为义务而行为人不履行。 (三）不真正不作为犯的认定 　　不真正不作为犯的罪名既可由作为构成，也可由不作为构成，当由不作为构成时,方称 为不真正不作为犯。问题是,如何判断是由不作为构成，还是由作为构成？ 　　例如，（1)母亲溺死婴儿；（2)母亲饿死婴儿；（3)母亲将婴儿抛弃在医院门口；（4)母亲 将婴儿抛弃在人迹罕见的山谷；（5)将婴儿扔进水沟，淹死。 　　作为的成立条件:第一，行为是积极举动，不是静止不动。第二，该行为举动具有直接导致实害结果的类型特征。依此，上述（1)、（5)属于作为杀人。 　　不作为的成立条件:具有作为义务却不履行。依此，上述(2)、（3)、（4)均是不作为。其 中，(2)、（4)是不作为的杀人,（3)是遗弃。 　　【注意1】有些积极举动不符合作为的条件，不属于作为犯罪，仅仅是产生作为义务的先行行为。 　　例如，将婴儿抛弃在医院门口，这种行为本身不能评价为作为犯罪，但产生了作为义务， 此后不履行作为义务（消除危险，抱回家），则构成不作为犯罪（遗弃）。 　　又如，将婴儿抛弃在山谷,这种行为只是制造了危险，其本身不能评价为作为杀人，但产 生了作为义务，不履行作为义务（消除危险，抱回家）则构成不作为犯罪（杀人）。如果直接 扔进水沟淹死，则属于作为杀人。 　　【注意2】判断顺序:在判断是作为还是不作为时,应优先判断是不是作为，如果不是，再判断是不是不作为。 　　例1，妻子病重，丈夫竟撤除救助装置（供氧设备），导致妻子死亡。丈夫属于作为杀人。 　　例2，妻子病重在家，丈夫将家封锁起来，阻止妻子出来及他人进去救助，釆取围城方式 将妻子困死。丈夫的举动具有直接导致人死亡的类型特征，属于作为杀人。 　　例3，妻子重病欲打电话120，丈夫掐断电话线，妻子欲上网求助，丈夫掐断网线。后邻 居发现并抢救。妻子因丈夫的行为而耽误救治，终未得到及时救助而死亡。丈夫的举动没有直接导致人死亡的类型特征，不是作为杀人。但其有救助义务，属于不作为杀人。 【注意3】持有型犯罪属于作为犯罪。例如，非法持有毒品罪、持有假币罪等都是作为犯罪，这是因为，其一，维持持有状态，不是消极无为，而需积极举动。其二，其行为本身就在直接侵害法益。 （四）作为与不作为的关系 1.竞合 　　这是指一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出的结论也有所不同。例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。结论:作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。 2.结合 　　有些罪名既不是作为犯，也不是不作为犯，而是作为与不作为的结合。例如，抗税罪，从不履行纳税义务来看是不作为，从使用暴力、胁迫方法抗拒征税来看是作为。抗税罪便是作为与不作为的结合。 　　【提示】有人可能认为抗税罪也有纳税义务，也应属于真正不作为犯。问题是，刑法条文将暴力手段明确作为本罪的构成要件行为，就不能忽视这种行为。这种行为是本罪的必要 特征。如果没有规定这种暴力行为,那么单纯的不纳税就属于逃税罪。逃税罪与抗税罪的区别就在于有无暴力行为。 　　 3.作为、不作为与故意、过失的关系 　　【结论】作为犯与故意犯罪没有必然的对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然的对 应关系，既存在作为的过失犯罪，例如，交通肇事罪,也存在不作为的故意犯罪，例如，母亲故意不喂养婴儿，致使婴儿被活活饿死。 三、不真正不作为犯的成立条件 　　由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的,所以需要判断的是不真正不 作为犯的成立条件。成立条件有四：（1)负有作为义务；（2)有能力履行该特定义务；（3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果;（4)量上要求:与相应作为犯具有等价性。 　　记忆公式:应为→能为→而不为→具有等价性。 (一）负有作为义务(应为） 　　行为人负有消除危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根 据）：① 1.危险源 　　某个危险源制造了危险,而行为人对危险源负有监督义务。 　　 （1）对危险物的管理义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。 　　例1,主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。当 动物咬人时，负有阻止义务。 　　例2,道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。 　　例3,机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务。如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲 驾驶，则负有阻止义务。 　　 （2）对他人危险行为的监督义务。这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。 　　例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。 　　例2,家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。 　　例3，军官对士兵的危险行为的监控义务。 　　例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。 　　例5,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。妻子对丈夫（税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。 　　 （3）先行行为产生的作为义务。这是指，行为人自己的先行行为对他人的法益创设了危险,那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。 　　【注意】先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件——对法益创设了危险。 司法考试很喜欢考查这点。 　　例1，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。 例2,甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施以防止后面车辆“追尾”，导致车辆相 撞。甲对受伤司机有救助义务。 例3,大街上，男朋友向女朋友提出分手，女朋友声称如分手就割腕自杀。男朋友不制 止，女朋友自杀身亡。由于提出分手不会给女朋友的生命创设危险，所以男朋友没有救助义 务。当然，在道德情感上男朋友有救助义务，但这种道德情感义务在此不能上升为刑法上的 义务。 ①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第155 ~ 159页。注意:传统理论对作为义务的来源是形式 的四分说:法律规定的义务、职务带来的义务、法律行为带来的义务、先行行为产生的义务。这种对作为义务来源的简单 认识难以解释纷繁复杂的不作为现象,因此需要采取实质的解释，探讨作为义务的实质来源。 　　【总结】常考情形： 　　①排除犯罪事由 　　 a.一般情况下，正当防卫行为不会成为先行行为而产生作为义务。 　　例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。乙是否构成不作为犯？不构成，因为甲的危险不是由乙创设的，乙的防卫行为具有正当性。 　　例外的，如果不救助会导致过当结果，则负有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫 过当。 　　例如，甲对乙实施一般伤害，乙反击致甲重伤倒地（此时仍在防卫限度内，不过当）。甲请求乙救助，乙不予救助，甲流血过多死亡。乙构成防卫过当。① 　　 b.紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。 　　例如，甲开长途大巴，刹车失灵，为了避免车辆掉下悬崖，不得巳撞伤路上的老头。老头请求救助，甲开车离去。甲是否构成不作为犯？构成，因为老头的危险是由甲创设的。 　　 c.一般情况下,法令行为不会成为先行行为而产生作为义务。 　　例如,警察依法追捕逃犯甲，甲为了摆脱追捕，跳进河里，溺水身亡。就警察的依法追捕行为而言，不会产生作为义务，因为该行为没有给甲创设危险，不是先行行为。但是，根据后文所讲的特定关系或特定领域，警察有可能产生作为义务。 　　②犯罪行为 　　犯罪行为可以成为先行行为而导致作为义务。至于如何定罪，是罪数问题。② 　　 a.过失犯罪 　　例如，甲过失致乙重伤（已成立过失致人重伤罪），故意不予救助，乙死亡。甲还构成故意的不作为犯罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提），根据等价性可能构成不作为的故意杀人罪或遗弃罪。至于最终该如何论处，是罪数理论解决的问题。 　　 b.故意犯罪 　　例1，甲故意重伤乙（已成立故意伤害罪），进而产生杀人故意，故意不予救助，乙死亡。 ①进一步的分析请参见正当防卫一节的“防卫过当”部分。 ②此前，有观点认为,犯罪行为不能成为先行行为产生作为义务。这种看法并不正确。紧急避险这种合法行为、一 般违法行为都可以成为先行行为产生作为义务，犯罪行为对法益更会产生危险，更会成为先行行为产生作为义务。至于 在构成不作为犯罪后与前犯罪行为该如何协调处理,则是罪数理论要解决的问题。参见周光权:《刑法总论》（第二版）， 中国人民大学出版社2011年版，第93页。张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版,第157页。 甲还构成不作为的故意杀人罪（以符合不作为犯其他成立条件为前提）。至于最终该如何论 处，是罪数理论解决的问题。一般认为，仅以故意杀人罪论处即可。 　　例2，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。 　　 2.特定关系 　　基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于危险境地时，行为人负有 保护义务。 　　（1）基于法律规范产生的保护义务。如果法律规范将某项法益的保护设定给特定行为人，行为人就负有保护义务。例如，母亲对婴儿、子女对老人、夫妻之间，法律都规定了扶助义务。 　　（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。例如，警察对犯罪行为中的被害人、消防队员对火灾中的被害人、医生对病人、游泳池的救生员对游泳者，都负有保护义务。当然，警察、消防队员的这种职务也有法律规定，因此也属于法律规范产生的保护义务。 　　（3）基于合同契约产生的保护义务。例如，签订保管合同的仓管员对仓库货物有保护义务，签订照管合同的保姆对婴儿有保护义务。 　　（4）基于自愿接受行为产生的保护义务。这是指某项法益处于危险境地时，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护依赖于行为人时，行为人就有继续保护的义务。例如，将路边弃婴捡回家，就有继续救助的义务。 　　 3.特定领域 　　某个危险发生在特定领域,行为人一方面对特定领域负有管理职责,另一方面对危险的 发展具有排他的支配作用，那么对危险便负有阻止义务。 　　例1,出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。司机如果不阻止， 就构成强奸罪的不作为形式的帮助犯。 　　例2，肇事者拦住出租车后，将受伤者搬入出租车内准备送往医院，途中肇事者借故下车逃离。受伤者处在出租车司机独立支配的车内，司机负有救助义务。当然，这并不意味着要求司机对受伤者负完全责任，只是要求此时不应将受伤者遗弃。 　　例3,卖淫女在嫖客家里与嫖客发生关系，嫖客心肌梗塞，卖淫女没有救助义务。如果事情发生在卖淫女住宅内，则卖淫女有救助义务。 (二）具有履行能力（能为） 　　这是指具有作为可能性。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩和大叔均落水。虽然大叔有 救助义务，但是他不会游泳，自身难保，没有去救小孩，不构成不作为犯。 　　是否具有履行能力的判断标准:从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。 (三）不履行造成或可能造成危害结果（而不为） 1.前提条件(结果避兔可能性) 　　该项有个前提条件，就是客观上要有履行的可能性，即结果避免可能性。如果行为人再 怎么尽力作为,危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。 　　这便要求危害结果的发生和不履行义务之间具有因果关系。如果危害结果的发生不是 不履行义务导致的,那么行为人不构成不作为犯。 　　例1，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。 　　例2，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，瀕临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。 　　 2.履行程度 　　第一，行为人要真诚努力履行,否则视为没有履行。 　　例如，甲交通肇事致乙重伤，甲故意不用车送乙去医院，而是背着乙跋山涉水去医院，乙因为未得到及时救助而死亡。在此，甲貌似履行了救助义务，但是没有真诚努力履行，视为没有履行，构成不作为的故意杀人罪。 　　第二,不要求冒生命危险去履行。 　　例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳并去救助，但小孩紧抓大叔脖子不 放，两人都要淹死时，大叔放弃救助，不成立犯罪。 (四）与相应作为犯具有等价性①(危害程度的整体评价要件） 　　“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有:作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。 　　例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪，但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪？由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与不作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。 　　例2，警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被杀死。 首先，丙的不作为构成不作为犯罪；其次，丙的不作为达到作为的故意杀人罪的程度。这是 因为案发现场不是在人很多的大街上，而是在自已家里，没人能救，只有丙能够救，而且丙也有能力解救。 ①参见周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第87页。 【典型真题】 1.下列哪一选项构成不作为犯罪？（2012年.卷二.4题）① A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡 　　 B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡 　　 C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没,丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡 　　 D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时,秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁 未下河救人，秦某溺亡 　　 2.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2013年?卷二 .51题）② 　　 A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪 　　 B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制 止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯 　　 C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪 　　 D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养,但乙被冻死。甲成立不作为犯罪 ①答案:A项，甲没有刑法上的作为义务。B项，案发地点不是乙监管的特定领域，乙没有刑法上的作为义务。C 项，丙的先行行为产生作为义务。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流 有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态,二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共 同体。丁没有刑法上的作为义务。本题答案为C项。 ②答案:A项，甲将人推到水中淹死，属于作为的杀人。B项,成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。丈夫对妻子 (税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。C项，乙的行 为是不作为犯罪的教唆犯。D项，自愿接受行为会产生保护义务。甲的行为构成不作为犯罪,具体而言触犯遗弃罪。本 题答案:BD。 第五讲 行为对象和危害结果 特别提示 重要考点：实害结果和危险结果，结果加重犯的法定性与因果性。 一、行为对象 　　 行为对象，也叫犯罪对象，是指危害行为所作用的对象。 (一）行为对象的界定 　　 1.行为对象与组成犯罪行为之物不同。例如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。 2.行为对象与行为孳生之物不同。行为孳生之物,是指犯罪行为所产生的物。例如，行 为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在毒品犯罪中，走私、贩卖、运输毒品时，毒品是行为对象；制造毒品时，毒品属于行为孳生之物。① 　　 3.行为对象与犯罪所得不同。例如，生产、销售伪劣产品所获得的销售金额，不是行为 对象。又如，职业杀手所领得的报酬，不是行为对象。 　　 行为对象与犯罪工具不同。例如，飞车抢劫中的摩托车是犯罪工具，不是行为对象。 盗窃罪中的钥匙是犯罪工具，不是行为对象。但是有时犯罪工具和行为对象合二为一。例如，销售伪劣产品罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中，伪劣产品、假币、假冒的注册商标既是 犯罪工具，又是行为对象。 　　(二）行为对象的认定 　　 1.是否每个犯罪都有行为对象？结论:不是。例如，脱逃罪，偷越国（边）境罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪都不具有行为对象。 　　 2.是否每个犯罪都只有一个行为对象？结论:有的犯罪只有一个行为对象，有的犯罪会 有多个行为对象。例如，抢劫罪的行为对象包括人身和财物。 (三）行为对象的意义 　　 1.影响定罪。例如，盗窃的行为对象不同，罪名也不同，有盗窃罪，盗窃枪支、弹药罪，盗窃国家机关公文罪。 ①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第163页。 　　 2.影响量刑。例如，同为强奸罪，强奸妇女和奸淫幼女的量刑便不同。同为盗窃罪，盗窃普通财物和盗窃金融机构或珍贵文物的量刑便不同。 二、危害结果 　　危害结果，是指危害行为对法益所造成的结果。 　　(一)特征 　　第一,法益侵害性。危害结果一定是侵害法益所造成的结果。该法益必须是刑法明文规定保护的法益。 　　第二,客观现实性。危害结果属于客观要件，是否产生危害结果，不受行为人主观认识错误的影响。例如，甲误以为给人静脉注射空气没有危险，便给乙的静脉注射空气，导致乙 死亡。甲虽然有认识错误，但是不影响危害结果的存在。 　　第三，因果性。危害结果中的实害结果必须是行为人的危害行为造成的,二者之间要有 因果关系。 (二）分类 1.实害结果（实害犯）与危险结果（危险犯） 犯罪发展过程就是制造危险→危险升高→现实化为实害结果的过程 开始 预备阶段 着手 实行阶段 既遂 抽象危险 具体危险 实害结果 　　实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。例如，死亡是故意杀人罪的实害结果。 　　危险结果，是指行为对法益造成的现实危险状态。例如，以杀人的故意重伤他人后被抓，重伤就是故意杀人罪的危险结果，因为重伤对生命造成了现实危险。 　　实害犯是指将发生实际法益侵害作为处罚根据的犯罪。 　　危险犯是指将发生法益侵害危险作为处罚根据的犯罪。危险犯分为具体危险犯和抽象 危险犯。 　　具体危险犯，对法益的危险要求达到具体现实程度。是否达到具体危险，由法官来认定。例如，放火罪是具体危险犯，成立放火罪不仅要求有放火行为，还要求放火行为足以危害公共安全。 　　抽象危险犯，对法益的危险只要求达到一种抽象的危险感即可。是否达到抽象的危险 感，由立法预先规定。例如，盗窃枪支罪是抽象危险犯，立法者认为盗窃枪支的行为具有抽 象危险，可能会危害公共安全，因此只要实施盗窃枪支的行为，就构成犯罪，不要求枪支被盗 后足以造成现实具体的危险才构成犯罪。 　　危险犯与实害犯既针对犯罪形态，也针对罪名性质。如何识别刑法典中的实害犯、具体危险犯和抽象危险犯？ 　　第一，法条中规定成立犯罪要求“造成严重后果的”，一般是实害犯。例如，第142条规定生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……” 　　第二，法条中规定成立犯罪要求“足以造成严重后果的”，一般是具体危险犯。例如，第143 条规定生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;……” 　　第三,法条中只规定实施某个行为就成立犯罪，一般是抽象危险犯。例如，第144条规 定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;……” 　　 2.属于犯罪成立要件的结果和不属于犯罪成立要件的结果 　　一般犯罪的成立都要求有危险结果，但是有些犯罪的成立要求有实害结果。其中,过失 犯罪的成立都要求有实害结果。 　　【总结】常考的危害结果： 　　 （1）丢失枪支不报罪（第129条）的成立要求“造成严重后果”。 　　 （2）信.思卡诈骗罪（第196条）中“恶意透支”要求经发卡银行催收后仍不归还，给银行造成损失。 >:' 　　 （3）侵犯商业秘密罪（第219条）的成立要求“给商业秘密的权利人造成重大损失”。 　　 （4）滥用职权罪（第397条）的成立要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。 (三）结果加重犯 　　 1.概念:基本行为已构成犯罪,又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。例 如，故意伤害致人死亡，强奸致人死亡。 　　 2.结构: 基本犯罪 + 加重结果 = 定基本罪名 + 加重处罚。 　　 3.法定性:刑法对加重结果规定了加重刑。如果刑法没有规定加重刑,结果再严重也不 是结果加重犯。注意:虐待罪（第260条)规定了对致人重伤、死亡要加重处罚，而遗弃罪（第 261条）没有规定致人重伤、死亡要加重处罚,所以虐待罪是结果加重犯’而遗弃罪不是结果加重犯。同理,侮辱罪也不是结果加重犯。 　　 4.罪过形式:基本犯罪是故意犯罪,对加重结果一般是过失。例如，故意伤害罪致人死 亡,对伤害是故意，对致人死亡是过失。 　　 5.基本犯罪与加重结果之间需具有直接的因果关系 　　 所谓直接的因果关系，是指加重结果应是由基本犯罪行为直接导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。 　　【总结】常考情形： 　　(1)故意伤害后，被害人在送往医院途中遇车祸死亡，不属于故意伤害致人死亡。 　　(2)强奸后被害人自杀，不属于强奸致死。 　　(3)拐卖妇女中，妇女自杀，不属于拐卖妇女致人死亡。 (4)绑架罪中，犯罪人不小心扔烟头引起火灾烧死被害人，不属于绑架致人死亡。 　　【注意】在暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪中，被害人自杀属于加重结果。虽然暴力干涉 行为、虐待行为与被害人自杀之间没有直接因果关系，但是刑法将被害人自杀作为两罪的结 果加重犯。这一点是结果加重犯的例外情形。 　　【总结】易考的结果加重犯： 　　(1)故意伤害罪致人死亡（第234条）。 　　(2)强奸罪致人死亡（第236条）。 　　(3)非法拘禁罪致人死亡（第238条）。 　　(4)绑架罪致人死亡（第239条）。 　　(5)拐卖妇女、儿童罪致人死亡（第240条）。 　　(6)暴力干涉婚姻自由罪致人死亡（第257条,注意:被害人自杀也是加重结果）。 　　(7)虐待罪致人死亡（第260条。注意一:被害人自杀也是加重结果。注意二：刑法在侮 辱罪、诽谤罪、遗弃罪中没有规定“若致人死亡要加重处罚”，因此这些罪中不存在结果加重:犯）。 (8)抢劫罪致人死亡（第263条）。 【典型真题】 关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？（2008年.卷二. 1 题）① 　　 A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果 　　 B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有 造成严重后果 　　 C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果 　　 D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果 ①答案:A项，明知是幼女，即使征得幼女同意，与其发生性行为，也属于奸淫幼女，构成强奸罪。B项，丟失枪支不报罪，要求造成严重后果。这种严重后果，一般指枪支落人不法分子手中,被不法分子用来实施犯罪，危害了公共安全。C 项，拐骗儿童罪侵害的法益有两个:家庭监护权和儿童人身自由安全。只要侵害两种法益之一，就构成本罪。丙侵害了福利院的监护权，造成了危害结果。D项，是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所以D项说法正确。本题答案为A项。 第六讲 因果关系 特别提示　　 1.解决的问题。因果关系解决的问题有：（1)故意犯罪的既遂、未遂问题。如果行为与结果 没有因果关系，该罪成立未遂。例如，甲骗乙钱财，乙识破但基于怜悯给甲2000元，甲成立诈骗罪未遂。因为甲取得财物和诈骗行为没有因果关系。（2)结果加重犯的成立问题。如果基本行为与加重结果没有因果关系，则不成立结果加重犯。例如，甲只想伤害乙，致乙轻伤，又送乙去医院，途中第三人车祸致乙死亡。甲的伤害行为与乙的死亡没有因果关系，因此甲只构成故意伤害罪，而非故意伤害罪致人死亡。（3)过失犯罪的成立问题。由于过失犯罪的成立须以造成实害结果为前提，这就要求过失行为与实害结果之间具有因果关系。 　　 2.重要考点：因果关系的判断方法。 　　 3.注意：我国旧理论中的必然因果关系说和偶然因果关系说，已为司法考试所摈弃，不必复习。 一、条件说 　　条件说的公式:无A则无B,A即B因。例如，没有甲的砍杀行为，乙就不会死，那么甲的行为与乙的死亡便具有因果关系。 　　(―)条件关系的限定 　　刑法上的因果关系是指实行行为与现实危害结果之间的关系，生活中因果关系是日常 生活行为与现实危害结果之间的关系。 1.实行行为 　　实行行为是指对法益产生现实、紧迫危险的行为。根据对法益的危险状况，行为包括以下两种情形： 　　(1)没有对法益产生实际危险 　　如果对法益不创设实际危险，则属于日常生活行为。注意：日常生活行为偶然产生的危 害结果,不属于刑法上的因果关系。这是很重要的考点。① 　　例1,乙很想让王某死亡，便劝其坐飞机，心想如果飞机坠毁，王某必然死亡。王某便去坐飞机。飞机竟真的坠毁，王某死亡。乙的劝说行为属于日常生活行为，与王某的死亡没有刑法上的因果关系； 　　例2,丈夫赌博后回家，妻子不开门，丈夫在门外站一夜被冻死。妻子的行为与丈夫的死亡没有刑法上的因果关系。 例3，甲为了逗乙，向湖中扔三百元，乙跳入湖中去捡，被湖水淹死。乙的行为属于被害人自陷风险，与甲无关。甲的行为与乙的死亡没有刑法上的因果关系。 ①前文在第四讲行为已经介绍了危害行为的要件。 　　(2)没有对法益产生现实紧迫的危险 　　如果没有对法益产生现实紧迫的危险，则不属于犯罪的实行行为，即使其产生了实害结果，也不属于构成要件上的实害结果。 　　第一，就故意犯罪而言，只有实行行为产生的实常结果才属于既遂结果. 　　例如，甲欲抢劫妇女乙，尾随跟踪，相距五十米，乙发现后主动将包扔棹，赶紧逃离，甲捡到包。甲构成抢劫罪，但不属于既遂，因为其抢劫行为只是预备行为，而没有实行行为（暴力胁迫行为）。既遂是实行阶段的形态，既遂结果是实行行为导致的结果。 　　第二，就过失犯罪而言，只有实行行为产生的结果，才是成立过失犯罪所需要的实害结果。 　　例如，丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的聊天行为虽然给交通安全产生了危险，但只是抽象的危险，不是现实紧迫的危险，死亡结果不能归责于其行为, 　　实务中出现的错误是交通肇事罪的认定。对此参见前文第四讲中关于“过失的实行行 为”的阐述。 　　【提示】一个行为不是故意的实行行为，并不意味着不会是过失的实行行为。 　　例如，甲是业务主管，经常有下属来请示问題。甲中午在办公桌上放一杯毒酒，准备晚 上端给乙喝，欲毒死乙。甲临时出门，忘记锁门。同事丙来找甲，看到酒，竟喝了 .毒死了。就故意犯罪而言，甲只有预备行为，所以不构成故意杀人罪的既遂，而是犯罪预备一但从过 失犯罪角度来看，甲将一杯毒酒放在自己办公桌，门开着，许多人会来办公室。当有人来办 公室时，甲的行为便对其产生现实紧迫危险，形成过失犯罪的实行行为;，当由此发生死亡结果时，甲便构成过失致人死亡罪。甲属于一个行为同时触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处。 2.现实危害结果 　　刑法上只讨论现实危害结果是由谁造成的，不讨论假设的结果，即使假设的结果按照事 件正常发展必然会发生，也不讨论。这也是重要考点。 　　例1，甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置；女友如驾车外出，15分钟后 遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。现实的危害结果是女友5分钟后死亡，该结果是由山洪导致。虽然甲的破 坏行为必然会导致女友15分钟后死亡，但该结果是假设的结果，没有发生，不予讨论因此，甲的破坏行为与女友的实际死亡之间没有刑法上的因果关系。① 例2，甲欲杀死丙，在丙准备徒步穿行沙漠的前夜，悄悄向丙的水壶投放了毒药。乙也想杀死丙（与甲无共谋），在丙启程的清晨时分，悄悄将丙的水壶钻了一个洞。丙启程后的第二天发现壶中无水，终渴死于沙漠中。甲欲酿成的死亡结果是假定的结果，乙酿成的死亡结果是现实的结果。乙的行为与丙的死亡有因果关系。 ①这种案例，用后文的“介人因素三标准”分析，也能得出同样结论。 (二）条件关系的特殊情形 　　 1.假定的因果关系 因果历程:前条件→后条件→结果 　　前条件正要导致结果发生，后条件介人并导致结果发生。如前文所述，刑法上因果关系 中的结果是指具体的、现实的结果,而非假定的结果。因此，结论:前条件与结果没有因果关 系，后条件与结果有因果关系。 　　例如，死刑犯2小时后要被执行死刑，被害人的父亲甲迫不及待，突然按下开关执行了 死刑。甲的行为与死刑犯的死亡有因果关系。 　　 2.二重的因果关系（择一的竞合） 条件 1(100%) 因果历程： →结果 条件 2(100% ) 　　两个条件单独都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起 导致了结果发生,类似双保险。结论:两个条件与结果都有因果关系。 　　例1，甲乙没有意思联络，事前都向丙的水杯投了致命毒药，丙一口喝了后中毒死亡。甲乙的行为与丙的死亡都有因果关系。 　　例2，甲乙没有意思联络，同时向丙开枪。甲的子弹击中丙的头部，乙的子弹击中丙的心脏。丙终因伤势过重，很快死亡。甲乙的行为与丙的死亡均有因果关系。 　　 3.重叠的因果关系 条件1(50%) 因果历程 →结果 条件 2(50%) 　　两个条件单独都不能导致结果发生，相互没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了 结果的发生。结论:两个条件都与结果有因果关系。 　　例如，甲与乙都想杀死丙，甲先投了5毫克毒药（50%致死量），不知情的乙又投了 5毫克毒药（50%致死量）。然后，丙一口喝了中毒死亡。甲、乙的行为与丙的死亡都有因果关 系。甲、乙各自构成故意杀人罪既遂。注意：如果是甲先投，丙就喝了，然后乙再投，丙又喝， 最终死亡，则属于介入因素的问题，需要用后文的介入因素三标准判断。 　　 4.被害人存在特殊体质 　　例如，甲打乙一耳光，乙嘴角流血，因乙患有罕见的血友病，流血不止死亡。甲的行为与乙的死亡有无因果关系？ 　　根据条件公式，没有甲打人出血的行为，就不会有乙的死亡，因此二者之间有因果关系。 结论：在被害人存在特殊体质的场合，行为人的先前伤害行为与被害人的死亡具有因果关系。 　　【注意1】行为人对被害人的特殊体质有无认识，不影响因果关系的成立。这是因为，因果关系具有客观性，不受行为人主观认识的影响。 　　【注意2】归因与归责的关系。即使行为人的伤害行为与被害人死亡有因果关系，但并 不意味着行为人对此要承担刑事责任。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否承担刑事责任，还需看是否具备主观要件，也即看行为人主观上是否有故意或过失。如果甲明知乙有血友病而打他，想致其死亡,则甲构成故意杀人罪既遂。如果甲应当预见到乙有血友病，因疏忽大意没有预见到，则甲构成过失致人死亡罪。如果甲无法预见到乙有血友病,则属于意外事件。由此可见:确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题,不可混淆。 【注意3】被害人存在特殊体质的问题，不需要用后文的“介入因素三标准”来判断。因 为介入因素是指在行为人实施危害行为之后才介入、出现的因素，而被害人的特殊体质在行为人实施危害行为之前便存在。这种问题只需用条件说便可解决。许多辅导书将被害人存在特殊体质这类题，归到介人因素里面去讨论,是没有看到二者的区别。造成这种错误的原因是:条件说、相当因果关系说是德日理论内容，前苏联旧理论没有该内容，而这些辅导书用前苏联理论去套德日理论的内容，所以会出现归类错误。类似的归类错误很多，希望考生学会辨别。 二、相当因果关系说 （一）原理 　　犯罪的行为模型是:实行行为对法益制造现实危险→危险不断升高→现实化为实害结果。在没有介入因素的情况下，运用条件说，很容易判断实行行为与实害结果之间的因果关系。但是,如果出现介入因素,则会出现麻烦。 　　例1(车祸案），甲欲伤害乙，将乙打成重伤，又后悔，便送乙去医院，途中遭遇第三人导致的车祸，致乙死亡。甲的伤害行为与乙的死亡有无因果关系？如果有，甲构成故意伤害罪致人死亡;如果没有，甲仅构成故意伤害罪。 　　对此，根据条件公式（无A则无B)会得出一概都有因果关系的结论，这显然是不妥当的。因此,理论上提出相当因果关系说（简称相当说）。该学说认为，实行行为对法益产生的 危险应当是类型化的危险,而非偶然的危险，其制造的实害结果应当是类型化的结果，而非偶然的结果。当实行行为的类型化危险相当性地实现为现实结果时,该结果才能算到实行行为头上。如果是偶然的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果，不应归责于实行行为。上例中，乙的死亡不属于甲的伤害行为所制造的危险的类型化、相当性的实现，因此不能算到甲的伤害行为头上，也即与甲的伤害行为没有因果关系。 　　刑法学上通过“介入因素三标准”来判断实行行为与实害结果之间是否具有类型化、相 当性的因果关系。 (二）判断标准 　　存在介入因素时，判断先前行为与最终结果有无因果关系,判断标准是： 先前实行行为→介入因素→实害结果 　　 （1）先前行为对结果发生所起的作用大小 　　作用大者，则先前行为与结果有因果关系；反之无。这里的作用大小，是指先前行为导 致结果发生的危险性大小。这种危险性大小，是根据生活经验的盖然性大小（概率大小）来 判断。一般认为，重伤行为对死亡结果作用大，轻伤行为对死亡结果作用小。 　　 （2）介人因素异常性的大小 　　这是指在先前行为制造的危险流在发展过程中，出现了介入因素，该介入因素的出现是 否异常。对此主要考察先前行为与介入因素的关联性大小。如果介入因素的出现是先前行为导致的，则介入因素 　　这里包括四种情形:先前行为必然导致介入因素出现;先前行为通常导致介入因素出现；先前行为很少导致介入因素出现;先前行为与介入因素的出现无关。大致而言，前两种情形的介入因素不算异常,后两种情形的介入因素较为异常。例如，甲持刀近距离追杀乙， 乙为了逃命而闯红灯，被车撞死。乙的闯红灯行为不算异常。又如，甲偷了乙一块钱，乙为了追回自己的一块钱而不顾危险闯红灯，被车撞死。乙的闯红灯比较异常。 　　这表明，在判断介入因素的异常性，或者先前行为与介入因素的关联性时，不能孤立地 判断，而应情景化判断。例如，孤立地看，车祸的发生很异常，但如果情景化判断，则不一定。例如.甲突然将乙推到高速公路上，丙刹车不及轧死乙。该车祸不算异常。 　　 （3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小 　　作用大者，则表明先前行为与结果无因果关系;反之有。 　　上述三点需综合判断，根据少数服从多数原则得出最终结论。根据介入因素三标准，上 述例1 (车祸案）中，第一，重伤对死亡结果作用大，前后有因果关系；第二,车祸很异常，前后没有因果关系;第三,车祸对死亡作用大，前后没有因果关系。综合结论，甲的重伤行为与乙的死亡没有因果关系。死亡应归因于第三人的车祸。 (三）介入因素的种类 1.自然事件 　　例如，甲欲杀害乙，将乙打成重伤，乙昏迷在海滩上，甲离去。海潮来临，将乙吞没，乙死亡。第一，甲的重伤行为对死亡作用大，前后有因果关系；第二，海潮不异常，前后有因果关系；第三，海潮对死亡作用大，前后没有因果关系。综合结论，甲的前行为与乙的死亡有因果关系。 　　 2.被害人自身的行为 例1,乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人苏某重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡,遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈两步即跌下山崖摔死。第一，先前行为是乙重伤苏某的行为，对苏某死亡的作用大，二者有因果关系；第二，介入因素是苏某自己迈了两 步，该行为不异常，先前行为与苏某死亡有因果关系；第三，介入因素本身即苏某自己迈了两步直接导致死亡，先前行为与苏某死亡无因果关系。综合结论，先前行为即乙重伤苏某的行为与苏某死亡有因果关系。 例2,甲趁妇女喝醉，强奸妇女，妇女羞愤自杀。强奸行为对生命威胁小；妇女自杀较异常；自杀对死亡作用很大。结论是甲的强奸行为和妇女死亡没有因果关系。 　　例3，甲点燃王某的衣服欲烧死王某，王某情急之下跳入湖中，被湖水淹死。甲的行为与王某死亡有因果关系。 　　例4，甲用刀猛砍乙，乙血流不止，挣扎逃跑，下楼梯时摔倒，头部着地死亡。甲的行为与乙的死亡有因果关系。 　　例5，游泳池没有明显深水区、浅水区标志，管理员疏忽大意，练习者进入深水区被淹死。 管理员与死亡有因果关系。 　　例6，医生因为疏忽大意，指示患者购买一种不宜服用的药物，患者购买服用，因副作用而死亡。医生与死亡有因果关系。 　　例7，甲放火引起火灾，消防员为了抢救里面的孩子，采取正常作业，但火势过猛，消防员被烧死。甲与死亡有因果关系。 　　【总结】在判断被害人自身的行为时，需要考虑行为人的先前犯罪行为引起被害人自身 行为的因果性，是必然引起、通常引起，还是很少引起、通常不会引起。如果是前两者则不异常，如果是后两者则较异常。前两者与行为人的先前行为紧密相关，后两者则属于被害人自陷风险的范畴。 　　 3.第三人的行为 　　例1，丁欲伤害王某，将其打成重伤，又后悔，遂将王某送往医院。医生因为重大过失导致王某死亡。重伤对死亡作用大；医生重大过失很异常；医生重大过失对死亡作用大。综合结论，丁的行为与王某死亡没有因果关系。注意：医生如果是一般过失或轻微过失，则不 异常。 　　例2，甲看到乙站在路边，将一枚炸弹扔到乙脚下，乙赶紧踢开，炸弹落到三米外的丙脚下，炸死丙。甲与丙的死亡有因果关系。 　　【注意】“多因一果”现象 　　一般情形，不是将结果归因于先前行为，就是归因于介入因素。但是不能否认“多因一 果”的现象，因为将一个行为认定为原因，并不能必然排斥其他行为也是结果的原因。当介入因素是第三人行为时，就需要考虑是将结果归于一个人头上，还是归于两个人头上。 　　归于两个人头上的条件是：（1)先前行为与第三人行为在发生上不具有关联性，而具有 各自独立性。换言之，第三人行为的出现不以发生先前行为为条件。例如，上述例1、例2就不符合该条件。（2)先前行为与第三人行为对结果的发生均具有不可或缺的决定性作用。 也即，无法评价出谁比谁的作用大。 　　例1,甲追杀丙，朝丙开枪，击中腹部，重伤流血，此时出现乙，也朝丙开枪，击中腹部，重伤流血。丙终因伤势过重死亡。甲和乙的行为都是丙死亡的原因。 　　例2,丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。该案例符合“多因一果”的第一个条件，但不符合第二个条件，显然，赫某的作用比丙的作用要大好多。因此，仍使用正常的介入因素三标准来衡量。第一，先前行为是丙的追杀行为，对赵某的生命威胁很大，二者有因果关系；第二，介入因素是第三人赫某开枪射击，很异常，先前行为与赵某死亡无因果关系；第三，赫某开枪直接导致赵某死亡，先前行为与赵某死亡无因果关系。综合结论，先前行为即丙的追杀行为与赵某死亡无因果关系。 　　例3，甲刺杀儿童丙，重伤流血，甲撤离，丙的母亲乙赶到，竟不救助，丙终因失血过多死亡。甲和乙的行为都是丙死亡的原因。 　　例4，甲向丙投放致命毒药，丙喝了后，毒药已经在起作用，丙已出现严重中毒症状。此时，与甲没关系的乙又向丙投放致命毒药。丙喝了后，两种毒药汇合，产生并发作用，丙终因中毒过深，七窍流血死亡。甲和乙的行为对丙的死亡都有因果关系。 　　可以看出，条件说中的“重叠的因果关系”也属于“多因一果”的现象，与上述例4没有本质区别。 　　4.行为人的第二个行为 　　例如，甲欲杀害乙，致乙重伤休克。甲以为乙死亡，为了毁尸灭迹，将“尸体”抛入河中， 乙溺水身亡。重伤行为对死亡作用大；杀人后为毁灭罪证而抛尸的行为，不算异常；抛“尸”行为对死亡作用大。综合结论，甲的重伤行为与乙的死亡有因果关系，甲构成故意杀人罪既 遂。实际上，该案例也称为因果关系认识错误中的“事前故意”。 【注意】“入因素三标准”是五星级考点，务必熟练掌握。需要提醒的是:许多辅导用书对介人因素判断标准只有介入因素是否异常这一点，这是不完整的。正确的标准是三个因素都要判断，然后综合得出结论。① ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第100页。张明楷:《刑法学》（第四版），法律出 版社2011年版,第185页。 (四）注意前提:事实査明问题 　　上述对因果关系的分析，包括条件说和相当说，均建立在一个前提条件下：已经查明行 为人的危害行为对实害结果的发生起到作用及其程度大小。如果无法查明这些条件，则不能适用上诉分析。由于这些条件都属于事实认定问题。在案件事实无法查明的情况下，只能适用存疑时有利于被告人的原则来处理，也即不能认定行为与结果之间的因果关系。 　　例1，甲乙都想杀丙，互不知情，同时向丙开枪，丙死亡。能够查明只有一枪致命，但无法查明是谁开的这致命一枪。由于无法认定因果关系，所以甲乙都只能以故意杀人罪未遂 论处。 　　例2，甲乙都想杀丙，互不知情，同时向丙投毒，丙死亡。能够查明二人的毒药有一个是失效的，但无法查明是谁的毒药有效并致人死亡。此时，就不能根据二重的、重叠的因果关系来分析。即使甲乙投毒有先后顺序，也不能根据介入因素三标准来分析。根据存疑时有 利于被告人原则，无法认定因果关系，只能认为甲乙的行为与丙的死亡没有因果关系。甲乙 构成故意杀人罪，但不是既遂，而是未遂。 　　例3，甲开车不慎撞翻丙的车辆，丙被卡在车中。过了五分钟，乙开车路过不慎撞向丙的车辆。丙被抬出车，已经死亡。无法查明丙的死亡时间，无法查明丙的死亡是谁的撞击行为所致。对此，不能适用介入因素三标准来判断因果关系。根据存疑时有利于被告人原则，只能认定甲乙的行为与丙的死亡都没有因果关系。 　　【提示】司考在考查时，有时会考查已经查明的情形，有时会考查无法查明的情形，为了增加难度，还会放在共同犯罪的平台上考查（在共犯一讲会讲解）。考生务必仔细分析。 【典型真题】关于因果关系，下列哪一选项是错误的？（2011年.卷二 .3题）① 　　 A.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系 　　 B.乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有 因果关系 　　 C.丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因 果关系 　　 D.丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果 关系 ①答案:D项,第一，丁的毁容行为不会直接导致被害人死亡，二者之间没有因果关系。第二,被害人的自杀行为比较异常,表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。第三，被害人自杀直接导致其死亡，表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。综合判断,丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。D项说法错误。本题答案为D项。 第七讲 客观阻却事由 　　 特别提示 1.重要考点 拫据考试规律，重要考点有：正当防卫的成立条件、特殊正当防卫、紧急避险的成立条件 2.知识铺垫 前面几讲已将客观要件讲解完毕，一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益浸害性，如果存在阻却事由，郅么最终该行为便不具有法益浸害性，不用再判断主观要件，就可直接得出无罪结论。 —、正当防卫 　　第20条第1款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 第2款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” 正当防卫的成立条件 具体内容 起因条件 面临的侵害具有不法性、客观性和现实性 时间条件 不法侵害的紧迫性和防卫的适时性 意思条件 防卫者具有正对不正的防卫意识 对象条件 防卫手段针对不法侵害人本人 限度条件 防卫手段具有必要性和相当性 　　【提示】正当防卫在体系上是一种阻却犯罪的事由，因此讨论一个行为是不是正当防卫， 前提是该行为在形式上暂时符合了某个犯罪构成要件,貌似“犯罪行为”。如果一个行为根本不可能被评价为“犯罪行为”时，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。 　　倒1,甲入室盗窃，主人乙发现后喊了一声：“谁？”甲便逃离。乙的喊声虽然制止了不法浸害，但是不可能被评价为犯罪行为，就没必要讨论其是不是正当防卫。 　　倒2,甲向乙扔飞刀，乙躲闪开。乙的躲闪行为不是正当防卫所要讨论的范畴。或者可以说，乙的躲闪行为不属于正当防卫。 　　例3，甲抢夺了乙的包，乙追赶甲，追了一百米后追上甲，将甲打倒夺回包。乙的追赶行为本身没有犯罪行为的特征，不可能被评价为犯罪行为，不是正当防卫讨论的范畴。乙将甲打倒夺取包的行为在形式上具有抢劫罪的特征，有可能被评价为犯罪行为，所以需要判断是不是正当防卫。由于具有当场性，该行为属于正当防卫。 (一）起因条件 　　正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。 　　 1.不法性 　　侵害行为具有不法性，表明侵害行为属于违法行为或犯罪行为等侵害合法法益的行为。 　　（1）防卫主体不限于被害人本人。只要是面临不法侵害,不管是被害人本人，还是无关 第三人，都可以正当防卫，予以制止。例如，甲在路上看到乙在强奸妇女，甲对乙可以正当 防卫。 （2）不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫。例如，个人不能为了保护国境安全开枪射杀偷渡者；不 能擅自夺取非法经营者的财产。① （3）侵害行为仅限于人的行为，因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。面对山洪爆发、地震灾害、野狗咬人,只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。 （4）正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害，所以对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为,对紧急避险的反击行为属于紧急避险。 ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第143页。 　　 2.客观性 　　根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪由客观阶层和主观阶层构成。一个行为符合客观阶 层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在主观阶层是否具有故意、过失， 是否具有责任年龄、责任能力等，只是影响责任的承担。 　　（1）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层如果该行为人不具有责任年龄或责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以正当防卫。例如，13周岁的甲拿刀砍王某，王某可以正当防卫。精神病患者乙殴打王某，王某可以正当防卫。 　　结论:对未达刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。 　　（2）一个行为符合客观阶层，属于不法侵害后，在主观阶层该行为人有可能是故意、过失，甚至是意外事件，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。 　　例1,聋哑人甲在狩猎时，误将乙当作野兽准备射击，站在甲身后较远的丙发现甲的行 为，赶紧开枪将甲打伤,保护了乙的生命。甲的行为属于过失，对其可以进行正当防卫。 例2，甲在倒车时，因为疏忽大意没有看到车后有个小孩，倒车时快要轧死小孩。对该过失的不法侵害可以正当防卫。 　　例3，甲仔细察看后开始倒车，有个小孩突然窜到车后，倒车时快要轧死小孩。由于该事件甲无法预见，所以属于意外事件。但即使是意外事件，甲的行为在客观上也是不法侵害。 对这种人所实施的、属于意外事件的不法侵害行为也可以正当防卫。 　　结论:不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外事件的不法侵害。 　　【总结】动物侵害问题： 　　第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。反击狗，属于正当 防卫。 　　第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。反击狗，属于正当防卫。 　　第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。这种情形不 属于主人的不法侵害。反击狗，属于紧急避险。 　　第四，无主人的野狗自发咬人。由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬 人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。反击狗，属于紧急避险。 　　【提示】有观点认为，紧急避险必须是侵害无辜第三方，反击野生动物的攻击不是紧急避险。然而，刑法第21条并没有如此限定。其实，紧急避险包括攻击性紧急避险和防御性紧急避险。前者是指针对与危险源无关的第三方的法益采取的避险行为。后者是指针对危险源采取的避险行为，例如杀害正在袭击人的野生动物。 　　有观点认为，由于野生动物不存在需要保护的法益，不存在保护较大法益、损害较小法 益的问题，所以反击它不是紧急避险。其实不能一概而论。如果是蚊子咬人，拍死它，不算 紧急避险，因为蚊子本身不存在需要保护的法益。但是，受国家保护的珍贵野生动物（如花 豹)存在需要保护的法益。即使是流浪狗也存在需要保护的法益（虐待这些动物的行为应受 谴责便印证这一点）。生态环境需要保护，野生动物也是生态环境的一部分。 　　有观点认为，反击野生动物属于“自救行为”。这种看法不准确。“自救行为”有广义和 狭义之分。广义的是包括正当防卫、紧急避险等一切合法的私力救济。狭义的指不包括正当防卫、紧急避险的自救行为，有特定要求，参见后文自救行为一节。杀死袭击人的野生动物不符合该要求。刑法中一般所称的自救行为是指狭义的自救行为。 　　 （3）不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。例如，对进入自住宅、要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外，成立正当防卫。 　　3.现实性 　　不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。例如，甲在商场付完款后拉着所买的平板电视往外走，保安误以为甲是盗窃者，上前将甲打伤在地。保安属于假想防卫。 　　对于假想防卫的处理： 　　第一,假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。例如，保安明知甲是顾客而将其打伤在地,保安就是故意伤害。 　　第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。.例如，保安误以为甲是盗窃者，将甲打成重伤。保安如果存在疏忽大意的过失，就构成过失致人重伤罪。 　　第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。 　　（二）时间条件 　　不法侵害应正在进行（具有紧迫性），防卫应具有适时性。 　　【注意】不是所有的不法侵害都具有紧迫性。例如，侵犯著作权罪、重婚罪、贿赂犯罪等犯罪行为也是不法侵害，但不具有紧迫性，对其不能进行正当防卫。 　　不法侵害已经开始、尚未结束时,就意味着不法侵害具有紧迫性，此时可以正当防卫。 在此之前防卫属于事前防卫，在此之后防卫属于事后防卫，都属于防卫不适时。 　　 （1）不法侵害的开始时间:着手时。 　　 判断着手的标准:行为对法益是否造成现实而又紧迫的危险。例如，甲在马路上守候， 伺机抢劫行人，守候时不算抢劫着手，开始实施暴力时才算抢劫着手。 　　 （2）不法侵害的结束时间:法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中。 　　【注意1】财产犯罪的特例。行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下， 就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人 将财物安全藏匿。例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回 财物的，属于正当防卫。① 　　【注意2】设立防卫装置问题。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求， 成立正当防卫:一是防卫手段与不法侵害具有相当性;二是防卫手段不能侵害其他法益，如 危害公共安全。由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用,所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。 　　例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。该行为不是正当防卫。因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。 　　【注意3】防卫不适时的处理办法:第一，故意为之，成立故意犯罪；第二，过失为之，成立过失犯罪;第三,无故意、过失，成立意外事件。 例如，甲使用暴力抢劫乙，被乙打晕在地。乙为了教训甲，又将甲打成重伤。乙后面的 行为属于事后防卫，成立故意伤害罪。 ①周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第146页 　　【提示】有时候，防卫不适时也会带有假想防卫的特征。如果是故意为之,则认定为防卫不适时,而不认定为假想防卫，因为假想防卫不存在故意的情形。 　　例如，晚上，甲在家里听到院子里有动静，以为有小偷盗窃，便拎着猎枪出来寻找，在院子里没发现小愉，出门在大街上远远望去有两个人影，认为是小偷逃跑，便开枪打死这两个人。事后查明这两个人是过路行人。对甲应认定为事后防卫，定故意杀人罪。 (三）意思条件 意思条件，是指防卫人主观上具有防卫意识。防卫意识由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识，是指防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害；防卫意志，是指防卫人为了 制止不法侵害、保护合法权利的决意，防卫人具有明确的保护合法权利的正当目的和动机。如果缺乏防卫认识,就谈不上防卫意志了。 1.理论观点 　　成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫意识，理论上存在激烈争论。 　　观点一:要求具有完整的防卫意识，具体而言，既要求有防卫认识，又要求有防卫意识。 　　观点二:只要求有防卫认识，不要求有防卫意志。行为人如果认识到有人在实施不法侵 害，但是主观上没有形成制止不法侵害、保护合法权利的决意，缺乏明确的保护合法权利的 正当目的和动机，而只是因为惊愕、兴奋、激愤、恼羞成怒，甚至为了满足精神空虚、寻求精神刺激等情绪，对不法侵害人实施攻击。根据该观点，这种攻击可以成立正当防卫。 　　例如，某日，王某的女友被上司性骚扰，王某去跟该上司理论时，被上司打了一顿。王某落寞回家，在回家路上偶然看到有个歹徒正在强奸一位良家妇女。王某顿时激愤，心想：正没有出气的口子，碰上我算你倒霉，一定要教训你这种人渣。王某跑上前对歹徒一阵痛打， 歹徒落荒而逃。王某有防卫认识，认识到歹徒在实施不法侵害，但缺乏防卫意志，不是出于 保护合法权利的目的，而是出于泄愤、出气、教训等动机。根据上述观点，王某的行为构成正当防卫。 　　观点三:不要求有防卫意识，也即既不要求有防卫认识，也不要求有防卫意志。理由： 有罪条件 = M(客观要件）且 N(主观要件） 无罪条件 = -M(客观要件）或 -N(主观要件） 　　换言之，无罪条件并不要求既不具备客观要件，又不具备主观要件。而正当防卫作为客 观排除犯罪事由是一种无罪的情形，其成立条件只要求“ -M(客观要件）”即可，也即整体最终看，行为在客观上没有制造法益侵害事实。因此,成立正当防卫,并不要求防卫人在主观 上“ -N(主观要件）”，也即没有犯罪故意,并具有防卫意识。这种对主观的要求其实是不必要的额外要求。 　　 2.具体争议 　　实务中，主要的争议集中在观点一和观点三上，争议主要体现在偶然防卫问题上。 　　偶然防卫的标准案例是“螳螂捕蝉、黄雀在后”:乙欲杀死丙，正要开枪时，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。经事后查明，若甲当时不将乙打死，乙就会将丙打死。 甲→乙→丙 　　第一种观点:成立正当防卫要求具有防卫意识。甲没有防卫意识，只有杀人故意，所以构成故意杀人罪，并且既遂，因为甲将想杀的人杀死了。 　　第二种观点:成立正当防卫要求有防卫意识。甲没有防卫意识，所以构成故意杀人罪， 但是未遂。理由：故意犯罪的既遂是指造成刑法禁止发生的实害结果。孤立地看，甲杀了乙，制造了实害结果，但事后查明，甲不打死乙，乙就会打死丙。乙和丙的生命只能保其一时，刑法肯定要保护无辜的丙的命。而甲的确保护了丙的命，所以整体衡量，甲没有制造刑法禁止发生的实害结果。所以，甲不构成既遂，而构成未遂。 　　第三种观点:成立正当防卫不要求防卫意识，但甲仍构成故意杀人罪。理由：行为对法益是否具有危险性，应站在行为时，从整体的、联系的、类型性的眼光看，而不能从事后的、孤立的结果看①基于此，甲向乙的开枪行为具有侵害无辜的乙的生命的危险，因为乙当时有 可能开枪打不中丙，也有可能临时想中止。虽然在偶然结果上，甲制造了“好”的结果，但是这种偶然性的“好”结果，并不能否定甲的行为在当时具有类型上的危险性。也即,行为与结果的判断应分离判断。正常情形下，好行为会有好结果，坏行为会有坏结果，但有时，好行为也会有坏结果，坏行为也会有好结果。不能因为有个好结果，就否定了行为的坏。因此，甲成立故意杀人罪，因为其行为是个坏行为;但成立犯罪未遂，而不成立既遂，因为偶然造成好结果。② 　　第四种观点:成立正当防卫不要求防卫意识，甲不构成故意杀人罪，并成立正当防卫。 理由：行为对法益是否具有危险性，应从事后的结果来判断。结果正当，那么制造结果的行为就是正当的。甲制造了“好”的结果，那么其行为就是正当的。③ 　　【引申练习】 　　上述没有唯一定论、而是观点展示的 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 成为司考的考查方向，也是增加难度、拉开 区分度的考点，需要考生在理解的基础上掌握。因此,提供两个案例，供读者运用上述不同观点，得出不同结论。 　　例1，甲乙共谋共同杀害丙，采取前后夹击的方式刺死丙。甲在丙的前方刺向丙，乙在丙的后方刺向丙。丙看到甲的尖刀，赶紧躲避，甲将迎面来的乙刺死。事后查明，若甲不刺死乙，乙便会刺死丙。请问：根据不同观点，甲刺死同伙乙的行为该如何分析？ 例2,乙欲杀害丙，正要开枪时，被甲的枪打死。原来，在距乙十米的地方，甲（猎人）正在擦枪，不慎触动扳机，打死了乙。甲当时看到旁边有乙及其他人，但没有发现乙在悄悄杀人。事后查明，若甲不打死乙，乙便会打死丙。请问：根据不同观点，甲打死乙的行为该如何分析？ ①具体分析请参见犯罪未遂一节“未遂犯与不能犯的区分”。 ②这种关于行为与结果的关系分析，就是理论上“行为无价值论”的基本观点。 ③这种关于行为与结果的关系分析，就是理论上:“结果无价值论”的基本观点。 　　3.相关问题 (1)防卫挑拨。这是指甲欲侵害乙，故意先挑衅乙侵害自己，然后以正当防卫为借口加 害乙。结论：甲不成立正当防卫，属于故意犯罪。 (2)相互斗殴。这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击。这种情形类似于决斗。双方对参与斗殴可能出现的伤害结果有预见、有承诺。基于被害人承诺原理，①任何一方的斗殴行为均属于得到承诺的行为，不具有违法性，也因此，仟何一方的斗殴行为都不属于在制止不法侵害，所以都不属于正当防卫。法谚“斗殴无防卫”便是此道理。但是，被害人承诺中对承诺的事项有限定，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪② 　　当然，相互斗殴中也会出现正当防卫的情形。 　　例1，甲乙相互斗殴，甲中途停止，求饶或逃跑，乙继续侵害。此时甲可以正当防卫。 　　例2，甲乙相互斗殴，乙突然掏出手枪欲杀害甲，甲此时可以防卫。 ①关于被害人承诺，参见后文被害人承诺一节， ②现代刑法禁止决斗也是从这个意义上讲的。也即，古代的决斗，打死了也无罪,那时认为决斗中生命可以承诺放弃。 (四）对象条件 　　对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。三种特殊情形： 1.甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的台球杆（价值较大）拿起反击甲，导致台球杆毁损。 结论:乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为前提），二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪,但民事上应赔偿丙。 　　 2.甲拿起丙的台球杆砸向乙，欲伤害乙，乙用力抵挡，导致台球杆毁损； 　　结论:（1)乙对甲不构成正当防卫，因为乙只是单纯抵挡，并没有伤害到甲。如果乙抵挡并反击甲的身体，则对甲构成正当防卫。（2)乙对丙不构成紧急避险。理由：紧急避险要求避险人的避险行为与给第三方造成的损害具有因果关系，也即是其避险行为导致第三方受损。而本案中，丙的台球杆受损应归因于甲，而非乙。也因此，台球杆的受损应由甲赔偿，而非乙赔偿。 　　 3.甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边的丙。 　　乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论,而是观点的展示： 　　观点一：乙对丙也构成正当防卫。理由：对一个行为只能认定同一个性质。 　　观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在不法侵害，也即假想存在不法侵害。然而乙对丙主观上并无此假想。 观点三：乙对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为前提）。此时，正当防卫与紧急避险想象竞合，优先认定为正当防卫。如果不符合紧急避险其他条件，对丙的行为有过 失，乙可以成立过失犯罪。 (五）限度条件 限度条件,是指防卫手段必须没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性）。 1.防卫手段的相当性,应当以必要性为依据。 　　2.对防卫手段的正确认识。 第一，既然造成实际损害也可能成立正当防卫，那么没有造成实际损害，只造成危险的防卫手段也是正当防卫。例如，甲抢劫乙，乙反击将甲打倒在地，没有造成甲伤害结果，乙仍然成立正当防卫。 第二，防卫行为制止了不法侵害，属于正当防卫，如果没有达到制止不法侵害的效果，也属于正当防卫。例如，甲抢劫乙，乙反击甲，但依然被甲抢走钱财。乙的反击仍然成立正当防卫。 第三，防卫行为制止了不法侵害,但其行为本身不具有危害行为的形式特征，便谈不上正当防卫。例如，甲抢劫乙，乙呵斥一句，就将甲吓瘫了。乙的这一句呵斥不属于正当防卫。① 　①该点在正当防卫的文首也解析过。　 3.防卫过当 　　防卫过当，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。防卫过当本身不是罪名，如何 承担刑事责任，需要先解决防卫过当的罪过形式。 观点一:防卫人对过当的结果只能持过失。 观点二:防卫人对过当的结果只能持过失或间接故意。 观点三：防卫人对过当的结果一般是过失，但不排除直接故意、间接故意。例如，主人得知小偷今晚会再次从阳台入室盗窃，便在阳台设置一个防卫装置。小偷翻入阳台时，防卫装置启动，小偷人头落地。主人对小偷的死亡持直接故意，构成故意杀人罪。 　　【注意1】对所谓“手段过当”、“结果过当”的正确理解。 　　 （1）成立防卫过当,首先要存在结果过当。例如，甲轻伤害乙，乙开枪反击，虽然手段过 当，但只造成甲轻伤。对此不能认定为防卫过当。 　　 （2）成立防卫过当并负刑事责任，存在过当结果只是条件之一，还要求对过当结果至少有过失。例如，甲轻伤害乙，乙用木棍反击，竟致甲死亡。对此需要分析乙的主观，如果对甲的死亡有过失，则成立防卫过当，以过失致人死亡罪论处；如果没过失，则不成立防卫过当，以意外事件论。 　　【注意2】不能把事后防卫视为防卫过当。例如，甲抢劫乙，乙将甲打晕在地，乙为了防止甲继续侵害，便用石块将甲砸死。乙不是防卫过当，而是事后防卫，成立故意杀人罪。 (六）特殊正当防卫 　　第20条第3款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 　　 1.条文属性 　　特殊正当防卫也要符合一般正当防卫的条件。例如，要符合时间上的适时性、手段上的 必要性和相当性等。其特殊性仅体现在，面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论： 　　第一,第20条第3款不是赋予防卫人无限防卫权，而是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。 　　第二，除了第20条第3款规定的严重危及人身安全的暴力犯罪,面对其他犯罪’只要满 足防卫手段的必要性和相当性,造成侵害人伤亡的,也不算过当。 2. 行凶 　　 行凶是指重伤害。这是一种缩小解释。 　　 （1）这里的“行凶”不包括轻伤害。 　　 （2）这里的“行凶”不要求使用凶器。 　　 3.杀人 　　（1）不包括非暴力手段的杀人。例如，母亲故意不喂养婴儿或投毒杀人，对母亲、投毒者不能行使特殊防卫权，致其重伤或死亡。 　　（2）包括转化犯转化来的故意杀人罪。例如，非法拘禁使用拘禁之外更高的暴力致人死亡，聚众“打砸抢”致人死亡，都定故意杀人罪，对此可以进行特殊正当防卫。 　　 4.抢劫 　　（1）不包括非暴力手段的抢劫。例如，用麻醉方法抢劫。 　　（2）包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪。 　　（3）包括事后转化抢劫，但不包括携带凶器抢夺转化的抢劫。因为前者对人有暴力，后者对人没有暴力。 　　 5.强奸 　　（1）不包括非暴力的强奸，例如，昏醉强奸。 　　（2）包括拐卖妇女罪、强迫卖淫罪中的强奸。 　　 6.绑架:包括拐卖妇女、儿童罪中的绑架。 　　 7.其他严重危及人身安全的暴力犯罪。洌如，劫持航空器罪、放火罪、爆炸罪、暴动越狱罪虽不属于人身犯罪，但是会严重危及人身安全，对其也可进行特殊正当防卫。 　　（1）暴力的程度:严重危及人身安全，不包括非暴力和轻微暴力。因此，不包括侮辱罪、 暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪中的暴力。 　　（2）人身安全:包括生命、身体健康、性自由，不包括人格、名誉。例如，对侮辱罪、诽谤罪不能行使特殊正当防卫。 　　【典型真题】陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲 发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（2007年.卷二 .2题）① 　　A.法令行为 B.紧急避险 C.正当防卫 D.自救行为 ① 答案：C 　　二、紧急避险 　　第21条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。 　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。” 　　【总结】正当防卫与紧急避险的区分 正当防卫是对不法侵害的防卫，即“正对不正”。紧急避险是为了避免危险，合法权益对合法权益的侵害，即“正对正”。 结论 人的故意的不法侵害（甲亲自伤害乙，或 甲唆使动物伤害乙） 乙反击 正当防卫 乙为自救而损害丙 紧急避险 人的过失的不法侵害（甲过失伤害乙，或甲过失行为导致动物伤害乙） 乙反击 正当防卫 乙为自救而损害丙 紧急避险 人的无过失的不法侵害行为（甲的意外行 为伤害乙） 乙反击 正当防卫 乙为自救而损害丙 紧急避险 野生动物伤害乙 乙反击或为自救而损害丙 紧急避险 自然灾害 乙为自救而损害丙 紧急避险 　　 紧急避险的成立条件： 　　(―)起因条件 　　起因条件是必须存在现实危险（现实性）。 1.假想避险 　　如果事实上不存在危险，行为人误以为存在危险，进行避险行为，属于假想避险。与假 想防卫的处理办法相同，假想避险,如果存在过失，就是过失犯罪；如果没有过失，就是意外事件。 2.特殊群体 　　在职务上、业务上负有特定责任的人在面临自己职务、业务带来的危险时，不能进行紧 急避险。例如，消防队员面对火灾不能进行紧急避险。警察面临自己职责范围内的犯罪时， 不能进行紧急避险。 　　(二）时间条件 　　时间条件是危险正在发生（紧迫性）。 　　紧迫性的标准:法益受到紧迫的危险，即危险已经产生但尚未消除。如果事前或事后避 险，属于避险不适时，处理办法与防卫不适时相同。 (三）意思条件 　　意思条件,是指行为人要具有避险意识,也即行为人要认识到自己是在为了挽救合法权 益而进行避险。 　　【注意】偶然避险不是紧急避险。偶然避险，是指行为人实施犯罪行为，在客观上偶然起到了紧急避险的效果。 　　例如，甲以毁坏财物的目的故意砸坏乙的汽车破璃，碰巧发现乙的小孩被锁在车里，小 孩濒临窒息，甲救出小孩。甲属于偶然避险，但是前面的行为仍构成故意毁坏财物罪。 (四）补充性条件 　　补充性条件,是指避险手段只能是最后的补充手段,是不得已而为之。不得已，意味着避险手段是化险为夷的唯一手段，别无他法。 (五）限度条件 　　限度条件要求避险手段没有超过必要限度造成不应有的损害。 　　 1.法益衡量:保护的法益≧损害的法益。但是,在“等于”的情况下，不包括为了保全自己生命而牺牲他人生命。 　　【问题】能否通过牺牲他人来紧急避险？例如，甲乙在海上遇险，两人抱住一块木板，但木板只能承受一人重量。甲为了救自己，将乙推进海里。甲能否构成紧急避险？ 　　否定说的理由：第一，生命是无价的。第二，生命不能作为任何目的的手段。 　　肯定说的理由：第一，牺牲一人比同归于尽好，值得肯定。第二，根据期待可能性原理， 即使甲的行为具有法益侵害性，因不具有期待可能性，可以免责。① 　　2. 避险过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。避险过当的罪过形式是过失。避险过当致人重伤或死亡的,定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。 　　【典型真题】甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继 续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的 说法，下列哪一选项是正确的？（2009年.卷二.4题）② A.属于正当防卫 　　B.属于紧急避险 　　C.构成抢夺罪 　　D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 ①关于期待可能性原理,参见第九讲中期待可能性一节。 ②答案:B 　　三、被害人承诺 　　被害人承诺，是指如果被害人同意他人对其加害，那么他人不构成犯罪。例如，甲同意 乙毁坏自己的财物，乙的毁坏行为便不构成犯罪。 　　 被害人承诺的成立要件： 　　 1.被害人对承诺的法益具有处分权限。例如，甲对乙说：“那辆车不是我的，但我同意你把它砸毁。”乙若毁坏该车便构成犯罪。 　　 2.被害人对承诺的法益具有一定限度，超出这个限度，即使有被害人的承诺，行为人也有罪。 　（1）财产可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙毁坏自己的车辆，乙便毁坏了车辆，乙无罪。 　（2）名誉可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙诽谤自己，乙便诽谤甲，乙无罪。 　（3）自由可以承诺放弃。例如，甲让乙拘禁自己，乙拘禁了甲，乙无罪。 （4）身体权在轻伤的范围内可以放弃,超出轻伤范围,不可放弃。例如，甲承诺让乙打自己两耳光，乙便打了甲两耳光，乙无罪。如果甲承诺让乙砍掉自己的手臂，乙便砍掉了甲的手臂，乙构成故意伤害罪。注意:砍小手指属于轻伤，可以承诺。 　（5）生命不可以承诺放弃。例如，甲承诺让乙杀了自己，乙便杀了甲，乙构成故意杀人罪。 　　3.被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力（承诺能力）o基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。 　　 4.被害人的承诺必须是其真实意思表示。基于被骗、被迫所作出的承诺及戏言性承诺 均无效。例如，甲冒充乙的丈夫欲和乙发生性关系，乙误以为是自己丈夫便同意，甲仍构成 强奸罪。又如，甲胁迫乙承诺放弃财物，乙无奈放弃，甲仍构成犯罪。 　　【注意】仅仅是承诺动机的错误，不影响承诺效力。例如，甲（妇女）以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作。但是发生性关系后，乙并没有给其丈夫调动工作，乙不构成强奸罪。 　　 5.被害人的承诺必须事前作出。 　　（1）事后承诺于事无补。例如，甲强奸了乙（妇女），事后乙喜欢上甲，向警方表示自己当时自愿与甲发生性关系，但是这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立。 　　（2）承诺以最后一次作出的为准。例如，甲（妇女）在星期一承诺周末与乙通奸,但在星期二又不同意，而乙仍坚持要求履行承诺，强行与甲发生性关系。乙便构成强奸罪。 　　 6.经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。例如，甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。 【注意】虽然经被害人承诺，不构成犯罪，但是如果触犯其他犯罪，则以其他犯罪论处。 例如，甲同意乙烧毁自己的房屋，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公共安全,会构成放火罪。又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪，但有可能构成聚众淫乱罪。 (二）推定的被害人承诺 　　推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会作出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。 　　推定的被害人承诺的成立条件： 　　 1.被害人没有现实的承诺。 　　 2.推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。 　　 3.必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。 　　 4.行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。 四、其他阻却事由 　　(—)自救行为 　　 1.概念：自救行为是指被害人在通过法律程序难以获得救济权利的情况下，依靠自己的 力量救济,这种情况下被害人无罪。例如，甲的摩托车被乙偷走，第二天甲发现乙将自己的摩托车停在路边，甲便偷了回来。甲属于自救行为，无罪。 　　2. 成立条件 　　（1）不法侵害已经结束。 　　【注意】自救行为与正当防卫的区别在于:不法侵害是否已经结束。如果不法侵害仍在进行，所进行的救济构成正当防卫;如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。 　　（2）恢复权利具有现实必要性。这是指依当时情况的紧迫性，难以通过法律程序来救济权利。 　　（3）恢复权利的手段具有相当性。这是指所造成的侵害与所救济的权利具有相当性。 例如，甲骗取乙的钱财，乙醒悟后为了夺回钱财，用刀直接将甲砍死。这种救济手段便不具 有相当性。 (二）法令行为 1.概念:法令行为是指行为貌似有危害性,但是因为具有法律依据，所以无罪。 2.分类 　　（1）政策性行为。例如，发行彩票，本是赌博行为，但基于政策考虑，法律规定为合法行为。 　　（2）具有合法性条件的行为。这是指某类行为本来具有犯罪性，但是法律特别规定，符合一定条件时就属于合法行为。例如，在规定堕胎罪的国家，根据优生法规定往往符合一定条件的堕胎行为不构成堕胎罪。 　　（3）职权职务行为。例如,警察逮捕罪犯不构成非法拘禁罪。 （4）权利义务行为。例如，公民扭送现行犯不构成非法拘禁罪。注意:不要将这种法令行为视为正当防卫。如果公民制止正在犯罪的犯罪分子，则是正当防卫。 (三）正当业务行为 　　 1.概念:这是指行为貌似有危害性,但因为属于正当的业务行为,所以无罪。 2.分类 　　（1）职业体育比赛。例如,遵守拳击规则，打伤对手，属于正当业务行务了但是如果咬掉 对手耳朵，则不是正当业务行为。 　　（2）正当医疗行为。例如，医生进行外科手术。 　　（3）其他正当业务行为。例如，记者如实报道行为不构成诽谤罪。 第八讲 主观要件 特别提示 　　 1.体系内容：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。 　　 2.重要考点：（1)各种罪过形式的区分；（2)事实认识错误中，不同犯罪构成之间的认识错误。 一、犯罪故意 　　第14条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生, 因而构成犯罪的，是故意犯罪。 　　故意犯罪，应当负刑事责任。” 　　犯罪故意由两个要素构成:认识因素 + 意志因素。 (一）认识内容 　　成立犯罪故意，首先要明确需要认识哪些要素，这也是贯彻主客观相统一愿则的要求。 【总结】主客观相统一： 客观面：行为人→行为→行为对象→危害结果→因果关系→无排除犯罪事由→违法性 ↑ ↑ ↑ ↑ ↑ 主观面： ——————认——————————————识—————————— 　　1. 行为人 　　成立故意，要求对行为人自身有认识。一般而言，行为人当然会对自身的存在有认识。 【注意】如果是真正身份犯，就要求行为人对定罪身份（也称构成身份)有认识。 　　例1，如果行为人没有认识到自己是国家机关工作人员，那么就不可能构成故意的渎职犯罪，但可能构成过失的渎职犯罪。 　　例2，如果行为人没有认识到自己感染上性病而去嫖娼，就没有传播性病罪的故意。 　 2.行为 　　成立故意，要求对行为本身有认识。一般而言，行为人对自己实施的行为本身当然有认识。对行为的认识还包括对行为的自然属性的认识。例如，甲为了给王某治病，误将有毒的 药材拿来熬制，导致王某死亡。甲没有杀人的故意。 　　 3.行为对象 　　成立故意，要求对行为对象有认识。 　　例1，甲开枪打猎，误将人当作猎物。甲没有杀人故意。 　　例2，乙买进一些外文书籍然后贩卖，由于不认识外文，不知道这些外文书籍是非常淫秽的小说。乙没有认识到自己在贩卖淫秽物品，就没有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。 　　【注意】对行为对象的认识，不要求认识得非常具体准确。例如，对于贩卖毒品，不要求认识到毒品的具体种类、成分、数量；对于非法持有枪支，不要求认识到所持枪支是A K4 7还是狙击枪。即对上述内容，行为人即使产生认识错误，也不影响故意的成立。 　　【总结】许多犯罪的行为对象是特定的，常考的有： 　　例1，窝藏、包庇罪，要求认识到自己窝藏、包庇的是犯罪分子；掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求认识到自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。 　　例2，嫖宿幼女罪，要求认识到卖淫的是幼女；奸淫幼女型强奸罪，要求认识到对方是幼女。 　　例3，为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个 人,如果没有认识到而非法提供国家秘密的，构成故意泄露国家秘密罪。 　　例4，盗窃罪要求行为人认识到盗窃对象是他人占有的财物。他人占有的财物包括两 种：一是他人所有并占有的财物，二是自己所有、他人合法占有的财物。例如，甲将摩托车借给李某，后又从李某处窃回。甲认识到摩托车为李某所占有，具有盗窃的故意。又如，甲的汽车被国家机关扣押在机关大院里，甲又偷回来。甲认识到汽车为国家机关所占有，具有盗窃的故意。 　　 4.危害结果 　　成立故意,要求对危害结果有认识。例如，杀人的故意，要求对人可能死亡的结果有认 识。但是，对有些危害结果不要求有认识，总结如下： 　　 （1）丢失枪支不报罪，要求造成严重后果，但是不要求行为人明知会发生严重后果。例如，警察甲丢失枪支，没有及时报告，该枪支被不法分子乙捡到，乙用该枪实施抢劫。因为发生了乙持枪抢劫这种严重后果，所以甲构成丢失枪支不报罪，但是不要求甲事先认识到枪支会被乙捡到并用来实施抢劫。 　　 （2）滥用职权罪要求造成重大损失，但是不要求行为人事先认识到会造成重大损失。 　　 （3）对结果加重犯的加重结果不要求有认识。例如，故意伤害罪致人死亡，对死亡结果不需要有认识，如果有认识，就直接定故意杀人罪。 　　【注意】对数额、次数的认识问题： 　　（1）对行为的次数不要求有认识。例如，多次盗窃，构成盗窃罪。多次敲诈勒索，构成敲诈勒索罪。对这些行为次数不要求有认识。行为人实施第三次盗窃，但是没有认识到自己在实施第三次盗窃，不影响盗窃罪的成立。 　　（2）对违法所得数额不要求有认识。例如，高利转贷罪、侵犯著作权罪的成立，要求违法所得数额较大。只要行为人客观上违法所得数额较大就构成犯罪，并不要求主观上认识到违法所得数额较大 　　（3）对取得型财产犯罪的财物数额要求有认识。例如，一般类型的盗窃罪要求盗窃的财物数额较大才构成犯罪。对该数额较大要求有认识。北京香山脚下，一个农民工误以为某 单位园中的葡萄是普通葡萄而窃食一斤，实际上是科研试验品，价值40万元。因为该农民工没有认识到该葡萄是数额较大的财物，所以不构成盗窃罪。这是有名的“天价葡萄”案。 　　 5.因果关系 　　因果关系只是行为与结果之间的一种联系，当确定了行为与结果的联系后，因果关系的 桥梁作用便完成了。因此，因果关系本身不是犯罪构成的客观要件。也因此，因果关系不是犯罪故意所需要认识的要素。至于因果关系的具体发展样态，更不是犯罪故意所需要认识的要素。 　　例如，甲欲开枪打死乙，乙为了躲避子弹而后退，不慎掉下悬崖摔死。首先在客观上，根据介入因素三标准判断，甲的开枪行为与乙的死亡具有因果关系。其次在主观上，甲所预想的因果历程（开枪打死）与实际发生的因果历程（失足摔死）并不一致，甲对实际发生的因果历程没有认识，但这无关紧要，不影响犯罪故意的成立。因此，甲构成故意杀人罪既遂。 　　 6.无排除犯罪事由 　　如果行为人认识到自己在面临不法侵害而实施反击，属于正当防卫,不具有故意伤害的 故意。如果行为人认识的不法侵害实际上是不存在的，就属于假想防卫,如果有过失，按过失犯罪处理，如果没过失,就按意外事件处理。 　　如果行为人认识到自己没有面临不法侵害而实施攻击，就具有故意伤害的故意。可见， 要具有犯罪故意，就要求认识到自己没有面临不法侵害,也即认识到不存在排除犯罪事由。 　　7.违法性 　　这里的违法性，是指行为在刑法上的禁止性和应受处罚性。成立故意犯罪，是否要求行 为人认识到自己的行为在刑法上是被禁止的？刑法第14条给犯罪故意的定义是，明知自己 的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。一般而言,认识到行为会 发生危害社会的结果，就认识到自己行为的社会危害性，自然会认识到自己的行为是刑法所 禁止的。既然如此，就没必要还要求行为人对行为的刑法禁止性有认识。而且，如果将此种 认识作为犯罪故意的成立条件，就很容易成为行为人逃避处罚的借口，行为人可以声称自己 没有认识到自己的行为在刑法上是被禁止的。这会造成对越懂法的人越不利。法谚道:不知法者不免责,便是这个道理。① 　　例1,甲明知嫖宿幼女具有危害性仍嫖宿幼女，就具有犯罪故意。如果甲声称自己不知 道嫖宿幼女构成犯罪，就因此认为他没有犯罪故意，则显然不合理。 　　例2,乙明知传播性病具有危害性仍实施传播，就具有犯罪故意。如果乙声称自己不知道传播性病构成犯罪，就因此认为他没有犯罪故意，则显然不合理。 ①当然,如果行为人连违法性认识的可能性都没有，则应免责。对此参见第九讲的“违法性认识错误”。 (二）故意的种类 　　 1.直接故意与间接故意 　　 （1）直接故意:明知（必然或可能） + 希望 　　 （2）间接故意:明知（可能） + 放任 　　 2.确定故意与不确定故意 　　这是根据对认识内容的确定程度来划分的。确定故意，是指认识到结果确定会发生。 不确定的故意，是指认识到结果可能发生。不确定的故意包括： 　　 （1）未必的故意,这是指认识到结果可能发生，放任结果发生。这等同于间接故意。 　　 （2）概括的故意，这是指认识到结果确定发生，但具体发生的对象不确定。例如，向人群中扔炸弹，不能确定会炸死谁。 　　 （3）择一的故意，这是指认识到确定会出现两种结果中的一个，但不确定是哪个结果。 例如，甲看到乙站在珍贵花瓶前，向乙的方向扔石头。甲知道不是砸伤乙，就是砸碎花瓶。 　　 3.无条件故意与附条件故意 附条件故意，是指行为人决意在具备一定条件时实施犯罪。例如，甲口袋装着枪去找乙女，打算：如果乙女这次答应求爱则罢，不答应就打死她。甲见到乙女后，乙女答应。甲没有开枪。甲属于故意杀人罪中止。 二、犯罪过失 第15条：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见， 或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。” 【区分】过失犯罪与故意犯罪的不同之处： 过失犯罪 要求发生实害结果 主观罪过程度 较重，因此刑罚也较重 较轻，因此刑罚也较轻 未完成形态 无；只有成立与否问题 共同犯罪 有 无 处罚故意犯罪是原则 处罚过失犯罪是例外，须刑法明确规定 (一）疏忽大意的过失 1.概念:应当预见自己的行为可能发生危害结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生 危害结果。 　　 2.结构:应当预见→疏忽大意→没有预见→发生危害结果。应当预见是前提，疏忽大意是原因，没有预见是事实。 　　【注意】应当预见的结果，不是泛指一切可能的危害结果，而是具体过失犯罪中的属于构成要件的危害结果。刑法分则规定的每一个具体过失犯罪，其成立都要求造成一个具体特定的危害结果。应当预见的结果就是成立该过失犯罪所要求的具体特定的危害结果。例如，过失致人死亡罪，如果是疏忽大意过失，则应当预见的危害结果是指致人死亡的结果，而不是指致人重伤的结果。 　　 3.结果预见义务与预见可能性 　　刑法处罚疏忽大意的过失，是因为行为人违反了结果预见义务，即行为人本应该预见到 结果可能发生，因为疏忽大意而没有预见到。 　　判断有无结果预见义务，主要是判断有无结果预见的可能性。有无结果预见可能性的判断标准:一是看行为人主观上的认识能力和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。 　　例如，甲、乙二人是建筑工人，在工地上发生口角。甲猛推乙一把，乙倒地后后脑勺恰巧碰在石头上，导致颅脑损伤，抢救无效死亡。甲对危害结果有预见的可能性，属于疏忽大意的过失，构成过失致人死亡罪。 (二）过于自信的过失 1 .概念：已经预见自己的行为可能发生危害结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果。 　　 2.结构：巳经预见→轻信能够避免→发生危害结果 　　 3.结果避免义务与避免可能性 　　刑法处罚过于自信的过失，是因为行为人违反了结果避免义务，即行为人本能够避免结果发生，因为过于自信而没有避免。 　　判断有无结果避免义务，主要是判断有无结果避免可能性。有无结果避免可能性的判断标准:一是看行为人的避免能力;二是看客观上有无避免的条件和环境。 例如，甲在饭菜里投放毒药欲毒死妻子。为了防止儿子回家也吃到中毒，出门去学校接 儿子，不料儿子自己回家。甲急忙赶到家中，看到下班回家的妻子和放学回家的儿子已中毒死亡。甲对妻子是直接故意，对儿子是过于自信的过失。 三、无罪过事件 　　第16条：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于 不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” (一）意外事件 　　 1.概念:行为人无法预见、没有预见会发生危害结果，以致发生危害结果。 　　 2.结构:无法预见→没有预见→发生危害结果。无法预见是原因,没有预见是事实。 　　 3.结果预见可能性 　　意外事件之所以无罪，是因为行为人没有预见可能性。有无预见可能性的判断标准:一 是看行为人主观上的认识和预见能力；二是看客观上的认识条件和环境。 　　例如，甲夜晚在高速公路上开车，压过一堆稻草，压死了在稻草中睡觉的乞丐。甲虽然 主观上有认识能力，但是客观上不具有认识条件，所以是意外事件。 (二)不可抗力 1.概念：行为人已经预见会发生危害结果,但是无法抗拒，以致发生危害结果。 　　2.结构：已经预见→无法抗拒→发生危害结果。已经预见是前提，无法抗拒是原因。 　　3.分类:一是行为人已经预见，但无法采取避免措施；二是行为人采取了避免措施，但仍无法避免危害结果的发生。 　　 4.结果避免可能性 　　不可抗力之所以无罪，是因为行为人缺乏结果避免可能性。有无结果避免可能性的判断标准:一是看行为人的避免能力;二是看客观上有无避免的条件和环境。 　　例如，甲驾驶渡船摆渡客人，突然强台风降临，甲无法正常驾驶而翻船，客人溺水身亡。 甲虽然自身有一定的避免能力，但是强台风导致的灾难是无法避免的，所以是不可抗力。 【注意】结果避免可能性的时间点是过失行为时,而非危险临界时。 例如，李某下车去小卖部买烟，没有熄灭发动机，对坐在副驾驶位置上的八岁儿子说： “不要动，我马上回来!”李某刚出小卖部，看到儿子驾车已失控，撞死一人，自己也无法靠近。 李某在下车时具有结果避免可能性,属于过于自信过失。 四、各种罪过形式的区分 　　罪过形式的区分是考试重点，一共有五对区分，其中最难区分的是间接故意与过于自信 的过失。 对比区分图： 罪过形式 认识因素 意志因素 直接故意 认识到必然或可能发生 积极追求（赞成票） 间接故意 认识到可能发生 放任,发生不违背意志（弃权票) 过于自信过失 认识到可能发生,本应避免 不想发生，发生违背总忐（反对票） 疏忽大意过失 没有预见到，但应当预见到 不想发生 意外事件 没有预见到，但无法预见到 不想发生 不可抗力 预见到，但无法避免 不想发生 赞成:直接故意 有 想不想结果 弃权:间接故意 发生 有没有认识到 本可避免:过于自信过失 会发生危害结果 反对 不可避免:不可抗力 无 应当不应当 应当认识:疏忽大意过失 认识到 无法认识:意外事件 (一）直接故意和间接故意的区分 　　 1.在认识因素上，直接故意是明知必然发生或可能发生，间接故意是明知可能发生。如果明知必然发生，就只能是直接故意。 　　【注意】行为人如果明知危害结果必然发生,但是又“放任”，仍是直接故意。因为所谓放任，要求存在可能发生或可能不发生这两种结果,唯有如此,才会有发生也可以、不发生也可以的放任心理。如果只有必然发生这一种结果，那么就不存在放任心理。 　　例如，甲想杀死乙，看到乙和丙坐在华山缆车上，一边想：“乙，你死定了。” 一边想：“丙， 我真不想让你死。”仍砍断缆绳，乙、丙死亡。甲对乙的死亡是直接故意。甲对丙的死亡，貌似“放任”而非直接追求，但是因为明知砍断缆绳，丙必然死亡，所以也构成直接故意。 　　放任,是指听之任之，发生也可以，不发生也可以，结果的发生不违背行为人的意志。 　　例如，甲在某火车站候车时，公文包被盗，于是在候车室到处寻找。甲在乙的身边发现了与自己的公文包极为相似的包（此时乙正在打瞌睡），明知该包既可能是自己的，也可能不是自己的，但仍然取走。甲回头打开一看，并不是自己的公文包，但并没有退还给乙。甲是否构成盗窃罪？是直接故意还是间接故意？甲构成盗窃罪，是间接故意。 　　 2.在意志因素上，直接故意是希望发生、积极直接的追求，间接故意是放任发生。所谓放任，是指听之任之，发生也可以、不发生也可以，完全漠视。 　　 3.在事实认识错误的场合，行为人是直接故意而非间接故意，更不是过失。不能因为事实认识错误而否定故意。 　　例1，甲欲杀死乙，误以为丙是乙而开枪，丙被打死。甲构成故意杀人罪（既遂），对于丙的死亡，甲是直接故意，而非间接故意。 　　例2，甲欲杀死乙，得知乙在值班室，便放火烧值班室，实际上是丙在值班室，烧死了丙。 对丙的死亡，甲是直接故意，而非间接故意。 (二）间接故意和过于自信的过失的区分 　　 1.相同点:二者都已经预见到结果可能发生。 　　 2.区分标准 　　(1)主观上:间接故意是行为人持放任态度，结果的发生不违背行为人意志；过于自信的 过失是行为人持谨慎态度，结果的发生违背行为人的意志。 　　【总结】在对待结果发生的态度上，直接故意投了赞成票，过于自信的过失投了反对票，间接故意投了弃权票。① 　　(2)客观上:间接故意是行为人没有采取避免措施，过于自信的过失是行为人一般会采 取避免措施。 ①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第268页。 　【注意1】有时,避免措施与加害措施融为一体。行为人在实施加害措施时为了避免危害结果发生，认为自己会把握好分寸。 　　例如，甲开车时被乙的车干扰了一下，甲顿生不快，对旁边的朋友王某说我要吓唬他 一下。”王某说不会出事吧？”甲说：“放心！”便猛地加速干扰乙的车，乙为了躲避导致车辆翻下路基，乙身受重伤，不治身亡。甲属于过于自信过失。 　　【注意2】如果行为人既采取加害措施，又采取避免措施，则比较两种措施的效果，如果加害措施的危害后果仍很明显，则仍构成间接故意。 　　例如，王某为防小偷偷西瓜，给西瓜注射剧毒，但在地里树一小旗，写着“西瓜有毒”。小偷仍来偷摘，吃后中毒身亡。王某是放任还是过于自信的过失？从采取加害措施（注射毒 药）看,是放任；从釆取避免措施（树小旗）看，是过于自信的过失。比较二者的效果，综合来看，加害措施的危害后果仍很明显，所以王某总的来说仍是放任，是间接故意，构成投放危险物质罪。（2008年四川卷四案例分析题就考查了这一点） (三）疏忽大意的过失和过于自信的过失的区分 　　 1.区分标准 　　 （1）在主观认识上，是否已经预见。疏忽大意的过失是应当预见但没有预见危害结果可能发生;过于自信的过失是已经预见危害结果可能发生。 　　 （2）在客观行为上，是否采取了避免措施。疏忽大意的过失是因为没有预见，所以没有采取避免措施；过于自信的过失是因为已经预见,所以采取了避免措施。 　　 2.容易混淆之处:误将应当预见等同于已经预见。应当预见，只表明行为人有预见义务 和预见能力，不表明行为人已经预见。反过来，行为人即使预见能力再高，只表明应当预见， 并不能推导出已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。 　　 3.判断方法 　　 （1）如何判断“应当预见”？主要是判断有无预见可能性:一看行为人主观认识能力和 预见能力；二看客观认识条件和环境。 　　 （2）如何判断“已经预见”？一看行为人主观上对危害结果的发生有无判断思考权衡的过程。如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。二看行为人客观上有无采取避免措施。 如果有，就表明已经预见危害结果可能发生。 　　例如，陈某与同村某妇女通奸，一直想杀死其妻李某。某天晚上，陈某为上山打猎在院 子里擦枪,这时，李某从娘家回来，兴致勃勃地站在陈某身边谈一天见闻。陈某没耐心地听 着，继续擦枪,不慎触动扳机，打中李某腿部，李某失血过多死亡。陈某是何种过失？疏忽大意的过失。虽然陈某作为猎人有预见能力，但不代表他已经预见危害结果。从题中看不出 陈某对危害结果的发生有判断思考权衡的过程，而且也没有采取避免措施，因此陈某没有预 见。没有预见的原因是疏忽大意。 (四）疏忽大意的过失与意外事件的区分 1.相同点:二者都没有预见到危害结果可能发生。 　　 2.区分点:疏忽大意的过失是应当预见而没有预见，意外事件是因无法预见而没有预 见。判断核心点在于是否具有结果预见可能性，判断标准:一是看行为人主观上的认识和预 见能力；二是看客观上的认识条件和环境。 　　常见错误:误将“没有预见”当作“没有预见可能性”。“没有预见”不等于“没有预见可能性”。 　　例如，肖某与妻子吵架,看到屋外已有不少人围观。妻子拿出一瓶农药，扬言要死给肖某看，肖某急忙夺下药瓶，顺手扔向屋外，结果药水洒到屋外观看的两个幼女的头颈部，并流入口中，导致一幼女中毒死亡。肖某的主观心态是什么？疏忽大意的过失。虽然没有预见 到危害结果，但是应当预见到，而非无法预见。① (五）过于自信的过失与不可抗力的区分 　　 1.相同点:二者都已经预见危害结果可能发生。 　　 2.区分点:过于自信的过失是本来可以避免结果发生，不可抗力是根本无法避免结果发 生。判断核心点在于是否具有结果避免可能性，判断标准:一是看行为人的避免能力；二是看客观上有无避免的条件和环境。 　　例如，甲是长途客运司机，已经极度疲劳，但是为了赶时间仍疲劳驾驶，三十分钟后，行至转弯处，因无力控制汽车而发生车祸。甲是过于自信的过失。 　　【典型真题】甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员 乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在 疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于下列哪一选项？ (2006 年.卷二 .3 题）② 　　 A.直接故意 B.间接故意 　　 C.过于自信的过失 D.疏忽大意的过失 ①张明楷:《刑法学教学参考书》，法律出版社1999年版，第150页。 ②答案：甲为了摆脱乙而急刹车,说明对乙的死亡是听之任之、完全漠视，属于间接故意^>本题答案为B项。 五、事实认识错误 　　认识错误，分为法律认识错误和事实认识错误。法律认识错误在德日理论中属于违法性认识可能性讨论的内容，因此放在后文的“违法性认识错误”中阐述。 　　事实认识错误，是指行为人主观认识和客观事实不一致。主要解决的问题是,在不一致 时，行为人是否仍成立故意犯罪？是既遂还是未遂？事实认识错误比较复杂，历来是司法考 试的难点。 　　事实认识错误分为同一犯罪构成内的错误和不同犯罪构成间的错误。 　　同一犯罪构成内的错误，也称具体的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽 然不一致,但没有超出同一犯罪构成范围，也即行为人只是在某个犯罪构成范围内发生了认 识错误。例如，甲欲开枪打死乙，误将丙当作乙而打死。甲主观认识的事实（杀死乙）与实际发生的事实（杀死丙）不一致，这种错误发生在故意杀人罪这个犯罪构成范围内，属于具体的错误。 　　不同犯罪构成间的错误，也称抽象的错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实不 一致，而且分别属于不同的犯罪构成，也即这种错误跨越了不同犯罪构成。例如，甲欲开枪 打死乙，没有瞄准，打碎了乙身旁的珍贵花瓶。甲主观认识的事实（杀死乙）与实际发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成，属于抽象的错误。 　　【提示】具体的错误与抽象的错误的区分:法益客体是否同一。前者的法益客体属于同一种,后者的法益客体属于不同种。例如，想杀乙，却杀死丙，乙丙都是人，都是生命法益，属于具体错误。想杀人，却毁坏了财物，属于抽象错误。 (一）同一犯罪构成内的错误（具体的错误） 　　该错误只涉及一个犯罪构成，主要解决该犯罪是否既遂的问题。对此，理论上存在具体 符合说与法定符合说。具体符合说认为,行为人主观认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意犯罪既遂。法定符合说认为，行为人主观认识的事实与实际发生的事实，只要在同一个犯罪构成内是一致的，就成立故意犯罪既遂。同一犯罪构成内的错误包括打击错误、对象错误、因果关系错误。 1.打击错误(方法错误） 　　打击错误,又称方法错误，是指行为人对侵害对象没有认识错误,但由于客观因素导致 错误的结果。 　　例如，甲欲开枪打死乙，没有瞄准，将乙身旁的丙打死了。甲是否构成故意杀人罪既遂？ 　　具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪，一个行为触 犯两个罪名,想象竞合犯，择一重罪论处,定故意杀人罪未遂。但问题是,丙被杀死了，给凶手只定故意杀人罪未遂，过于轻纵。 　　法定符合说认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。在法定符合说看来，甲只要具有杀人的故意，那么对乙和丙就都具有杀人的故意。具体而言，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成故意杀人罪既遂，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。 　　【结论】对同一犯罪构成内的打击错误,司法考试的官方立场是法定符合说，结论是:成立故意犯罪既遂。 　　【引申】打击错误还存在一些情形需要注意： 　　 (1)一箭双雕：甲欲开枪打死乙，一枪打死了乙，也打死了乙身旁的丙。如何处理？ 　　具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪既遂，对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合,定故意杀人罪既遂。 　　法定符合说认为，甲对乙和丙都成立故意杀人罪既遂，想象竞合,定故意杀人罪既遂。 　　 (2)甲欲开枪打死乙，一枪致乙重伤，却打死了丙。如何处理？ 　　具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂,对丙成立过失致人死亡罪，想象竞合,定故意杀人罪未遂。 　　法定符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立故意杀人罪既遂，想象竞合，定故意杀人罪既遂。 　　 2.对象错误 　　对象错误，指行为人对侵害对象存在认识错误。 　　例如，甲欲开枪杀死乙，看到乙站在前方30米处，实际上是丙。甲误将丙当作乙而打死。甲是否构成故意杀人罪既遂？ 　　早前的具体符合说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪。一个 行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。 　　现在的具体符合说认为，甲主观想杀的是前方30米处站着的“那个人”，客观上也杀死 了 “那个人”,在杀人对象上做到了具体的符合，所以构成故意杀人罪既遂。 　　法定符合说认为，甲主观想杀“人”，客观上也杀死了“人”，构成故意杀人罪既遂。 　　【结论】对同一犯罪构成内的对象错误，现在的具体符合说与法定符合说结论都是一致 的:成立故意犯罪既遂。 　　 3.因果关系错误 　　因果关系错误解决的问题不是犯罪是否成立的问题（因为犯罪肯定成立了），而是犯罪 是否既遂的问题。在理解以下三种情形时，务必带着这个总问题去掌握。 　　(1)狭义的因果关系错误 　　狭义的因果关系错误，是指行为人预想的因果历程样态与实际发生的因果历程样态不 y一致。 　　例如，甲将乙推入井里，欲淹死乙，井里没水，摔死了乙。如何处理？ 　　首先，在客观上，甲的行为与乙的死亡存在因果关系;其次，在主观上，因果关系的具体样态不是故意的认识内容，不要求行为人对此有认识，即使没有认识到或产生认识错误，也不影响犯罪故意的确立。因此，甲构成故意杀人罪既遂。 　　【结论】狭义的因果关系错误，行为人成立故意犯罪既遂。 　　【注意】狭义的因果关系错误与打击错误（方法错误）不同。二者的区别在于,前者中， 行为对象只有一个；后者中，行为对象有两个。例如，甲向乙开枪，没有瞄准打中了乙身边的丙，这属于方法错误。 　　 （2）事前故意 　　事前故意,是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二 个行为,但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。由于事前就有犯罪故意，所以称为 事前故意。由于预想的结果是推迟发生的，也称为结果的推迟发生。 　　标准案例：甲想杀死乙，致乙休克（第一个行为），甲以为乙已经死亡，为了毁尸灭迹，将乙扔进河里（第二个行为），实际上乙是溺水身亡。理论上对此有四种处理意见： 　　①甲的第一个行为成立故意杀人罪未遂,第二个行为成立过失致人死亡罪,数罪并罚。 　　②甲的第二个行为如果是间接故意，则将两个行为整体认定为故意杀人罪既遂；如果是过失，则将两个行为按故意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。 　　③将两个行为视为一个行为，将两个行为的主观视为概括的故意，认定为一个故意杀人罪既遂。 　　④按照因果关系认识错误处理，只要行为与结果存在相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。根据处理介入因素的三标准:第一，先前行为即重伤致休克的行为对死亡作用大。第二,介入因素是毁尸灭迹的行为，犯罪后实施毁灭罪证的行为，不算异常。应注意的是，甲主观上竟将活人当作人，这一点貌似异常，但这是主观心态，现在判断的重点是毁灭罪证的客观行为是否异常。第三，毁灭罪证的行为对死亡作用大。综合判断，杀人行为与死亡结果存在相当的因果关系，因此甲构成故意杀人罪既遂。 　　【结论】司考试命题采取的是第④种观点。2010年第四卷刑法案例分析题对此进行了专门考查。 　　 （3）结果的提前实现 　　这是指实际结果的发生比行为人所预想的要早。 　　例1，大学宿舍里，甲欲将舍友乙的笔记本电脑从阳台扔下，刚拿起没走到阳台时，失手掉地上摔坏了。甲是否构成故意毁坏财物罪既遂？ 　　首先应明确，犯罪既遂是实行阶段的犯罪形态,只有实行行为导致的危害结果才是犯罪既遂结果。预备行为即使偶然导致危害结果，也不属于犯罪既遂结果。 　　因此,判断的重点在于犯罪行为是否着手。如果着手进入实行阶段，则发生的危害结果 属于既遂结果，构成故意犯罪既遂。如果没有着手仍在预备阶段，则发生的危害结果不属于 既遂结果，同时由于结果已经发生，行为便无法继续着手实行了，只能构成犯罪预备这种未 完成形态。不过此时应注意：还应从过失犯罪的角度审查，看行为人对危害结果的发生有无过失，是否构成过失犯罪。 预备阶段 着手 实行阶段 既遂 预备行为 实行行为 实害结果 　　所谓着手，是指行为对法益已经产生现实、紧迫、直接的危险。注意:开始犯罪与着手犯罪不是一个概念，开始犯罪意味着犯罪进入预备阶段，着手犯罪意味着犯罪进人实行阶段。 　　对上述例1，由于甲的毁坏行为已经着手，所以构成故意毁坏财物罪既遂。 　　例2，妻子为了杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给他喝，然后就出门办事。不料丈夫今天下午就回家，喝了毒酒死亡。由于妻子的杀人行为属于准备工具的预备行为，尚未着手，丈夫提前死亡这个结果不属于既遂结果，就故意杀人罪而言只能成立犯罪预备。同时，妻子将毒酒放在家里餐桌上，存在过失，构成过失致人死亡罪。 一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪论处。 (二）不同犯罪构成间的错误（抽象的错误） 　　该错误涉及两个犯罪构成，既需要判断每个犯罪构成是否成立，还需要判断犯罪是否既遂。该错误包括对象错误和打击错误。由于对二者的处理方法完全相同，所以一并讨论。 　　例1 (对象错误），甲欲开枪打死乙，在游人如织的蜡像馆里，误以为珍贵蜡像（以乙为原型）是乙本人，开枪打碎。 　　例2 (打击错误），甲欲打碎蜡像馆的珍贵蜡像，在游人如织的蜡像馆里，没瞄准，将蜡像旁边的乙开枪打死。 　　对不同犯罪构成间的错误，理论上存在抽象符合说与法定符合说。抽象符合说已遭淘汰，不作介绍。司法考试的官方立场是法定符合说。① 　　根据法定符合说，处理这种错误的方法是三句话：② 第一句:从主观出发，触犯什么罪（是否既遂）。 第二句:从客观出发，触犯什么罪（是否既遂）。 　　第三句:如果是想象竞合犯，择一重罪论处。。 对于例1第一句:从主观出发，甲触犯故意杀人罪(未遂）。第二句:从客观出发，甲的行为属于过失毁坏财物。由于刑法只规定了故意毁坏财物罪，过失毁坏财物不是犯罪，故只触犯故意杀人罪(未遂），所以对甲只定故意杀人罪(未遂）。 　　对于例2，第一句:从主观出发，甲触犯了故意毁坏财物罪（未遂）。第二句：从客观出 发，甲触犯了过失致人死亡罪。第三句：甲一个行为，触犯了两个罪名，择一重罪论处。由于故意毁坏财物罪（未遂）比过失致人死亡罪轻，所以定过失致人死亡罪。司法考试一般只考到择一重罪论处，不会问具体哪个罪名更重，除非两个罪名的轻重很明显。 　　【注意事项】 　　 （1）第一句从主观出发，并不意味着采取了主观主义。从主观或客观出发，仅仅是判断角度,也可以是第一句从客观出发，第二句从主观出发。只是人们习惯于先从主观出发，才说第一句从主观出发。 　　 （2）无论是从主观出发，还是从客观出发，触犯什么罪，都要求既符合犯罪的客观要件, 也符合犯罪的主观要件。切忌只看主观或只看客观。 　　 （3）在判断行为触犯什么罪时，注意运用“包容评价”的思维。这是指,A与A +B相比， 后者可以包容评价为前者。 ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第132页。 ②该方法其实就是重复使用三段论的推理。 　　【提示】刑法中许多概念，规定的名称不同，许多人就认为二者的关系就是对立排斥关 系。其实，不同有三种，第一种是A与-A，第二种是A与A + B,第三种是A+C与A+B。 第一种是对立排斥关系,第二种是包容评价关系。第三种是交叉重合关系。 　　例1，盗窃罪与诈骗罪的不同，属于第一种。 　　例2，故意杀人罪与故意伤害罪的不同，抢劫罪与盗窃罪的不同，属于第二种。前者可以包容评价为后者。 　　例3，绑架罪与拐卖妇女罪的不同，属于第三种。二者交叉重合之处是非法拘禁。 　　举例说明：甲本想偷普通财物，偷走乙的提包，打开发现是枪支。对甲该如何处理？ 　　第一句:从主观出发，甲构成盗窃罪。由于枪支具备普通财物的所有特征，而且比普通财物还多了一样火药杀伤力的功能，换言之，枪支包含两个法益:财产权和公共安全,所以枪支可以包容评价为财物。所以甲构成盗窃罪既遂。第二句:从客观出发，甲盗窃了枪支，但甲主观上没有盗窃枪支的故意,不构成盗窃枪支罪。因此甲只触犯了盗窃罪既遂，就定盗窃罪既遂。 　　【提示】对于不同犯罪构成间的错误，理论上有种处理方法：“分两种情况,第一，主观上想犯轻罪，客观上触犯重罪，如果客观事实包含轻罪事实,则按照轻罪的既遂处理。第二,主观想犯重罪，客观触犯轻罪，如果主观故意包含轻罪故意,则再根据两种具体情形看是否成立重罪未遂。” 　　这种处理方法在解决两罪有包容评价关系的案例，例如，盗窃罪与盗窃枪支罪、抢夺罪 与抢劫罪等，是可以适用的,但对于大量的没有包容评价关系的案例,则难以处理。例如，甲 想开枪打死乙，却将乙身边的珍贵保护文物打碎。主观触犯的是故意杀人罪未遂，客观触犯 的是过失损毁文物罪。第一,这两罪所受处罚哪个更重，不好说，就难以确定轻罪与重罪。 第二，这两个罪不存在包容评价关系，不存在所谓客观事实包含轻罪事实，或主观故意包含轻罪故意。因此，无法用上述处理办法处理，除非变通或考虑许多例外因素。因此该处理方法就不同犯罪构成间的错误而言，不具有普遍适用性。 (三）对象错误与打击错误的界定 1.对象错误与打击错误的区分 对象错误，行为人在主观认识上存在错误,是一种主观认识错误。而打击错误，行为人在主观认识上并没有认识错误，只是因为客观因素导致错误结果，是一种客观结果错误。 　　例1，甲欲炸死乙，误将乙妻子的车当作乙的车，将炸弹装到了乙的妻子车上，炸死了乙的妻子。甲属于对象错误。 　　例2，甲欲炸死乙，将炸弹装到了乙的车上，不料乙的情人来开乙的车，炸死了乙的情人。 甲属于打击错误。 　　2.对象错误、打击错误的讨论范围 　　对象错误、打击错误所讨论的案件需要具备以下条件： 　　 （1）客观行为对法益有危险，并且造成其他危害结果。如果客观行为对法益没有任何危险，就是不能犯（无罪）的问题。如果没有造成其他危害结果，就只是犯罪未遂的问题。 　　例1，甲欲打死乙，在游人如织的蜡像馆里，误以为珍贵蜡像（以乙为原型）是乙本人，开枪打碎。甲在游人如织的蜡像馆开枪，对他人生命有危险，所以构成故意杀人罪，不过未遂而已。这是对象错误的案件。 　　例2，甲欲打死乙，在荒芜人烟的沙漠里，误以为前方的树桩是乙，开枪射击。甲的开枪行为对任何人的生命都没有危险，不是危害行为，属于对象不能犯，做无罪处理。① 　　例3，甲欲打死乙，没有瞄准，子弹打在墙上（或打死一只野狗）。由于在客观上没有造成其他危害结果，不存在毁坏财物罪的问题，只是简单的犯罪未遂问题。 　　 （2）主观有犯罪故意。如果行为人主观没有犯罪故意,就属于过失犯罪与意外事件的区分问题。 　　例如，甲打猎时,看到草丛中有响动，以为是兔子而开枪，结果打死了捉迷藏的小孩。在这里，虽然貌似有对象错误问题，但并不是真正的对象错误问题。因为甲主观上只是想打兔子，没有犯罪故意，所以，只是甲属于过失致人死亡罪还是意外事件的问题。 　　【总结】认识错误： 　　①关于不能犯，命题老师一般不在“事实认识错误”中加以讨论，而是放在“犯罪未遂”中讨论。基于此，本书也将不能犯放在第十讲“犯罪形态”中的“犯罪未遂”中讲解。 【典型真题】关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？（2011年.卷二. 53题) ① 　　 A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误；甲行为成立故意杀人既遂 　　 B.乙堆备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂 　　 C.丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。 这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪 D.丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人 既遂 ①答案:A项属于狭义的因果关系错误，而非方法错误（打击错误）。二者的区别在于:前者中，行为对象只有一个；后者中，行为对象有两个。例如，甲向乙开枪，没有瞄准打中了乙身边的丙。C项中，丙对意图杀害的王某不存在主观认识错误，造成错误的死亡结果，是由于行为方法等因素造成的,所以属于方法错误。这里的“写错地址”是指抄写错误。如果快递员将甲家地址当作乙家地址而投递,也即主观上对地址有认识错误,则属于对象错误。D项,现在的具体符合说也认为，丁构成故意杀人罪既遂。本题答案为A、C项。 第九讲 主观阻却事由 特别提示 　　 1.体系内容：刑事责任年龄、刑事责任能力、法律认识错误（违法性认识可能性）、期待可能性。 　　 2.重要考点。根据考试规律，重要考点有：相对刑事责任年龄人的八种罪。 　　 3.知识铺垫：行为人具有主观要件中的故意或过失，表明其具有主观非难可能性。但这只是暂时结论。如果行为人具有阻却事由，那么最终行为人就不具有主观有责性，只能作无罪处理。常见的阻却事由有：刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。 ―、刑事责任年龄 14 16 18 75 完全无责任年龄 相对责任年龄，8种犯罪 完全责任年龄 减轻责任年龄 减轻责任年龄 　　刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人承担刑事责任所须达到的年龄。如果没有达到刑事责任年龄，即使行为人的客观行为具有法益侵害性，主观上具有故意或过失，也不用负刑事责任。 　　刑事责任年龄分为三个阶段： (一）完全无责任年龄 　　这是指不满14周岁的人。注意:生日的第二天才算满一周岁。例如，甲1990年8月8日出生，2004年8月8日生日这天仍属于不满14周岁，第二天（2004年8月9曰）才算已满 14周岁。 (二）相对责任年龄 　　第17条第2款：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或 者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。” 　　就该款而言，请注意以下几点： 1 .这八种罪都是严重犯罪，但不包括绑架罪、拐卖妇女儿童罪、决水罪及走私、制造、运输毒品罪。这八种罪不要求必须以暴力手段实施。这八种罪都是故意犯罪，没有过失犯罪。 2.这八种罪的范围： 　　这八种罪是指八种犯罪行为，而不仅限于八个罪名。 (1)注意:考试常用一个不负责任的行为附带一个要负责任的行为。例如，15周岁的人 实施绑架罪并“撕票”，实施拐卖妇女并强奸妇女，实施强迫卖淫并强奸妇女，实施妨害公务并将人打成重伤。 　　 (2)这八种罪包括法条竞合来的八种罪。例如，包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物 质罪。 　　 (3)这八种罪包括法律拟制来的八种罪。所谓法律拟制，是指原本不符合此罪要件，但 法律硬是按此罪论处，特事特办。①例如，根据刑法第292条第2款的规定，聚众斗殴中，过失致人死亡，以故意杀人罪论处。15周岁的人若犯此条，也要负故意杀人罪的责任。 　　 例外的是:刑法第269条事后转化抢劫，这是法律拟制来的抢劫，原本15周岁的人也要对此负责。但是,司法解释规定，15周岁的人对此不负抢劫罪的责任,如果使用暴力致人重伤、死亡，则负故意伤害罪、故意杀人罪的责任。 (三)完全负责任年龄 第17条第1款：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。” （四）减轻责任年龄 1.14至18周岁 第17条第3款：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。” 2.已满75周岁 　　第17条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”(本条是《刑法修正案（八）》增设） 　　【注意】对故意犯罪是可以型从宽，对过失犯罪是应当型从宽。此外，对14至18周岁和已满75周岁这两类人不能适用死刑，当然，对于已满75周岁的老人以特别残忍手段致人死亡的除外。 　　【典型真题】甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？（2010年.卷二.4题) ② 　　 A.春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失 　　 B.骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤 　　 C.受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏 　　 D.因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤 ①关于法律拟制,具体参见第十六讲中的法律拟制。 ②答案:B 　 　二、刑事责任能力 　　刑事责任能力，是指行为人的辨认能力和控制能力。如果行为人不具备辨认能力或控制能力，即使其实施的行为具有法益侵害性，也不承担刑事责任。 　　第18条第1款精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗； 在必要的时候，由政府强制医疗。” 　　第2款：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。” 　　第3款：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。” 　　第4款：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。” 　　第19条：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。” 　　(一)概念 　　责任能力, 是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。如果行为人不具备辨认能力或控制能力，即使其实施的行为具有法益侵害性，也不承担刑事责任。 　　辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力。 　　控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。 (二）责任能力的认定 　　责任能力的认定，应采用医学标准（生物学标准）和法学标准（心理学标准）的结合方法。 　　首先根据医学标准，判断行为人是否患有精神病，然后根据法学标准，判断是否因为患 有精神病而不能辨认或者控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定,后者由司法工作人员判断。 　　如果医学判断行为人没有精神病，那么法学判断的结论就必须是行为人有责任能力。 如果医学判断行为人有精神病，以此为基础,在法学上判断行为人对自己实施的具体行为是否具有辨认控制能力。 　　【注意1】不能用医学判断直接代替法学判断，重点和落脚点应在法学判断。有精神病 不等于无责任能力。由于精神病种类很多，有些精神病导致行为人无责任能力，有些精神病 导致行为人责任能力减弱，有些精神病则对责任能力没有影响。因此,归根结底是判断行为 人的辨认能力和控制能力。 　　【注意2】行为人的危害行为与其精神病应具有直接因果关系。精神病是其实施危害行为的起因，危害行为是其精神病发作直接导致的结果。如果二者没有直接因果关系，则不能对其危害行为免除刑事责任。例如，王某患有严重的受迫害妄想症，但某日与朋友李某在马路上临时起意对行人实施抢劫。对此，王某应负刑事责任。 　　【注意3】精神病的种类与犯罪的种类具有针对性。行为人由于某种精神病对某种犯罪 没有责任能力,但是不能认为对所有犯罪都没有责任能力。例如，具有好诉妄想的偏执狂患者，对诬告陷害罪没有责任能力，但对与此无关的其他犯罪，则具有责任能力。 (三）责任能力的程度 　　 1.完全责任能力:应当负刑事责任。 　　 2.限制型责任能力:应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条第3款）。 这是指行为人有责任能力，但责任能力减弱。 　　 3.完全无责任能力:不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗(第18条第1款）。 　　【注意】特殊的三类人： 　　 （1）间歇性精神病人:在精神正常时，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任（第18 条第2款）。 　　 （2）醉酒的人:第一种，生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力，应当负刑事责任。注意:没有可以从轻、减轻处罚的规定（第18条第4款）。第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。 　　（3）又聋又哑的人和盲人:属于有刑事责任能力，但刑事责任能力减弱,应当负刑事责 任，但可以从轻、减轻或者免除处罚。注意:聋哑人必须是又聋又哑才可以减免处罚。 　　【注意】原因自由行为 　　这是指,具有责任能力的人，故意或过失使自己陷人丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了法益侵害行为。例如，甲明知自己有病理性醉酒史，饮酒后会实施暴力行为。甲为了伤害乙，故意在乙面前喝醉，进而伤害了乙。甲应否承担刑事责任？ 　　结论:应当承担，主要理由是，甲的前行为与后行为具有因果关系。 三、违法性认识错误（法律认识错误） 　　认识错误分为两种:一是事实认识错误，前文已讲；二是法律认识错误。法律认识错误也叫违法性认识错误,包括两种情形： 　　一是误以为自己的行为是违法犯罪，实际上合法,处理结论是不构成犯罪,这叫幻觉犯。 例如，误以为自己跟人通奸是犯罪，实际上无罪。 　　二是误以为自己的行为是合法的，实际上是违法犯罪。对此，传统理论的结论是成立犯罪,即法律认识错误不影响定罪。但是在新理论看来，事情不能一概而论。 　　在行为人有违法性认识错误时，应分两种情况讨论： (一）具有违法性认识可能性 　　行为人产生了法律认识错误(违法性认识错误），没有认识到自己行为的违法性，但是本来是有可能认识到自己的行为是违法的，却由于过失而没有认识到，进而产生法律认识错误，处理结论是:不影响对其定罪，仍成立犯罪。 　　例1，张三（成年人）与军人妻子同居，误以为与军人妻子同居不是违法犯罪，实际上构成了破坏军婚罪。虽然张三没有认识到自己行为具有违法性，但是作为成年人，具有这种认识的可能性，因此张三仍成立破坏军婚罪。 　　例2，李四（成年人）嫖宿幼女，误以为这种嫖娼行为不构成犯罪，实际上构成嫖宿幼女罪。虽然李四没有认识到自己行为具有违法犯罪性，但是作为成年人，具有这种认识可能 性，因此李四仍成立嫖宿幼女罪。 (二）没有违法性认识可能性 　　行为人产生了法律认识错误(违法性认识错误），没有认识到自己行为的违法性，并且根 本无法认识到自己的行为是违法的，即不具有违法性认识的可能性，进而产生法律认识错 误，处理结论是:作无罪处理，不承担刑事责任。此时，不具有违法性认识可能性,便成为一种主观阻却事由。 　　常见的情形:公民听信相关国家机关的正式答复，导致没有违法性认识可能性。例如，甲欲从事生产经营，向工商局书面咨询其经营是否合法，工商局正式答复该经营合法。甲便 实施该种经营，但该经营实际上构成非法经营罪。由于甲信赖工商局的正式答复，所以便没 有违法性认识可能性，应作无罪处理。 【提示】生活中常听到:不知法者不为罪。这句话是错的，应为不知法者不免责。但是如果没有知法的可能性，则可以免责。 四、期待可能性 　　期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人 所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法 犯罪行为，也无罪。因此,不具有期待可能性便成为主观阻却事由。 　　例如，巳婚妇女甲因为水灾流落外地，因生活所迫与当地人结婚。由于法律无法期待甲 在生活窘迫的情况下仍遵守重婚罪的规定，对甲的重婚便不具有可谴责性，可以作无罪处理。 【注意】期待可能性是在行为人具有犯罪故意或过失之后，才考查的主观阻却事由。所 以，有无犯罪故意、过失与有无期待可能性，是前后不同的两个问题。行为人具有犯罪故意, 但也可能不具有期待可能性。 　　关于期待可能性的问题分为两种情形:一是期待可能性降低的情形;二是不具有期待可 能性的情形。对于前者，行为人仍构成犯罪，只是因为期待可能性降低，可以从宽处罚。对 于后者,对行为人可作无罪处理。 　　目前实践中有滥用期待可能性的现象。其实，不具有期待可能性或期待可能性降低的　　情形很少，主要有： 1.近亲属间的窝藏、包庇行为，可以不追究窝藏、包庇罪的刑事责任或从宽处罚。 例如，甲盗窃，甲的母亲包庇甲。法律无法期待一位母亲出卖自己的儿子，对这位母亲不具有期待可能性，因此可以不追究这位母亲包庇罪的刑事责任。其实我国汉代就有“亲亲得相首匿”的规定。该规定的古代依据是儒家理论，放到现代，依据就是期待可能性原理。 2.犯罪人犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不具有期待可能性,对犯罪人本人无需以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。 3.犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为，不具有期待可能性，无需作犯罪处理。 4.已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫与人结婚，可以不追究重婚罪的刑事责任 从宽处罚。 第十讲 犯罪形态 特别提示 1.重要考点：犯罪预备与犯罪未遂的区分，犯罪未遂与犯罪中止的区分，犯罪未遂与犯罪既遂的区分。 2.知识储备： (1)犯罪形态是指犯罪在时间上呈现的形态。一般教材所称犯罪未完成形态，仅指犯罪预备、未遂和中止，不包括犯罪既遂。由于犯罪既遂是司法考试的重点，为了复习方便，本讲将犯罪既遂一并讲解，因此本讲标题是犯罪形态。 (2)过失犯罪无犯罪形态，故意犯罪中直接故意和间接故意都有犯罪形态。例如，甲欲杀乙，向乙的水杯投毒，明知可能会被丙喝到，但仍然实施。果然，丙喝到这杯水，中毒，但被抢救过来。甲对丙属于间接故意杀人的未遂。 (3)犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非暂时性停顿。即使是犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪未完成形态，也是一种终局性形态。因此，各犯罪形态之间是相互排斥关系，不能并存。即在同一犯罪中，只能出现一个犯罪形态。 (4)形态分布图: 预备阶段 实打阶段 开始 着手 实行终了 结果发生 自动：中止 自动：中止 既遂 意外：未遂 意外：未遂 —、犯罪预备 第22条第1款：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。” (一）犯罪预备的成立要件 1.主观上为了实行犯罪 （1）概念:第22条第1款中的“为了犯罪”应当理解为“为了实行犯罪”。因此,为了预备犯罪而做的准备，不是犯罪预备行为。例如，为了实行抢劫而购买凶器的行为，是预备行为；为了购买凶器打出租车前往五金商店的行为，不是犯罪预备行为。 （2）为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。例如，甲告知乙想盗窃，让乙帮自己制作一把“万能钥匙”，乙制作好后交给甲，甲未使用便放弃盗窃。甲是预备阶段的犯罪中止，乙是犯罪预备。 　　 2.客观上实施了预备行为 　　 （1）概念:预备行为,是指对法益已经造成一定危险的行为。 　　 （2）分类:准备工具和制造条件。 　　①准备工具:包括制造工具、购买工具、租借工具、盗窃工具等。 　　②制造条件。常考情形有:A.调查犯罪现场；B.调查被害人行踪；C.出发前往犯罪现场；D.守候被害人到来；E.诱骗被害人前往犯罪现场；F.排除犯罪障碍；G.商议犯罪 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 。 　　 （3）犯罪预备行为与犯意表示的区分:关键看对法益的危险程度o预备行为对法益造成一定危险；犯意表示对法益无任何危险，只是将犯意单纯流露于外部。例如，小王对室友说：“我讨厌小张，我想放他血！”这只是犯意流露。如果小王进而买了一把刀准备实施，就是犯罪的预备行为。 　　 3.未能着手实行犯罪 　　这是指犯罪预备行为没有进入实行阶段。包括两种情况： 　　 （1）预备行为未实施终了，因意外原因无法继续实施。例如，赶往犯罪现场途中遇车祸。 　　 （2）预备行为已经终了，因意外原因无法进入实行阶段。例如，巳经赶到犯罪现场，但是意图杀害的人已经出门。 　　 4.由于意志以外的原因 　　犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的区分:关键在于自动性。.犯罪预备是由于意志以外 的原因而不得不停止犯罪，而犯罪中止是自动放弃犯罪。 (二）犯罪预备的处罚 　　第22条第2款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 　　1.注意：预备犯、犯罪预备和预备行为的区分。预备犯是指构成犯罪预备的罪犯，犯罪预备就是预备阶段因意志以外原因未能着手实行的犯罪形态，预备行为是指实施了为实行犯罪而做的准备行为。 　　 2.从第22条第2款看,表面上刑法以处罚预备犯为原则，实际上刑法以处罚预备犯为 例外，只对重罪处罚预备犯。例如，第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪。 二、犯罪未遂 　　第23条第1款：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯 罪未遂。” (一）成立要件 1.已经着手实行犯罪 　　犯罪预备与犯罪未遂： 二者相同点：一是都没能继续犯罪，二是都因为意志以外原因。 　　二者区分:犯罪预备处在预备阶段，犯罪未遂处在实行阶段。预备阶段与实行阶段的分界点是着手。因此,关键区分在于着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 　　“着手”的判断标准:行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。这是司法考试所持的判断标准。 　　【总结】易考情形： 　　 （1）抢劫罪：对人使用暴力胁迫时或强取财物时是着手，之前是预备行为。 　　 （2）强奸罪：使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时。例如，将妇女向车里拖，准备在车里强奸，向车里拖时就是着手。意图强奸熟睡妇女，上床抚摸熟睡妇女时，虽无暴力胁迫也视为着手。 　　 （3）诈骗罪：为了诈骗而伪造证件的行为是预备行为，开始向被害人实施诈骗才是着手。 　　 （4）保险诈骗罪：为了保险诈骗而制造事故的行为是预备行为，开始向保险公司提出理赔才是着手。注意：制造完事故后，向保险公司打电话询问理赔事宜，不是着手。 　　 （5）诬告陷害罪：为了诬告陷害而写诬告材料是预备行为，向有关机关告发才是着手。 　　【注意】着手的特殊问题： 　　 （1）不作为犯的着手:不履行作为义务导致法益受到现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。例如，母亲不喂养婴儿，导致婴儿生命受到现实、紧迫、直接的危险时，就是不作为故意杀人的着手。 　　 （2）间接正犯的着手:行为对法益产生现实、紧迫、直接危险时，就是着手。例如，甲指使小孩入室盗窃，甲指使时不是着手，小孩着手实施时才是着手。 　　 （3）隔离犯的着手。隔离犯是指行为与结果之间存在时空上的间隔。隔离犯的着手以 危险是否现实、紧迫、直接为标准。如果是用邮寄物杀人,则看邮寄物在途中有无危险，如果有，则寄出时为着手，如果没有，则收到时为着手。 　　例1，甲邮寄一盒有毒饼干给乙，乙收到时，甲才算杀人着手。 　　例2，甲邮寄炭疽热病毒粉给乙时，由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险，所以寄出时就是杀人着手。 　　 2.犯罪未得逞 　　未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人希望或放任的、行为性质所决定的实害结果没有发生。①这涉及到未遂与既遂的区分，在后文犯罪既遂中讲解。 ①张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第321页。 3.因为意志以外的原因未得逞 　　 这是犯罪未遂与犯罪预备的相同点，又是犯罪未遂与犯罪中止的关键区分。 　　 常考的意志以外的原因有： 　　 （1）外在自然因素。例如，甲用定时炸弹实施爆炸，但炸弹出故障。又如,追杀过程中突然火车经过，挡住去路，等火车过去，目标已不见踪影。 　　 （2）第三人的行为。例如，甲在追杀乙，被警察发现，或被一辆卡车撞飞。又如，甲将乙踢下悬崖，以为乙必死无疑，实际上乙被好心人救活。 　　 （3）被害对象自身因素。例如，甲捅乙十刀，以为乙必死无疑，离开现场，实际上乙只是休克，后被救活。又如，甲使用假币时被对方发现。再如，甲使用暴力抢劫乙，乙正当防卫将甲制服。 　　 （4）行为人自身因素。一是行为能力因素。例如，开车撞人，但驾驶技术过差撞向路边。 二是行为人主观认识出现错误。例如，甲入室盗窃，误以为窗外救护车声是警车声而逃跑。 又如，甲误以为蜡像是真人而开枪。 (二）犯罪未遂的种类 1.实行终了的未遂与未实行终了的未遂 如果在行为实行终了与结果发生之间存在时间间隔，便存在这种分类。前者发生在实 行终了后、结果发生前，后者发生在实行终了前。 　　实行行为是否终了的判断标准:主观上，行为人自己是否认为既遂所需的条件已经实施完毕;客观上，行为是否已经彻底结束。 　　例1,张三以杀人故意向李四连开五枪，李四中弹倒地，张三认为李四已死便离开现场。 实际上李四事后被抢救活过来。这便是实行终了的未遂。 　　例2，张三以杀人故意向李四开枪，李四没被打死，张三准备再打一枪，此时警察赶到抓捕了张三。这便是未实行终了的未遂。 2.未造成任何危害结果的未遂和造成一定危害结果的未遂 前者如，张三以杀人故意向李四开枪，未打中，被警察抓捕。 　　后者如，张三以杀人故意向李四开枪，打到大腿上，准备再开枪时被警察抓捕；此时对张三不能定故意伤害罪既遂，只能定故意杀人罪未遂。 (三）未遂犯与不能犯 　　不能犯,是指行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害危险，所以 无罪。 　　 1.法律效果:不能犯的法律效果是作无罪处理，因此不能犯也常被称为不可罚的不能犯。 　　 2.无罪依据:不能犯是否有罪，是刑法学两大学派——主观主义与客观主义的主要分歧之一。例如，甲在沙漠里误将稻草人当作仇人而开枪。主观主义重视人的主观恶性，认定犯罪时，先判断主观要件,后判断客观要件。只要行为人具备主观要件，即使不完全具备客观要件，也构成犯罪，只是未遂。因此认为甲构成故意杀人罪，只是未遂而已。主观主义因为容易主观归罪，侵犯人权，所以已为大陆法系国家所摒弃。我国旧理论仍抱守主观主义立场，但司法考试立场已转变为客观主义。 　　客观主义重视行为的危害性，认定犯罪时先判断客观要件，后判断主观要件。如果行为 不具有侵害法益的任何危险，就不是危害行为，连危害行为都不是，更不是犯罪行为。那么， 就不用再判断主观要件，直接得出无罪结论，即使主观上有犯意，也是无罪。因为犯罪是行 为，而不是思想。刑法惩罚的是人的行为，而不是思想。上例中，甲的开枪行为对任何人的 生命没有任何危险，不是危害行为，应作无罪处理。 　　 3.分类： 　　(1)对象不能犯:因为不存在犯罪对象，导致不可能构成犯罪。例如，在沙漠里将稻草人当作仇人射击。 　　【注意】对象错误与对象不能犯。二者的相同点是行为人主观上都存在对象认识错误。 区别在于:对象错误中，行为具有危险性，属于危害行为，构成犯罪;对象不能犯中，行为不具有危险性，不属于危害行为，也即行为不构成犯罪。 　　例1，甲在游人很多的大街上，误将街头雕塑当作仇人而开枪。这种行为对他人生命有危险，甲构成故意杀人罪未遂。这属于对象错误，一般在“事实认识错误”中讲解。 　　例2，甲在四下无人的沙漠里，误将稻草人当作仇人而开枪。这种行为对他人生命没有任何危险，甲无罪。这属于对象不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。 　　(2)手段不能犯：因为手段不可能产生任何危险，导致不可能构成犯罪。例如，用一把无法射击的坏枪杀人。 　　【注意1】打击错误与手段不能犯。二者的相同点是行为客观上都出现了方法错误。区别在于:打击错误中，手段具有危险性，属于危害行为，构成犯罪;手段不能犯中,手段不具有危险性，不属于危害行为，不构成犯罪。 　　例1，甲举枪射杀乙，因为没有瞄准，打死了乙身边的丙。甲的行为具有危险性，构成犯罪。这属于打击错误，一般在“事实认识错误”中讲解。 　　例2，甲举枪射杀乙，发现枪原来是一把早已生镑的坏枪，根本无法射击。甲的行为不具有危险性，不构成犯罪。这属于手段不能犯，一般在“犯罪未遂”中讲解。 　　【注意2】迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信无知，误以为手段会产生结果，其实手段没有任何危险性，根本不会产生结果。例如，捏小人插针诅咒对方死亡。又如，误以为寺庙的香灰能毒死人而用来投毒杀人。 　　 4.不能犯与未遂犯的区分： 　　二者相似点是都有犯罪故意,都没有得逞。区别在于:法律效果不同。对不能犯是无罪处理;而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。 　　具体区分标准:行为是否具有侵害法益的危险性。如果有，就是未遂犯;如果没有，就是不能犯。① ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第194页。张明楷:《刑法学》（第四版），法律出 版社2011年版,第334页。 行为是否具有危险的判断标准： 　　(1)从客观角度来判断，而不能从行为人主观认识来判断。这是因为，对行为危险性的判断，是一种客观判断，危险是一种客观存在，不受行为人主观认识影响。 　　例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输。从乙主观认识 看，运输行为有危险性，但从客观角度看,运输行为没有危险性。乙不构成运输毒品罪。 　　 (2)从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为,危险是指行为的危险,所以需要以行为时来判断，而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。 例如，甲向乙投毒1毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药1毫克不会致人死亡。如 果从事后看甲的行为没有危险性，但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪（未 遂）。 (3)从辩证法眼光看，而不能从形而上学眼光看,也即应用联系的、发展的、全面的眼光、判断，而不能用孤立的、静止的、片面的眼光判断。 　　【注意】如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险,但由于偶然因素，没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。 　　例1，甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。 　　例2，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。 　　例3，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。① 　　例4，甲、乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。 ①提示:该案例是本书2009年版就有的案例,引自周光权教授《刑法总论》（第一版）第274页。2009年司法考试成为真题。本书收集的案例多带有此特征，因此还望考生引起注意。 【常见错误】对行为危险的判断，常见错误是简单孤立的判断，而不注意综合具体情形， 导致结论绝对化。例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。 　　例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷信 犯，无罪处理。 　　例2,甲、乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。 　　例3，甲欲杀乙，购买了砒霜,装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。所以甲构成故意杀人罪未遂。 　　【总结】对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险。 (四）未遂犯的处罚 　　第23条第2款：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 　　【典型真题】甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为： (2005 年.卷二.7 题）① 　　 A.属于强奸预备 B.属于强奸未遂 　　 C.属于强奸中止 D.不构成强奸罪 ①答案：如果该家有妇女居住,则甲的行为有侵害妇女的危险。司法部公布的答案是B项。 三、犯罪中止 　　第24条：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪 中止。” 　　对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 　　犯罪中止的成立条件： (一）时间性:发生在犯罪过程中 既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。 预备阶段 实行阶段 　　 开始 预备终了 着手 实行终了 结果发生 　　 （1）在预备阶段，中止既可以发生在预备行为尚未终了时,也可以发生在预备行为已经终了，但未着手实行时。 　　例1，甲为了杀乙准备买刀，在买刀时，忽然想放弃，便放弃买刀。这是预备行为尚未终了时的中止。 　　例2，甲为了杀乙而买刀，买好刀后，拎着刀来到乙家门前，此时忽然想放弃，便独自回家。这是预备行为终了后的中止。 　　 (2)在实行阶段，中止既可以发生在实行行为尚未终了时，也可以发生在实行行为已经终了后，结果出现前。 　　例1，甲用刀杀乙，刚要举刀砍乙时，忽然后悔便“放下屠刀，立地成佛”。这是实行行为尚未终了时的中止。 　　例2,甲用刀杀乙，捅了乙三刀，乙流血不止。甲此时后悔，便送乙去医院并抢救过来。 这是实行终了后结果发生前的中止。 (二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生 　　这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂的关键区分。犯罪中止与犯罪预备、犯罪中止与犯 罪未遂的区分标准都是一样的。因此，只讲述犯罪中止与犯罪未遂的区分。 　　弗兰克公式:能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 这个公式应翻译为：能继续犯罪而放弃犯罪，是中止；不能继续犯罪而放弃犯罪，是未遂。因此，判断的重点在于“能不能继续犯罪”，而不是“欲不欲（想不想）继续犯罪”。 　　 （1）如何判断“能不能”继续犯罪？ 　　 判断角度：应从客观的、自然的、物理的角度判断,而不能从主观的、心理的、伦理感情的角度判断。 　　【总结】易考情形： 　　 （1）客观上能继续犯罪，基于同情、后悔等感情而放弃，是中止。 　　 （2）客观上能继续犯罪，基于惊愕、恐惧等感情而放弃，是中止。 　　例如，甲用刀杀乙，看到乙满脸是血的样子，很害怕便放弃，是中止。 　　 （3）客观上能继续犯罪，基于厌恶、空虚而放弃，是中止。 　　例如，甲强奸妇女，发现妇女容貌相当丑陋,顿生厌恶而放弃，是中止。 　　 （4）客观上能继续犯罪，发现对方是熟人而放弃，是中止。 　　例如，抢劫过程中发现对方是堂兄便放弃，是中止。 　　 2.认识错误问题 　　 行为人对客观障碍存在认识错误时,处理标准是：根据主观认识来判断。包括两种情形： 　　（1）主观上误以为不能继续犯罪而放弃，以为只能未遂，实际上客观上仍可以继续。结论:按主观定，定未遂。 　　例如，甲入室盗窃，忽然听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶紧从阳台逃离。实际上是邻居回家的脚步声。甲主观上以为只能是未遂，所以定未遂。 　　（2）主观上误以为可以继续犯罪而放弃，以为是中止，实际上客观已经不能继续。结论:按主观定，定中止。 　　例如，甲投毒杀乙，乙呕吐不止，甲又生怜悯之心，送乙到医院后康复。但事后鉴定，甲投放的毒药失效，没有致命性，最严重也只是导致乙呕吐。甲主观上以为可以继续而放弃， 定中止。 　　【注意1】上文“能不能继续”根据客观来判断，是在行为人没有产生认识错误的情形下的判断。此处要求根据主观来判断,是在行为人产生认识错误的情形下的判断。二者前提不同，注意区分。 　　【注意2】有些认识错误不是真正的认识错误，不足以使行为人主观认为无法继续犯罪。 　　例如，甲欲强奸妇女，妇女谎称“来月经了”，甲便放弃。虽然甲被骗，产生了认识错误，但只是对妇女的身体状况产生认识错误。甲即使误以为妇女来月经，但在此情形下主观上还是认为可以继续的，只是因为嫌恶不愿继续而已。所以此时甲的放弃是中止。 　　这与上述真正的认识错误不同。例如，甲入室盗窃，忽听到门外脚步声，以为主人要回家了，赶紧从阳台逃离。实际上是邻居回家的脚步声。此案中，甲主观上误以为主人要回家了，在这种认识情况下，主观上认为无法继续犯罪了，认为只能未遂了。 　　所以，真正的认识错误，是指主观以为不能继续犯罪，实际上客观能继续，或者相反。如果只是对被害人某些状况有认识错误，但这种认识错误不足以使行为人认为无法继续犯罪，行为人主观上认为还是能继续犯罪，客观上也能继续犯罪，那么就没有产生真正的认识错误。对被害人某些状况的认识错误实际上是无关紧要的认识错误。对此不能按照上述真正的认识错误来处理，也即不能按照主观来认定犯罪中止或未遂。 　　3.特定对象障碍。这是指行为人的目标是特定对象，因为客观不存在而放弃犯罪，成立 未遂，而非中止。 　　 （1）特定物障碍:特定物不存在而未遂。 　　例如，赵三盗窃银行的保险柜，好不容易打开后，发现里面只有两元钱，非常失望，转身离去。赵三构成盗窃未遂。赵三的盗窃对象是特定的财物（巨额现金），因为不存在，只能是未遂。即使他拿走了两元钱，因为相对于巨额现金而言，拿走两块钱跟没拿一样，仍是盗窃未遂。 　　 （2）特定人障碍:特定人不存在而未遂。 　　例如，张三将王五的照片交给李四（职业杀手），让其干掉王五。李四说：“干一行，爱一行，记住了！”便把照片撕了。第二天在大街上发现王五，正准备开枪时，突然发现对方不是王五，赶紧收枪并逃离。由于特定对象不存在，李四只能构成未遂。此时，不能认为李四客观上可以继续杀人，所以定中止。因为此时李四的行为对象是特定的，特定的行为对象不存在，只能认为是无法继续。 　　当然，如果李四将认识错误进行到底并杀了人。这便是同一犯罪构成内的对象认识错误，成立杀人既遂。这时定既遂，是因为李四已经造成危害结果了，只能定既遂。而本案中的李四在最后一刻没有产生认识错误。 (三）客观性:要有中止行为 　　犯罪中止分为两种： 1.行为未实行终了，自动放弃。 　　 行为未实行终了时,只要自动放弃，就可以成立中止。 　　 （1）这里的自动放弃，要求是真实彻底的放弃，而非暂时停顿。例如，甲入室盗窃，发现财物过多，便出门去叫同伙一起搬运，不是盗窃中止。 　　 （2）这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言,不要求犯罪人日后永远都放弃犯罪。行为人自动放弃当下这起犯罪，就可以成立中止，即使行为人放弃时心怀日后“东山再起”的意思,也不妨碍中止的成立。 　　 （3）自动放弃重复侵害行为成立中止。例如，甲砍了乙三刀，仍没砍死，本可以继续但自动放弃，是中止。 　　 （4）如果实施财产犯罪，转换犯罪对象不算犯罪中止。例如，甲欲盗窃乙家电冰箱，入室后看到笔记本电脑，便放弃电冰箱而窃得笔记本电脑，是盗窃既遂。 2.行为实行终了，有效防止犯罪结果发生。 行为实行终了后，要成立中止，不但要求自动放弃,而且要求有效防止犯罪结果发生。 这里的防止措施要具备两个条件:一要有足以避免结果发生的性质；二要真诚努力地去完成。 　　例1,甲砍了乙两刀，看到乙流血不止又后悔，给乙伤口放了些纸巾便离去，乙最终死亡。 甲的中止行为不具有防止结果发生的性质，不成立犯罪中止。 　　例2,甲点燃仓库后又后悔，便打了消防电话，然后离去。甲的中止行为没有真诚努力去完成，不成立犯罪中止。 (四）有效性 　　有效性指危害结果没有发生。即使行为人自动放弃或积极努力防止，但结果仍发生了， 也不能成立犯罪中止。 　　 1.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的、行为性质决定的危害结果没有发生， 而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成一定危害结果的犯罪中止。 　　例如，王某欲杀死李某，捅了两刀，看到李某流血不止，又心生怜悯，将其送到医院，抢救过来，但仍身受重伤。王某仍成立故意杀人罪的犯罪中止。 　　 2.因果关系冋题 　　 犯罪中止过程如下:犯罪行为→中止行为（防止措施）→结果未发生。 　　 （1）防止措施与结果未发生之间不要求有因果关系，即结果未发生不要求是中止行为的功劳。 　　例如，甲投毒杀乙，乙疼痛难忍，甲又后悔,送乙去医院。经查明，毒药不可能致人死亡。 可见，甲的抢救措施与乙没有死亡之间没有因果关系，但即使如此，仍认定甲构成故意杀人罪中止。这是因为，本案中甲实际上产生了认识错误，主观上以为能够既遂而主动放弃，实际客观上无法既遂。对这种认识错误，应看主观而定，定中止。 　　 （2）介入因素与中止有效性问题。一般的，犯罪中止的成立，不仅要求有中止行为,还要求危害结果不能发生，也即中止行为要具有有效性。但是，在中止行为进行过程中，出现介入因素，最终导致危害结果发生。对此该如何处理？ 　　犯罪行为→中止行为（防止措施) →介入因素→危害结果发生。对此主要是判断犯罪行为与危害结果之间有无因果关系，如果有，则构成犯罪既遂；如果没有，则不构成犯罪既遂,就只剩下犯罪中止和犯罪未遂以供选择；由于行为人毕竟采取了中止行为，不可能是犯罪未遂,只能定犯罪中止。对二者的因果关系，应根据介入因素三标准来判断。 　　例如，甲以杀人故意将乙刺成重伤，又后悔便开车送乙去医院，在路途中突然发生车祸 导致乙死亡。根据介入因素三标准，第一，先前行为（重伤行为）对死亡作用大，二者有因果关系；第二，介入因素是车祸，很异常，先前行为与死亡结果无因果关系；第三，车祸对死亡作用大，先前行为与死亡无因果关系。综合判断，先前行为（甲的杀人行为）与乙的死亡没有因果关系，所以甲不构成故意杀人罪既遂，但巳经着手了，只剩下犯罪中止和未遂以供选择。 由于甲有中止行为（抢救措施），不能认定为犯罪未遂，只能认定为犯罪中止。 　　【典型真题】甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是 正确的？（2010年.卷二.5题）① 　　 A.犯罪预备 B.犯罪预备阶段的犯罪中止 　　 C.犯罪未遂 D.犯罪实行阶段的犯罪中止 ①答案:乙的投毒对甲的生命虽产生危险，但尚未达到紧迫、直接的程度，此时不属于杀人的“着手'。所以，C、D项 是错误的。由于乙是在能继续等待的情况下放弃的，构成中止。本题答案为B项。 四、犯罪既遂 　　犯罪既遂,是指犯罪得逞，也即发生了行为人希望或者放任的、行为性质决定的危害 结果。 　　(_)既遂的认定 1.既遂结果是指实害结果,而非危险结果。 危险犯，是指行为产生危险时的犯罪称谓；实害犯,是指行为产生实害时的犯罪称谓。危险犯和实害犯不是对立概念，不仅是对罪名的分类，而且是对犯罪阶段情形的分类。同一个犯罪，既可以是危险犯，也可以是实害犯。例如，破坏交通工具罪。将他人汽车的刹车破坏时。产生危险，此时是危险犯；他人开车上路，车毁人亡，造成实害结果，此时是实害犯。② 　　旧理论认为，危险犯，只要产生危险就既遂。新理论认为，危险犯，产生危险是犯罪的成立要件，造成实害结果才是犯罪的既遂要件;因为犯罪成立和犯罪既遂是两个阶段的不同问题，犯罪成立在前，犯罪既遂在后。③ 　 ②张明楷:《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第168页。 ③周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第189页。 　例1，盗窃枪支罪是危险犯，实施盗窃就具有了危害公共安全的危险，但只是成立犯罪； 取得了枪支才是既遂。 　　例2,破坏交通设施罪是危险犯，产生危险只意味着犯罪成立，造成实害结果才表明犯罪既遂。例如，甲欲破坏交通设施，在铁轨上放一大石头，在火车到来之前又后悔便搬了下来。 甲将石头搬上铁轨时危险产生，犯罪成立；在实害结果（火车倾覆）发生之前自动消除危险，成立犯罪中止。旧理论认为，甲只要将石头放上去造成危险就既遂，再放下来已经是既遂后的悔过行为。新理论认为，刑法设立犯罪中止是为犯罪分子架起一座回归的金桥。如果过早认定为既遂，不利于鼓励犯罪分子及时中止。 　　【注意】有的实害结果本身也有程度之分,只有达到严重程度才既遂。例如，非法侵入住宅罪。刚侵入赶紧退出，不能认定为既遂，只有侵入后严重侵犯了他人住宅安宁权才能既遂。 　　【例外】既遂结果是建立在“行为制造危险一→危险发展为实害结果”的模型上的。但是，会出现一些例外。 　　 （1）危险与实害结果难以区分。有些犯罪的行为类型,根据其行为逻辑特征，很难区分出危险与实害结果。认定这些犯罪的既遂,就无法用实害结果的标准，常常用危险的严重程度来衡量。应注意的是，对这些犯罪的既遂，照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应是危险达到一定程度才既遂。 　　例1，组织、领导、参加黑社会性质组织罪。并非一旦实施组织行为就既遂，只有组织成立了黑社会性质组织（具备四个条件），才可能既遂。并非一旦参加该组织就既遂，只有参加后实施了某些违法活动才可能既遂。 　　例2，煽动民族仇恨、民族歧视罪。并非一旦实施了煽动行为就既遂，只有一定程度破坏了民族团结才可能既遂。 　　例3，生产、销售伪劣产品罪。难以描述其具体的实害结果，只能泛泛地说破坏了市场秩序。此时就只能用其行为的危险程度来衡量既遂，也即销售金额达到五万元。 　　 （2）如果按照有些实害结果来认定既遂，会造成保护法益为时过晚的局面。此时只能根据危险发展到一定程度来认定既遂。仍应注意的是，对这些犯罪的既遂,照样不能认为只要实施了行为、产生了危险就既遂，而应是危险达到一定程度才既遂。 　　例1，诬告陷害罪。并非一旦实施了诬告陷害的行为就既遂，但是要等到他人被错判下 狱、陷害意图得逞才既遂，会为时过晚。所以，司法机关收到并看到诬告材料时就既遂。伪证罪也是同理。 　　例2,颠覆国家政权罪。并非一旦实施颠覆活动就既遂，但也不能等到颠覆了国家政权 才既遂。所以，颠覆活动达到一定危险程度就既遂。 　　 （3）有些危险犯的实害结果被规定为其他罪名的要件，则该危险犯的既遂标准就只有使用危险的严重程度来衡量。 　　例如，危险驾驶罪。其实害结果（造成交通事故）被规定为交通肇事罪及以危险方法危 害公共安全罪。所以，对其便用危险达到一定程度来衡量既遂，而不能要求造成交通事故才 既遂。 2.间接目的犯中的目的是否实现，不影响既遂成立。 目的犯分为直接目的犯和间接目的犯，前者如诈骗罪,其中的“非法占有目的”是直接目的；后者如传播淫秽物品牟利罪，其中直接目的是传播淫移物品，间接目的是牟利。① 　　直接目的揭示该罪名保护的法益，直接目的的实现意味着法益被侵害，所以是既遂的要 求。间接目的往往是此罪与彼罪的界限要素，并不直接揭示该罪所保护的法益，所以是否实现间接目的不是既遂的条件。 　　例1，诈骗罪的既遂，要求实现非法占有目的。 　　例2,传播淫秽物品牟利罪的牟利目的是区分该罪与传播淫秽物品罪的界限要素。这两 罪保护的法益是健康的文化秩序。行为人牟利目的是否实现与该法益没有直接联系。没赚到钱也会侵害健康的文化秩序。所以，其不是既遂要求。 　　例3，绑架罪，直接目的是绑到手，间接目的是要到钱，该间接目的是绑架罪与非法拘禁罪的界限要素。该罪法益是他人人身自由。是否要到钱与该法益无直接关系。所以，绑到手就既遂，不要求要到钱。 　　例4，拐卖妇女、儿童罪，直接目的是拐到手，间接目的是卖出去。原则上，拐到手，侵害了人身自由就既遂，不要求卖出去。 ①理论上将间接目的犯也称为短缩的二行为犯 3.实害结果应整体看待，而不能孤立看待。 　　例如，甲敲诈勒索乙的钱财，让乙将钱放到指定地点，否则将乙的丑闻曝光。乙报警后， 警察让乙按照甲的指示去放钱，以此诱捕甲。乙将钱放到指定地点，甲刚拿到钱后便被埋伏的警察抓捕。甲是敲诈勒索罪的未遂，而非既遂。 　　 4.因果关系的要求。既遂所要求的实害结果必须与实行行为有因果关系，否则不构成犯罪既遂。 　　 （1）预备行为造成的实害结果不属于既遂结果。 　　既遂结果出现在实行阶段，是由实行行为导致的。如果预备行为偶然导致实害结果，不属于既遂结果，不构成犯罪既遂。 　　例1，甲欲杀死同事乙，将毒酒放在自己办公桌，准备晚上给乙喝，然后出门。乙来到甲办公室，不知情竟喝了毒酒，中毒死亡。甲的杀人行为只是预备行为，不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯罪预备。 　　例2，甲欲抢劫前面单身行走的妇女，便远远地跟踪。妇女发觉有人跟踪，为了“丢卒保车”，将提包扔下便跑。甲捡到提包，还追上妇女并扇一耳光，骂道：“你什么意思？施舍吗？”遂拿着提包离去。甲的抢劫行为只是预备行为，不构成抢劫罪既遂，而构成抢劫罪犯罪预备。甲捡走钱包的行为不构成盗窃罪或侵占罪，因为妇女已经放弃所有权和占有。 　　 （2）因果链条断裂，则不构成犯罪既遂。 　　【总结】常考情形： 　　第一，诈骗罪。诈骗罪的行为逻辑结构是:欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误而处分财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。 　　例如，甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元。甲成立诈骗罪未遂。 　　第二，敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的行为逻辑结构是：恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。 　　例如，甲恐吓乙，如果不给一万元就放乙儿子的血，乙实际上是黑社会老大，不但没有恐惧反而很欣赏甲的勇气，便给了甲一万元。因为一万元不是乙基于恐惧而交付的，所以甲是敲诈勒索罪未遂。 　　第三，抢劫罪。抢劫罪的行为逻辑结构是：暴力胁迫行为→压制对方反抗→对方无法反抗而交付财物→行为人因此取得财物。如果缺少中间某个环节，则即使有最后环节也是未遂。 　　例如，甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉 下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系，甲是抢劫罪未遂。至于捡东西的行为，如果章某已对财物失去占有，则甲构成侵占罪。 　　第四，强奸罪。强奸罪的行为逻辑结构是：强制行为→压制妇女反抗→妇女因为无法反抗而被奸淫。 　　例如，张二哥使用暴力欲强奸妇女王某，王某挣扎中拉开电灯，发现是同村张二哥，便斥问为何这样，张二哥惭愧退出，王某又喊道：“其实我早就喜欢你！”两人遂发生性关系。张二哥成立强奸罪中止，而非既遂。 　　提醒:许多考生不太注意因果关系与既遂的问题。实际上，这是司法考试命题的重要角度，应当注意。 　　5.加重犯的犯罪既遂 　　刑法在抢劫罪中规定了“人户抢劫”、“持枪抢劫”（情节加重犯）、“抢劫致人重伤、死亡”（结果加重犯）。对这些加重犯，适用升格的法定刑（十年到死刑）。 　　【结论】加重犯的既遂以基本犯的既遂标准为标准。 　　例1,不能认为，只要入户了并实施了抢劫，抢劫罪便既遂了，而应是抢劫到一定财物才既遂。 　　例2，“强奸罪致人重伤”是结果加重犯。甲为了强奸妇女，刚将妇女打成重伤，就被赶到的警察抓捕。不能认为甲构成强奸罪既遂。由于强奸未能得逞，构成强奸罪未遂，适用总则关于未遂犯的规定（可以从宽处罚），同时适用“强奸致人重伤”的规定，适用升格的法定刑。有人可能认为，一方面从宽处罚，另一方面又加重处罚，是否矛盾？并不矛盾。例如，一个人既是累犯，又有自首，一方面从重处罚，另一方面又从轻处罚，两厢折算即可。 　　例3，甲为了抢劫乙，刚将乙打成重伤，就被赶到的警察抓捕了。按照上述原理，应一方面认定为抢劫罪未遂，另一方面认定为“抢劫致人重伤”。但是，有个错误的司法解释认为，没有抢到钱，造成人轻伤也既遂（只能认为是特殊规定）。这种错误的原因是将结果加重犯的成立等同于犯罪既遂。其实，二者是两码事。 6.结合犯的犯罪既遂 　　结合犯是指两个独立犯罪被刑法结合成一个罪名。①结合犯的特征是实施了两个独立 行为，每个行为都独立成罪。② 　　结合犯的既遂，需要根据独立罪名来分别判断。 　　例1，拐卖妇女过程中强奸被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪论处，适用升格法定刑（十年到死刑）。这属于拐卖罪 + 强奸罪 = 拐卖罪。甲拐到妇女，在卖往外地途中，使用暴力强奸妇女，但未能得逞，却被妇女打晕。对甲一方面定拐卖妇女罪（既遂），一方面定“强奸被拐卖妇女”，适用升格的法定刑，另一方面认定强奸未遂，适用未遂犯规定。这些认定可以同时存在，综合折算即可。 　　例2, 绑架罪中杀害被绑架人的，以绑架罪论处，适用升格法定刑（死刑）。这属于绑架罪 + 故意杀人罪 = 绑架罪。甲绑到乙，向乙的妻子要钱，未要到钱便要撕票，正在捅刺时被警察抓捕，乙获救。对甲一方面定綁架罪（既遂），一方面定“杀害被绑架人”，适用死刑，另一方面认定杀人未遂，适用未遂犯规定。 (二）各犯罪形态的联系 　　犯罪形态，是终局性的停止，不是暂时性的停顿。就同一犯罪而言，如果出现了一种犯罪形态后，就不可能再出现其他犯罪形态。例如，出现犯罪预备后，就不可能再出现未遂或中止；出现未遂后，就不可能再出现中止或既遂；出现中止后，就不可能再出现预备或未遂； 出现既遂后，就不可能再出现前面的所有形态。即同一起犯罪，不可能并存两个犯罪形态。 　　如何判断犯罪是处于暂时性停顿还是处于终局性停止？ 　　判断准：一是看行为人主观犯意是否完全消除；二是看行为人客观犯罪行为是否彻底结束。如果犯罪处于暂时性停顿，而非终局性停止时,不能在此时就确定犯罪形态，只有在犯罪出现终局性停止时，才能确定犯罪行为具体属于哪种犯罪形态。 　　例如，张三入室盗窃笔记本电脑，拿起电脑刚要转身时看到女主人躺在床上，便临时放下电脑，打算先奸淫了女主人再说，在施暴时发现对方是男子，拔腿就跑出门外。因为张三在放下电脑时并没有放弃盗窃意图，只是暂时性停顿，不能认为此时就是盗窃中止。张三逃离现场时犯罪才出现终局性停止，此时确定犯罪形态，盗窃罪是未遂，强奸罪也是未遂。 　　【总结】易考情形： 　　1.既遂排斥中止。犯罪既遂后，不要把事后悔过行为或返还行为当成中止行为。例如， 甲盗窃了同宿舍同学的一台笔记本电脑，又后悔，便又悄悄送还，仍是既遂。 　　　①参见第十二讲罪数中的结合犯。 ②上述加重犯都是一个行为。虽然人户抢劫有个非法侵人住宅的行为，持枪抢劫有个非法持枪行为，但它们都能够评价为抢劫罪的手段行为，能够为抢劫罪所吸纳评价。抢劫致人重伤、死亡，其重伤、死亡结果必须是抢劫本身的暴力行为导致的。 　　 2.未遂排斥中止。犯罪未遂后，不要把事后补救行为当成中止行为。 　　例如，丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为了寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪未遂。丙猛砍20刀后离开现场，这时犯罪已经呈现终局性停止，此时就要判断犯罪是何种形态。由于王某并没有死，说明杀人未遂。构成杀人未遂后，丙再抢救，是未遂后的悔过行为，而非中止。 　　【注意1】丙如果没有将王某抢救过来，王某因伤势严重不治身亡，则貌似丙先是未遂， 后又既遂，但是应整体判断，最终定既遂。这是因为，丙先前的砍杀行为已导致王某没有了救活的可能性，人死总有个时间过程，这期间丙离开现场及返回的行为已不重要；重要的是， 丙的先前砍杀行为与王某的最终死亡具有直接的因果关系，因此只需整体评价，丙构成杀人既遂。此时，丙也不成立中止，因为中止要求有效性，要求危害结果不能发生。 　　【注意2】如果犯罪没有出现终局性停止，放弃重复侵害行为，属于犯罪中止。 　　例1，丙对王某猛砍20刀，没砍死王某，却把自己累得半死，便打算下楼买包烟，抽完烟再砍。五分钟后抽完烟回到现场，看到王某很可怜，便将其送到医院抢救过来。由于丙离开现场时，只是暂时性停顿，不是终局性停止，因此回来后的抢救就是犯罪中止。 　　例2,丙对王某猛砍20刀，然后离开现场。2小时后为了找刀回到现场，发现王某还没死，便继续砍，砍死王某。丙离开现场时是杀人未遂，回来后又砍，属于新的犯罪，并既遂。 由于这是针对同一个对象的同种犯罪行为，属于连续犯，只定一个杀人罪既遂即可。 　　 3.既遂排斥未遂。犯罪既遂后，财物又被被害人夺回的，不再成立未遂。 　　例如，甲抢劫出租车司机，抢到包下了车逃离，此刻已既遂。司机开车撞倒甲，夺回包， 不能认为甲又变成未遂。 　　 4.中止排斥未遂。犯罪中止后，不可能再成立未遂。 　　例如，甲入室要强奸妇女乙，乙谎称：“我也喜欢你，但此刻身体不舒服，你晚上来，行吗？”甲答应便离去，晚上提着为乙买的药品来到乙家,被埋伏的警察抓获。甲答应离去时属于犯罪中止，晚上被捕就不能再认定为犯罪未遂。实际上甲属于强奸中止、通奸未遂。 　　【提示】许多考生只注意犯罪形态之间的区分，例如，预备与未遂、未遂与中止等。实际上，犯罪形态之间的联系也很重要，而且考试方式更隐蔽，应当注意。 第十一讲 共同犯罪 特别提示 1.考试特点。共同犯罪在刑法总论中有三个最：地位最重要，难度最大，理论性最强。在司法考试第二卷的不定项选择题、第四卷的案例分析题中，共同犯罪是经常被考查的对象。 2.重要考点：（1)部分犯罪共同说；（2)共同故意；（3)共同正犯（承继的共同正犯、共谋的共同正犯）；（4)间接正犯；（5)教唆犯、帮助犯；（6)主犯与首要分子；（7)共犯与犯罪形态。 　 一、共同犯罪的成立条件 　　第25条第1款：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。” (―)共同犯罪中的“犯罪”概念 　　本书在第二讲“犯罪构成”中讲解了“犯罪概念的相对化（层次化）”。根据两层次的犯罪构成体系,犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，该行为就是最终需承担刑事责任的犯罪。 　　共同犯罪中的“犯罪”概念，也应如此理解:二人具有符合客观要件的共同行为，可以视为一种暂时的共同“犯罪”；如果既符合客观要件，又符合主观要件，那就是最终的需承担刑事责任的共同犯罪。 　　例1，甲（15周岁）让乙（20周岁）为其入户盗窃望风。乙照办，甲盗窃既遂。甲乙在客观层次构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯；在主观层次，甲因年龄不够而免责（最终反过来可以说甲不构成犯罪），乙需承担刑事责任，以帮助犯论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪，就无法追究乙的刑事责任，因为不能只有帮助犯、没有实行犯。（四要件体系要求犯罪主体必须具备责任年龄的弊端便体现于此） 　　例2,甲（13周岁）与乙（20周岁）共同轮奸了妇女。甲乙在客观层次构成共同犯罪；在主观层次，甲免责，乙构成强奸罪，并以轮奸论处。如果不承认甲乙在客观层次构成共同犯罪，就无法对乙以轮奸论处。 　　【提示】共同犯罪这种犯罪现象，是一种客观违法层次的特殊样态。认定二人构成共同犯罪，解决的主要问题是，在客观违法层次，二人共同制造了法益侵害事实。在制造法益侵害事实上，二人具有连带性。至于在主观责任层次，谁应受谴责，可以分别判断。即所谓“违 法是连带的,责任是个别的”。 　　例1，甲乙共同故意杀丙，甲开枪打死丙，乙未打中。之所以要认定二人构成共同犯罪， 是因为如果单独处理乙，就无法让其对丙的死亡负责。由于二人是共同犯罪，违法是连带的，乙也要对甲制造的死亡结果负责。 　　例2,甲（12岁）与乙（20岁）故意杀丙，甲开枪打死丙，乙未打中。二人在客观层次构成共同犯罪，由于违法是连带的，乙对死亡结果也要负责。在主观责任层次，甲未达法定年龄，免受谴责，乙要承担刑事责任。也即，责任是个别认定的。 　　【总结】违法具有连带性的基础要求：第一，一方对另一方的违法行为提供了物理上或心理上的作用（或因果性）。第二，行为人对对方的违法行为有意思联络。注意，这种意思联络不等于共同的犯罪故意，而只是一种认识或意识。（参见后文共同故意及教唆犯、帮助犯部分） (二）共同犯罪中“共同”的标准① 　　共同犯罪中的“共同”，要求达到什么程度，有三项指标:第一，客观行为是否相同;第二， 主观故意是否相同;第三，触犯罪名是否相同？ 　　例1，甲隐瞒杀人意图，对乙说：“我们一起教训丙！”乙答应。二人在黑暗中共同踹丙。 丙身受重伤，抢救无效死亡。能够查明，致命的是踹到心脏的一脚，但无法查明是谁踹的这 一脚。 　　例2,甲乙用一把枪比赛枪法，轮流射击前方树上挂着的瓶子。远处一个行人丙被打死。 能够查明，致命的只有一个子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。 　　 1.完全犯罪共同说 　　该说认为，成立共同罪，要求三项指标完全相同。上述案例1，甲构成故意杀人罪，乙 构成故意伤害罪，三项指标完全不同，所以不构成共同犯罪。由此带来的问题是，只能对甲乙各自单独定罪。由于无法证明因果关系，就不能将死亡结果归因到甲或乙的头上。对甲只能以故意杀人罪未遂论处，对乙只能故意伤害罪论处（不构成致人死亡）。这显然是不合理的。 　　 2.部分犯罪共同说 　　该说认为,成立共同犯罪，不要求三项指标完全相同，只要求一部分相同即可，也即两人客观行为部分相同，主观都是故意，故意内容部分相同，触犯罪名可以不同。就相同部分可以成立共同犯罪。上述案例1，甲、乙在故意伤害的范围内存在重合（杀人的行为和故意包含了伤害的行为和故意），所以甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。这样就可以启动“部分实行、全部责任”的原则,也即在无法查明是谁致人死亡时,无需查明，因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。结论：甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意杀人罪既遂论处，乙以故意伤害罪致人死亡论处。有人可能认为，既然甲乙构成共同犯罪，怎能定不同罪名？其实，构成共同犯罪是一回事，最终定什么罪名是另一回事。二者无需捆绑。 ①首先明确的是:共同犯罪的“共同”是就成立犯罪而言的,不要求犯罪的量刑情节也完全相同。例如，甲教唆乙拦路抢劫，乙答应，但却人户抢劫。“人户抢劫”是抢劫罪的法定加重情节。虽然甲、乙在抢劫罪的加重情节上表现不同，但是在抢劫罪的成立条件上是相同的，二者构成抢劫罪的共同犯罪，只是适用不同的量刑情节。 　　虽然部分犯罪共同说比完全犯罪共同说合理，但是无法妥当解决案例2。按照部分犯罪 共同说,甲乙是共同过失行为，不构成共同犯罪。甲乙只能各自单独处理，看是否构成过失致人死亡罪。由于无法证明因果关系，就无法将死亡结果归因到甲或乙的头上。而过失致人死亡罪的成立不但要求存在死亡结果，还要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。因此，甲乙都不构成过失致人死亡罪。但这种结论难以为一般人所接受。 　　3.行为共同说 　　该说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为部分相同，主观上对相同的行为有意思联络， 在此基础上至于是故意心态还是过失心态，在所不问；触犯罪名不要求相同。由此，共同过失犯罪也能成立共同犯罪。上述案例2，甲乙有意思联络,是共同过失行为，构成共同犯罪。这样就可以启动“部分实行、全部责任”的原则，也即在无法查明是谁致人死亡时，无需查明， 因为即使查明是其中一人所致，另一人也要负责。结论：甲乙构成共同犯罪,均以过失致人死亡罪论处。当然，如果甲乙没有意思联络，则不构成共同犯罪，只能作无罪处理。 【提示】虽然行为共同说比部分犯罪共同说更合理，但是由于我国刑法条文明确规定 “共同过失犯罪不构成共同犯罪”，所以从法律规定角度看，只能采取部分犯罪共同说。 (三）共同行为 成立共同犯罪，要求有共同行为。 1.行为主体 　　自然人与自然人之间可以构成共同犯罪，单位与单位之间可以构成共同犯罪，自然人与 单位之间也可以构成共同犯罪。 　　【注意1】自然人共同犯罪，不要求自然人必须具有责任年龄(理由如上文所述）。 　　【注意2】单位犯罪是单位本身的犯罪,而不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与其成员的共同犯罪。 　　 2.行为属性 _ 　　共同行为，既包括产生物理作用的行为，也包括产生心理作用的行为。例如，甲与乙商 议如何实施犯罪。这种共谋行为就是一种产生心理作用的行为。 　　 3.行为分工 　　共同行为包括实行行为、教唆行为、帮助行为。实行行为者称为实行犯（简称正犯），教 唆行为者称为教唆犯，帮助行为者称为帮助犯。教唆犯和帮助犯合称(狭义的）共犯，与正犯相对应。教唆犯、帮助犯、实行犯合称（广义的）共犯,也即共同犯罪人。 　　 4.行为作用 　　共同行为中，作用大者称为主犯，作用小者称为从犯。 　　 5.行为方式 　　共同行为包括:作为 + 作为；作为 + 不作为；不作为 + 不作为。 　　例1，夫妻二人看到婴儿高烧不退，都不救助，导致婴儿死亡。二人构成不作为形式的共同犯罪。 　　例2，丈夫欲杀死养子，向其养子投毒，妻子看到后默不作声，导致养子死亡。丈夫的作为与妻子的不作为构成共同犯罪。 　　 6.行为时间 　　共同行为既可以同时实施，也可以先后实施，还可以中途参与。 　　例1,甲、乙、丙共谋抢劫，甲事先准备刀，乙拿着刀实施抢劫，丙事后销赃。三人仍构成共同犯罪。注意：丙不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如果事前无通谋，事后帮助销赃，则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 　　例2，甲抢劫王某，将其打倒，乙路过看到后参与进来，帮甲在王某身上取财。乙与甲构成共同犯罪。这种共同犯罪称为承继的共同犯罪。 (四）共同故意 　　按照部分犯罪共同说，共同犯罪要求有共同故意。第25条第2款：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 意思联络是产生共同故意的基础。意思联络是一种认识因素，就是对对方的客观违法行为有无认识到。 1.相互没有意思联络 　　这主要是指同时犯，是指两人相互缺乏意思联络，偶尔在同一场所、同一时间实施犯罪。 同时犯因为缺乏意思联络，所以不构成共同犯罪，独立定罪。 　　例1，甲、乙互不相识，不约而同到商场盗窃，甲偷走了手机，乙偷走了冰箱。甲、乙是同时犯，不构成共同犯罪。 　　例2，甲、乙互不相识，不约而同到商场盗窃，甲将看中的手机放进口袋，乙请求甲帮忙将冰箱抬到门外车上，甲答应。此时甲、乙是盗窃罪共同犯罪，因为甲对乙有帮助行为，表明二者有意思联络。 　　 2.单向有意思联络 　　这主要是指片面共犯,是指甲、乙参与同一犯罪，甲认识到自己和乙在共同犯罪，而乙没有认识到自己和甲在共同犯罪。三种情形： 　　一是片面实行，是指甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙实行犯罪时对此并不知情。例如， 甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕然后退出，乙顺利强奸了妇女，但不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。 　　二是片面教唆，是指甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。例如，甲偷偷将乙的妻子与丙通奸照片放在乙桌子上，同时放了一把枪，乙发现后火冒三丈，将丙打死。 　　三是片面帮助，是指甲暗中帮助乙实行犯罪，而乙对此并不知情。例如，甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒，乙顺利杀了丙。 　　观点一:上述三种情形均不成立共同犯罪，因为成立共同犯罪要求二人有相互的意思联络。 　　观点二 :只有上述第三种情形可以成立共同犯罪。 　　观点三:上述三种情形均成立共同犯罪，因为成立共同犯罪只要求存在单向的意思联络。当然，仅对单向有意思联络的一方（也即知情的一方）适用共同犯罪的规定，对不知情的一方不适用共同犯罪的规定。 　　例1，甲明知乙（二人无通谋）将要入户抢劫丙，便提前将丙打成昏迷重伤；乙入户后发现丙昏迷，便窃取了财物。由于乙不知情，不适用共同犯罪规定，只定盗窃罪，对丙的重伤也不负责。对甲适用共同犯罪规定，甲成立抢劫罪既遂，并对重伤负责。 　　例2，甲明知乙进入丙家盗窃，便在墙外为乙望风，但乙对此不知情。此时，甲看到丙回家, 便拉住丙聊天。乙顺利窃到财物。甲构成盗窃罪的帮助犯。乙单独定盗窃罪。若丙看到甲鬼鬼祟祟，要抓甲，甲使用暴力反抗，则甲构成事后转化的抢劫罪（第269条），乙仍定盗窃罪。 二、共同犯罪的理论分类 　　【引言】共同犯罪的理论分类包括从结构上分类和从分工上分类。 1.从结构上看，共同犯罪分为任意共同犯罪和必要共同犯罪。 　　 （1）任意共同犯罪(任意共犯），是指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同实施的情形。例如，放火罪、故意杀人罪等，既可以由一人实施，也可以由二人以上共同实施。 　　 （2）必要共同犯罪（必要共犯），是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪。例如，第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，不可能由一人实施。必要共犯包括聚众共同 犯罪、集团共同犯罪、对向犯。 　　对向犯（对合犯），是指以二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯包括三种情形： 　　一是双方的罪名与法定刑相同，例如，重婚罪。 　　二是双方的罪名与法定刑都不同，例如，行贿罪与受贿罪。 三是只处罚一方的行为（片面的对向犯），例如，贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人，不处罚现役军人 的配偶。实际上,这种对向犯中，立法者已经预设另一方不构成犯罪。就此而言，这里所谓的对向犯，仅是从一方构成犯罪的必要条件而言的，也即另一方的存在是一方构成犯罪的条 件。但另一方不构成犯罪。因此，这种对向犯实际上不属于共同犯罪。仅是因为与第一、二 种情形具有一些共同特征而将其纳人对向犯的概念下一并阐述。 2. 从分工来看，共同犯罪分为教唆犯、帮助犯、实行犯。如图： 　　　　　共犯 教唆犯 帮助犯　　　　　　　　 共 同 单独正犯 犯 数量上 共同正犯 承继的共同正犯 罪 共谋共同正犯 正犯（实行犯） 方式上 直接正犯 间接正犯 　　 (一)共同正犯 　　这是指两人以上共同实行犯罪，特点是都实施了实行行为，所以也称为共同实行犯。 　　例1，甲、乙共谋并且共同入室实施盗窃，甲、乙是共同正犯。 　　例2，甲教唆乙、丙、丁盗窃，乙负责望风，丙、丁入室盗窃。丙、丁是共同正犯。 1.责任承担原则:部分实行、全部责任。 　　这是指甲仅实施二一部分实行行为，乙、丙实施了全部实行行为，但甲对三人实行行为的后果要承担全部责任。 　　例如，甲、乙共同故意杀害丙，二人同时开抢，即使只是甲的子弹造成丙死亡，乙也要承担杀人既遂的责任。 【提示】不仅在共同正犯中适用“部分实行、全部责任”原则，而且在共犯（教唆犯、帮助 犯）与正犯关系中,也是如此，除非共犯关系出现过剩或脱离（后文有讲），例如，甲教唆，乙帮助，丙实行盗窃。丙若既遂，则甲乙也既遂。 【总结】事实无法查明的四种情形： 　　（1）甲乙相互有意思联络，共同故意杀丙，同时开枪，丙死亡。事后査明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。 　　结论:由于甲乙是共同正犯，根据部分实行、全部责任，即使无法査明是谁的一枪致命, 也无需查明，甲乙对死亡结果都要负责,定故意杀人罪既遂。 　　 （2）甲乙相互有意思联络，共同过失，同时向丙开枪，丙死亡。事后查明，只有一枪致命， 但无法查明致命一枪是谁打的。例如，甲乙一起打猎，都以为前方有野免，说：“咱们一起开 枪”，结果打死了小孩。事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。 　　观点:第一，根据部分犯罪共同说及现有刑法规定，甲乙不构成共同犯罪，需单独处理 由于无法证明因果关系，甲乙都无罪。第二，根据行为共同说，甲乙构成共同犯罪，基于部分 实行、全部责任，无需查明，都定过失致人死亡罪 　　 （3）甲乙相互没有意思联络，均故意杀丙，同时开枪，丙死亡。事后査明，只有一枪致命， 但无法查明致命一枪是谁打的。 　　结论：甲乙不构成共同犯罪，需单独处理。由于无法证明因果关系，甲乙都构成故意杀 人罪未遂，而非既遂。 　　 （4）甲乙相互没有意思联络，均有过失，同时向丙开枪，丙死亡。事后查明，只有一枪致命，但无法查明致命一枪是谁打的。 　　结论:甲乙不构成共同犯罪，需单独处理。由于无法证明因果关系，甲乙都不构成过失致人死亡罪，都无罪。 　　 2.承继的共同正犯 　　例1，甲、乙事前商议实施抢劫，然后一起实施。这是事前有通谋的共同犯罪。 　　例2，甲一人正在抢劫，丙临时看到后加入抢劫。这是事前没有通谋的共同犯罪。承继 的共同犯罪就是一种事前没有通谋的犯罪。 　　承继的共同犯罪，是指甲巳实施了部分犯罪行为，乙中途参与进来，或者共同实行，或者进行帮助。共同实行的就是承继的共同正犯，进行帮助的就是承继的帮助犯，不存在承继的教唆犯。在此对承继的共同正犯和帮助犯一并阐述。 　　 （1）承继的共同犯罪，只能存在于犯罪既遂之前。犯罪既遂之后加人进来就属于窝藏 罪。不过这--点,在继续犯中有例外，参见第十二讲罪数中“继续犯”一节。 　　 （2）加重结果的责任承担问题。 甲 乙 丙 　　①甲抢劫丙，将丙打倒在地，乙此时参与进来帮甲捡起了财物，丙经抢救无效死亡：事 后查明，丙的死亡是甲的暴力造成的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，甲构成抢劫罪致 人死亡，乙只构成抢劫罪，对丙的死亡结果不承担刑事责任。因为二者没有因果关系，一个 人无需对与自己行为没有因果关系的结果负责。 　　②甲抢劫丙，将丙打倒在地，在甲知情的情形下，乙参与进来踢丙心脏一脚，然后捡起财物。事后查明，丙的死亡是乙踢死的。甲、乙构成抢劫罪承继的共同犯罪，乙构成抢劫罪致人死亡，甲也构成抢劫罪致人死亡，因为乙参与进来后，甲和乙已构成共同正犯。 　　③甲抢劫丙，向丙心脏踢一脚，乙参与进来也向丙心脏踢一脚，后丙死亡。事后无法查明致死一脚是谁踢的。结论：死亡结果只由甲负责。这是因为，如果查明是甲导致的，甲负责，乙不负责。如果查明是乙导致的，乙负责，甲也要负责。如此看来，无论如何，甲都要负 责，那么就只让甲负责，乙不需负责。这样不会冤枉甲，如果让乙负责，则有可能冤枉乙。 　　【典型真题】周某为抢劫财物在某昏暗场所将王某打昏。周某的朋友高某正好经过此地，高某得知真相后应周某的要求提供照明，使周某顺利地将王某钱包拿走。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2007年.卷二.53题）① 　　 A.高某与周某构成抢劫罪的共同犯罪 　　 B.周某构成抢劫罪，高某构成盗窃罪，属于共同犯罪 　　 C.周某是共同犯罪中的主犯 　　 D.高某是共同犯罪中的从犯 ①答案:ACD　　　　　 3.共谋共同正犯 这是指甲、乙共同谋议实行犯罪，但后来只有甲去实施，乙没有去实施，二者仍构成共同正犯，乙被称为共谋共同正犯。 　　例如，甲、乙共谋共同去杀丙，在共谋中甲占主导地位，设计了剌杀 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 。在实施当天，甲在赶往现场的途中遇到车祸未能前往，乙一人杀死了丙。甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，甲是共谋共同正犯，要承担既遂责任。 为何没有实行的人也成立共同正犯？因为，第一，共谋商议并占主导地位对共同犯罪起到了实质的心理作用。第二，根据部分实行、全部责任原则，未实行人要承担全部责任。 共谋共同正犯与教唆犯的区分:前者，两人是共同谋议，并决定共同实行；后者，甲有犯意，乙无犯意，甲教唆乙产生了犯意，而且甲不去实行犯罪，只有乙实行犯罪。 (二）间接正犯 这是指利用非正犯的人实施犯罪,将他人作为自己犯罪的工具?例如，甲利用8岁小孩去盗窃。 【注意】间接正犯与教唆犯的关系 相同点：二者都引起他人实施客观违法行为。 区分：教唆犯对实行行为没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。 关系:二者不是“A与-A”的关系，也即不是对立排斥关系，而是“A与A+ B”的关系， 也即是包容评价关系：间接正犯（A+ B)具备教唆犯的要件（A),并且比教唆犯还多了一样东西（B)，也即对实行者有支配力。所以，间接正犯可以包容评价为教唆犯。 　　一个人对他人能形成支配力的情形有 1.利用无刑事责任年龄或刑事责任能力的人。例如，张三利用精神病人强奸妇女，张三是强奸罪的间接正犯。 　　【注意】不能一概认为，只要是利用无刑事责任年龄的人就是间接正犯，应当实质判断行为人对无刑事责任年龄人有无支配力。虽然被利用人年龄差一点，但已具有规范意识（能认识到行为的危害性）、独立作案能力，在实质上已类似于成年人,行为人对其不具有支配力， 则行为人不构成间接正犯，而构成教唆犯。 　　例如，甲15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。乙唆使甲盗窃，甲答应照办。此时，乙不构成间接正犯，而是仅仅引起甲犯意的教唆犯。 　　 2.利用他人不具有行为性的动作。例如，利用他人的梦游动作。 　　 3.利用他人不知情的行为。如果向他人隐瞒真相，他人不知情，便可以利用他人实现犯罪目的。例如，甲欲非法拘禁乙，向警察报案，谎称乙是外逃杀人犯，警察不知情便逮捕了乙。甲是非法拘禁罪的间接正犯（实际上也触犯了诬告陷害罪，想象竞合）。 　　利用他人不知情，还包括他人不知情并且有过失或有其他犯罪故意的情形。 　　(1)他人有过失 　　例1，医生将毒针交给护士，欺骗护士，吩咐其给病人注射，护士本应按规定检查针剂，但因为过于相信医生的权威而未检查并照办，医生是故意杀人罪的间接正犯，护士属于过失 致人死亡（有可能构成医疗事故罪）。 　　例2，甲明知前方是王某，却对乙谎称前方有野兽，递给乙一把猎枪让乙射击。乙没有仔细察看便射击，打死了王某。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪的间接正犯。 　　(2)他人有其他犯罪故意 　　例1 .甲拿面粉对乙谎称是毒品，让乙去销售，销售收入一起分。乙不知情便销售“毒 品”，王某不知情便用两万元购买了“毒品”。 甲利用乙贩卖毒品罪的故意，实现了诈骗王某財物的目的，构成诈骗罪的间接正犯。 　　例2，甲不知道丙坐在高档穿衣镜后面，而乙知道，乙为了杀死丙，唆使甲向穿衣镜开枪， 穿衣镜被打碎，丙也中弹身亡。甲构成故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪的想象竞合，乙成立故意杀人罪的间接正犯。甲、乙在故意毁坏财物罪范围内成立共同犯罪。由此可见，间接正犯和被利用者可以构成共同犯罪。 　　 4.利用他人无目的、无身份的行为。具体情形： 　　（1）利用他人有故意但无目的的行为 　　例如，甲欲实施传播淫秽物品牟利罪的行为，向乙隐瞒牟利目的，利用乙传播淫秽物品 因为乙不具有具有牟利目的，只构成传播淫秽物品罪，而甲构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯,二者在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同 犯罪的体现。 　　(2)利用他人有故意但无身份的行为 　　例如，甲（警察）指使乙（联防队员，非司法工作人员）对丙实施刑讯逼供。甲构成刑讯逼供罪的间接正犯。乙有逼供的故意，但没有司法工作人员身份，不能构成刑讯逼供罪的直接正犯，只能构成该罪的帮助犯（如果乙故意将人打成轻伤，则会触犯故意伤害罪）。甲、乙构成该罪的共同犯罪。此处也是间接正犯与被利用者构成共同犯罪的体现。 　　【注意】间接正犯也属于正犯（实行犯），因此无身份者不能构成真正身份犯的间接正犯。 　　例如，妻子（普通百姓）指使丈夫（国家机关工作人员）犯滥用职权罪。妻子不可能构成滥用职权罪的间接正犯，只能构成该罪的教唆犯.： 　　 5.利用被害人的自身行为。这是指利用、控制、欺骗、强迫被害人的情形。 　　例1，甲带着毁坏财务的意图，欺骗乙：“你家那宠物狗已感染传染病，赶紧丢弃了！”乙相信便将份值一万元的宠物狗丢弃。甲构成故意毁坏财物罪的间接正犯。 　　例2，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀B故意的邻居C告诉B: “你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢再和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，C便离开，B很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。① 　　 ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版,第217页 【典型真题】甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2002年.卷二.38题）② 　　 A.甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B.甲的行为构成诈骗罪 　　 C.甲属于间接正犯 D.甲的行为属于犯罪未遂 ②答案：甲欲实施诈骗.既利用乙不知情，又利用乙实施贩卖毒品罪的故意，让乙充当了自己实施诈骗的工具去诈骗买家，甲是诈骗罪的间接正犯。由于乙出卖的是头痛粉，客观上没有任何侵害危险，属于对象不能犯，作无罪处理。本题答案为B、C项。 (三）正犯与共犯的关系 　　问题：甲教唆乙、丙盗窃，乙负责望风，丙入室盗窃。甲是教唆犯，乙是帮助犯，丙是实行犯。教唆犯和帮助犯合称狭义共犯，也简称共犯。实行犯也简称正犯。 　　这样便产生正犯与共犯的关系问题：如果丙（正犯）没有去实施盗窃，甲、乙（共犯）是否构成犯罪？也即甲、乙（共犯）成立犯罪，是否须以丙（正犯）成立犯罪为前提？ 1.共犯独立性说认为，即使丙（正犯）没有实施犯罪，作无罪处理，甲、乙（共犯）也构成犯罪,也即甲、乙（共犯）成立犯罪，不以丙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立说的重要理由是甲、乙（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。 2.共犯从属性说认为，在共同犯罪中，正犯（实行犯）是直接实施犯罪的人，对法益的侵害最直接；共犯（教唆犯、帮助犯）只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害带有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行犯没有实施犯罪，教唆犯、帮助犯的教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益不具有侵害的危险。这样，教唆行为、帮助行为便也不构成犯罪。这种定罪思维符合两层次的犯罪构成体系，即先判断客观层次，看行为对法益有无危险，是不是危害行为。如果客观上没有危害行为，便直 得出无罪结论，即使主观上有犯罪故意。因为犯罪是行为，而不是思想。 　　【总结】狭义共犯（教唆犯、帮助犯）与实行犯关系： 甲教唆或帮助乙犯罪 乙着手实行，并既遂 甲犯罪既遂③ 乙着手实行，但未遂 甲犯罪未遂 乙着手实行，但中止 甲犯罪未遂 甲犯罪预备 乙预备阶段，犯罪中止 甲犯罪预备 乙根本未去犯罪，无罪 甲无罪 ③就帮助犯而宵，会出现一些特殊情形，参见后文帮助犯部分。 【提示】新理论内部有种观点认为，对于上述表中乙在预备阶段的两种情形，由于实务中一般对实行犯的犯罪预备或中止不予处罚，所以对教唆犯的犯罪预备更无需处罚，所以此时 的教唆犯甲可以作无罪处理。 　　【实务论证】旧理论的共犯独立性说总是主张“如果被教唆的人没有犯任何罪，教唆者也构成犯罪，只是未遂”，这种主张一方面是对第29条第2款的误解（参见后文教唆犯的处 罚部分）；另一方面在实务中根本不具有可行性。 　　例如，妻子在睡觉前，在枕头边教唆、力劝丈夫（某县县长）接受某老板的10万元贿赂， 丈夫骂句：“蠢猪！”然后倒头就睡。根据旧理论的共犯独立性说，丈夫拒绝犯受贿罪，无罪，但可怜的妻子已经构成受贿罪教唆犯的未遂。试想，司法机关会如此认定吗？根据新理论的共犯从属性说，实行者无罪，教唆者更应无罪。 　　【提醒】类似情形的区分： 　　第一，甲教唆乙入室盗窃，乙表面答应，实际上根本不想盗窃，而是实施了强奸。就盗窃而言，因为乙没有实施，所以甲无罪。乙实施的强奸与甲也无关。 　　第二，甲教唆乙入室盗窃，乙答应，进屋后发现女主人很漂亮，便放弃盗窃而实施了强奸。乙构成盗窃罪中止，甲构成盗窃罪教唆犯未遂。乙的强奸与甲无关。 　　第三，甲教唆乙入室盗窃，乙盗窃到财物后，为了抗拒抓捕转化为抢劫。由于抢窃与盗窃具有因果性，所以甲构成盗窃罪教唆犯既遂。乙定抢劫罪实行犯既遂。 (四）教唆犯 　　教唆犯是指故意引起他人实施客观违法行为的人。 1.教唆的对象 　　 （1）教唆的对象要求具有规范意识、责任能力，但不要求达到责任年龄。 　　例1，甲15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。乙唆使甲盗窃，甲答应照办。此时，乙对甲没有支配力，不构成间接正犯，而仅仅构成教唆犯。（可参见前文间接正犯部分） 　　例2，甲18周岁，是精神病患者。乙唆使其盗窃，构成间接正犯。 　　 （2）教唆对象必须特定’如果不特定，就是“煽动”。 　　例如，第373条规定的煽动军人逃离部队罪，对象不能特定；如果特定，就是第435条规定的逃离部队罪的教唆犯。 　　【提示】间接教唆的，按所教唆的罪定罪。 　　例如，甲教唆乙，让乙教唆丙去盗窃，乙便教唆了丙，丙实施了盗窃。甲属于间接教唆， 构成盗窃罪的教唆犯。 　　 （3）教唆对象已有一定犯意的情形。 　　第一，他人已经具有犯罪意图，此时教唆不构成教唆犯;如果对他人起到心理帮助，就构成帮助犯。① ①帮助有两种，一是物理性帮助，如提供刀枪;二是心理性帮助,如加强促进其犯意。 　　第二,他人已经有犯轻罪的意图,教唆他人犯重罪（与轻罪性质相同），则构成重罪的教唆犯。 　　例如，甲本想诈骗，乙教唆甲：“诈骗多累啊，直接抢劫最快！”甲便实施抢劫。乙构成抢劫罪的教唆犯。 　　第三，如果他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯轻罪（与重罪性质相同），则构成轻罪的帮助犯，因为对轻罪的实施起了心理上的帮助作用。 　　例如，甲本想抢劫，乙教唆甲：“抢劫要判死刑的，还是偷吧！”甲便实施盗窃。乙构成盗窃罪的帮助犯。 　　第四，他人巳经有实施基本犯的意图,教唆他人实施加重犯（法定刑会升格），构成基本犯的心理性帮助犯。 　　例1，甲本想实施普通抢劫，乙教唆甲实施入户抢劫或抢劫银行。乙构成抢劫罪的帮助犯。 　　例2,甲本想盗窃数额较大的财物，乙教唆甲盗窃数额特别巨大的财物。乙构成盗窃罪 的帮助犯。 　　第五，他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯。 　　第六,他人打算在附加条件具备时实施犯罪，为他人创造了附加条件，促使他人实施犯罪，成立教唆犯。 2.教唆行为 教唆行为是指引起他人实施客观违法行为的行为。 （1）被教唆行为（实行行为）的客观层次性 　　教唆行为与被教唆行为（实行行为）的这种引起关系属于客观违法层次内的关系，并不要求延伸到主观层次。也即，只要求被教唆者实施客观违法行为，不要求被教唆者必须产生明确的犯罪故意。这是因为，如前文所述，共同犯罪是客观违法层次的特殊样态，不要求主观层次也保持相同。违法是连带的，责任是个别的。 　　例1 ,甲教唆乙：“丙是坏人，你将这包毒药送给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这包土药送给他喝”，于是将该药送给丙喝，致丙死亡。①甲没有间接正犯的故意，不构成间接正犯。甲有教唆故意和行为，构成教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙。虽然乙没有犯罪故意，但在客观上实施了危害行为，属于客观层次的“实行犯”。如果要求被教唆者产生犯罪故意，教唆者才构成教唆犯，则甲不构成教唆犯。这样对甲就无法处理。 ①参见张明楷：《共犯对正犯故意的从属性之否认》，载《政法论坛》2010年第5期。 　例2，甲谎称为了看病需要钱，唆使乙（国有公司出纳，国家工作人员）挪用公款30万给自己，两周后归还。乙信以为真并照办。甲实际上拿着公款去贩卖毒品，两周后归还给了乙。甲不构成挪用公款罪的间接正犯，因为没有国家工作人员身份。甲具有教唆挪用公款的故意和行为，构成挪用公款罪的教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙。乙虽然没有挪用公款的犯罪故意，最终也不构成挪用公款罪，但客观上实施了挪用公款的危害行为，属于客观层次的“实行犯”。 　　(2)被教唆行为（实行行为）的法益侵害性 　　教唆者教唆他人实施的行为，应当是具有法益侵害性的行为。如果教唆他人实施没有任何法益侵害的危险性的行为，则不构成教唆犯。理论上称之为未遂的教唆。 　　例1 (未遂的教唆），甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙，乙便开枪。因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，甲不构成教唆犯，也 无罪。 　　例2(教唆的未遂），甲给了乙一把有子弹的枪，让乙杀死丙。乙开枪，但子弹卡壳。乙 构成杀人未遂，甲构成教唆犯未遂。① 　　 3.教唆故意 　　首先，教唆行为只要在客观上引起他人客观违法行为，就具有客观违法性（法益侵害性）,但此时只是一种孤立的违法性，要与实行行为具有连带的违法性，还要求教唆者对实行行为具有意思联络（也即认识到实行行为的内容）。其次，最终要承担刑事责任，还需要教唆者主观上具有教唆故意。 　　例如，甲向乙炫耀自己贩毒赚了好多钱。说者无意，听者有心，乙暗自下决心也去贩毒。 客观上，甲的行为对乙起到教唆效果，但是，甲对乙的犯罪没有认识，也没有教唆故意，不构成贩卖毒品罪的教唆犯。 　　 4.教唆犯与间接正犯的关系 　　相同点:二者都引起他人实施客观违法行为。 　　区分:第一，客观上，教唆犯对实行者没有支配力，间接正犯对实行者有支配力。第二， 主观上，教唆犯具有教唆故意，也即引起他人实施客观违法行为的故意；间接正犯具有间接正犯的故意，也即引起并支配利用他人实施客观违法行为的故意。 　　关系:二者具有包容评价义系，间接正犯吋以包容评价为教唆犯。 　　认定顺序：② 　　第一步判断，行为人引起他人实施客观违法行为。 　　第二步判断，实行者具有犯罪故意，则引起者对实行者没有支配力。引起者构成教唆犯。（如下例1) 第三步判断，实行者没有犯罪故意，则引起者对实行者具有支配力（具有间接正犯的客 观效果）—→　　 情形一，如果引起者有间接正犯的故意，则构成间接正犯。（如下例2) 　　情形二，如果引起者没有间接正犯的故意，只有教唆犯的故意，则构成教唆犯。此时客观上，间接正犯的效果可以包容评价为教唆犯的效果。（如下例3) ①可以看出，未遂的教唆与教唆的未遂的判断，实际上是不能犯与未遂犯的区分判断。具体参见犯罪未遂一节 ②参见张明楷:《共犯对正犯故意的从厲性之否认》，载《政法论坛》2010年第5期。 　　例1，甲对乙说: “前方是仇人丙，开枪打死他。”乙照办。甲是教唆犯。 　　例2，甲对乙谎称：“前方是野猪，开枪打死它。”实际上前方是仇人丙。乙不知情，开枪打死了丙。甲有间接正犯的故意，构成间接正犯。（当然，间接正犯可以包容评价为教唆犯，但就高不就低，应以间接正犯论处） 　　例3，甲对乙说：“前方是仇人丙，开枪打死他。”乙却听成了“前方是头野熊，开枪打死它”，于是开枪，打死了丙。甲没有间接正犯的故意，只有教唆犯的故意。客观上虽然有间接正犯的效果（支配了乙），但能够包容评价为教唆犯的效果。所以，甲构成教唆犯。追问实行犯在哪里？就是乙，客观层次的“实行犯”。 　　【提示】例2属于行为人故意引起他人过失犯罪，成立间接正犯。例3,虽然实行者有过失犯罪，但不是行为人引的,行为人是想教唆实行者实施故意犯罪。所以，结论:故意引起他人过失犯罪，应以间接正犯论处。换言之，教唆犯是指故意引起他人犯罪，但不包括故意引起他人过失犯罪。 　　 5.处罚 　　 （1）第29条第1款第1句：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用 处罚。” 　　第一，教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。 例如，甲掌握了乙（妇女）的裸照，威胁乙去教唆丙（法官）徇私枉法。乙被迫答应。乙既属于胁从犯，又属于教唆犯。 　　第二，教唆犯可以不止一人。二人共同教唆他人犯罪的，这两个教唆犯,也应当根据其所起作用处罚。 　　 （2）第29条第1款第2句：“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。” 　　教唆不满18周岁的人犯罪，构成间接正犯的，也能适用该款规定，因为间接正犯可以包容评价为教唆犯。 　　 （3）第29条第2款：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。” 　　对该款的理解，旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻或减轻处罚。这是共犯独立性的立场，是错误的。根据共犯从属性，该款是指被教唆的人 (实行犯）已经着手实行了犯罪，但是没有达到既遂的程度，只是未遂或中止了，所以可以从宽处罚。 　　 6.独立罪名 　　刑法分则中，有些条文将教唆犯拟制为独立罪名。此时，在处断上就不能再以教唆犯论 处了。当然，这只是法条的一种拟制做法，并不能改变教唆犯与实行犯的共同犯罪本质。 　　【总结】常考罪名： 　　(1)煽动分裂国家罪（第103条第2款）。 (2)煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）。 (3)煽动军人逃离部队罪（第373条）。 (4)妨害作证罪（第307条第1款）。 　　(5)引诱、教唆他人吸毒罪（第353条）。注意：引诱、教唆未成年人吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪的从重处罚情节。此外，第347条第6款规定：利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，按照走私、贩卖、运输、制造毒品罪，从重处罚。 　　(6)引诱卖淫罪（第359条第1款）。 (7)引诱幼女卖淫罪（第359条第2款）。注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖 淫罪的从重处罚情节。 (8)引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）。注意：引诱未成年人聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。 (五）帮助犯 1.帮助行为 　　帮助行为包括物理性帮助和心理性帮助。前者如提供凶器、排除障碍；后者如改进作案 方针、撑腰打气、呐喊助威。 　　 （1）帮助行为成立帮助犯的条件 　　这要求帮助行为具有促进危险的作用特征，具体是指对“实行行为—→犯罪结果”的危 险流具有促进作用。 　　第一，对物理性帮助而言，这要求帮助行为需具有帮助的功能特征。例如，甲盗窃，让乙提供藏宝图。乙故意提供一张完全错误的藏宝图。乙不构成帮助犯。 　　【注意】这种帮助的功能特征只是一种可能性，不要求具有实现的必然性。如果具有可能性，但在具体实施时，因各种原因没有实现帮助作用，不能反过来认为不构成帮助犯。例如，乙提供的藏宝图为甲的盗窃提供了一定方向和范围，但最终甲还是没找到珍宝。乙仍然是帮助犯。 　　第二，心理性帮助。这要求能够证明对实行行为起到实质促进作用，例如，切实增强实行犯的犯罪决心。仅仅喊一句“Go on!”显然不算帮助犯。 　　 （2）帮助犯既遂的条件 　　这要求，第一，实行犯制造了既遂结果，巳经既遂。第二，帮助行为与既遂结果的发生具有因果关系（因果性）。这是指既遂结果的观实发生，离不开帮助犯的作用,该作用虽然不占主导地位，但也并非可有可无，有自己的贡献。如果帮助犯与既遂结果的发生没有因果性，则即使实行犯既遂，帮助犯也只能是未遂。 　　例1,甲请丙杀死丁，说好事先给丙十万。甲让知道真相的乙送钱给丙。丙收到钱，杀死了丁。乙构成帮助犯，并且既遂。如果甲丙说好事成后给丙十万。事成后，甲才让此时知道真相的乙送钱给丙。乙不构成帮助犯。 　　例2，甲欲盗窃丙家，让乙为自己的盗窃配把钥匙。乙答应照办。甲拿着乙的钥匙在盗窃时尝试了几次，没有打开门，时间紧迫，甲便用扳手撬开了门，进而窃得财物。乙的行为具有帮助的功能特征及可能性，构成帮助犯。但是，甲最终的既遂结果与乙的钥匙之间没有因果关系，所以乙构成帮助犯未遂。实务中，一般对帮助犯的未遂不处罚。 　　【提示】这表明，共犯与犯罪形态中所谓的“实行犯既遂，帮助犯也既遂”的结果，只是大致原则，在这里不能简单适用，需要结合因果关系具体判断。 　　 (3)帮助形式 　　第一，方式上，帮助行为包括作为方式和不作为方式。 　　例如，公司法务部经理甲与公司客户乙相勾结欲诈骗公司财物，乙提供有陷阱的合同，甲审查时未作说明。甲便是不作为的帮助犯。 　　第二，时间上，帮助行为包括事前帮助和事中帮助，也包括事前约定好的事后帮助。事中帮助就是承继的帮助犯。事前约定好，由某人负责销赃，成立帮助犯。如果事前没约定或通谋，事后帮助，也即既遂后帮助，属于窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。 　　【注意】中立的帮助行为 　　例如，出祖车司机甲明确得知乘客乙要前往某地杀人，仍将其运往目的地。甲的行为属于民事义务行为，还是已经构成故意杀人罪的帮助犯？ 　　区分标准:第一，主观上是否明知对方即将犯罪；第二，客观行为给对方犯罪是否起到了实质紧迫的促进作用。基于此，甲构成杀人罪的帮助犯。 　　 （4）被帮助行为（实行行为）的客观层次性 　　帮助行为与被帮助行为（实行行为）的这种帮助关系属于客观违法层次内的关系，并不要求延伸到主观层次。也即，只要求被帮助者（实行者）实施客观违法行为，不要求其必须产生明确的犯罪故意。这是因为，如前文所述，共同犯罪是客观违法层次的特殊样态，不要求主观层次也保持相同。违法是连带的,责任是个别的。 　　例1，甲以为某女乙欲杀死其丈夫丙，便将一包毒药交给乙，没有明说是毒药，以为乙会知道是毒药。乙将该药喂给丈夫，导致丈夫死亡。但乙没有杀夫之心，也不知道是毒药，以为甲送的是补药。甲没有间接正犯的故意，不构成间接正犯。甲有帮助犯的故意，也有帮助行为，构成帮助犯。追问实行犯在哪里？就是乙。虽然乙在主观上没有犯罪故意，但在客观上实施了危害行为，是客观层次的“实行犯”。最终结论，甲构成故意杀人罪的帮助犯，乙无罪。 　　例2，咖啡店店主甲欲杀害老顾客乙，将毒药交给店员丙保管，并告知真相，要求丙在乙下次来临时将毒药交给自己。几周后乙来到，丙将毒药交给甲。但甲已经忘记要杀乙，不知是毒药，递给乙，致乙死亡。丙没有间接正犯故意，只有帮助故意，构成帮助犯。① ①参见张明揩：《共犯对正犯故意的从属性之否认》，载《政法论坛》2010年第5期。 　　 2.帮助故意 　　首先，帮助行为只要在客观上对实行行为起到促进作用，就具有客观违法性（法益侵害 性）。但此时只是一种孤立的违法性，要与实行行为具有连带的违法性，还要求帮助者对实行行为具有意思联络（也即认识到实行行为的内容）。其次，最终要承担刑事责任，还需要帮助者主观上具有帮助故意。如果对自己帮助的结果没有故意，而是过失，刑法不予谴责。换言之，过失的帮助行为与故意的实行行为之间不构成共同犯罪。 　　例1，甲欲杀死丙，向乙借枪，谎称去打猎。乙没有尽到谨慎注意义务，疏忽大意，便将枪借给甲。甲拿到枪杀死了丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助作用，但是乙对甲的杀人行为没有认识到，也没有帮助杀人的故意。乙不构成故意杀人罪的帮助犯。 　　例2,甲欲杀死丙，对乙谎称：“我去盗窃丙家，你帮我望风”。乙不知情，答应照办。甲入户杀死丙。客观上，乙的行为给甲的杀人提供了帮助作用，但是乙对甲的杀人行为没有认识到（虽然对盗窃行为有认识，但这种认识不等于对杀人行为的认识），也没有帮助杀人的故意，所以不构成故意杀人罪的帮助犯。虽然乙对帮助盗窃有认识，也有帮助故意，但是缺少甲的盗窃的实行行为，乙也不构成盗窃罪的帮助犯。 　　引申情形：甲欲盗窃丙家，让乙望风，乙答应。甲入户后，正要盗窃，发现丙是自己的仇人，便杀死丙，然后逃离。甲构成盗窃罪的实行阶段的中止和杀人既遂，并罚。乙构成盗窃罪的帮助犯，未遂。 　　 3.独立罪名 　　刑法分则中,有些条文将帮助犯拟制为独立罪名。此时，在处断上就不能再以帮助犯论 处了。当然，这只是法条的一种拟制做法，并不能改变帮助犯与实行犯的共同犯罪本质。 　　【总结】常考罪名： 　　（1）资助危害国家安全犯罪活动罪（第107条）。 　　（2）资敌罪（第112条）。 　　（3）资助恐怖活动罪（第120条）。 　　（4）提供虚假证明文件罪（第229条）。 　　（5）辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条）。 　　（6）帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）。 　　（7）提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条）。 　　（8）协助组织卖淫罪（第358条第3款）。 　　（9）违法提供出口退税凭证罪（第405条第2款）。 　　（10）违法发放林木采伐许可证罪（第407条）。 　　（11）放纵走私罪（第411条）。 　　（12）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条）^ 　　（13）帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）。 　　此外，第363条第2款，为他人提供书号出版淫秽书刊罪，该罪名貌似故意犯罪，实际上是过失犯罪，就更不属于帮助犯。 【典型真题】甲欲去乙的别墅盗窃，担心乙别墅结构复杂难以找到贵重财物，就请熟悉乙家的丙为其标图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙价值100万元的珠宝，即携珠宝逃离现场。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2009年.卷二.51题）① A.甲构成盗窃罪，入户盗窃是法定的从重处罚情节 　　B.丙不构成犯罪，因为客观上没能为甲提供实质的帮助 　　C.即便甲未使用丙提供的图纸，丙也构成盗窃罪的共犯 　　D.甲、丙构成盗窃罪的共犯，甲是主犯，丙是帮助犯 　①答案:刑法没有将人户盗窃规定为盗窃罪的法定从重处罚情节《刑法修正案（八）》将人户盗窃规定为盗窃罪的独立的行为类型。帮助犯的帮助行为要求具有帮助可能性，但是不要求实际起到帮助作用?本题答案为C、D项。 三、共同犯罪的法定分类 　　我国刑法根据作用分类标准将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯。此外我国刑法也规定了教唆犯，这在上一节已经作了介绍，本节主要阐述主犯、从犯、胁从犯。 　　两种共犯分类的关系:实行犯、教唆犯、帮助犯是分工分类；主犯、从犯、胁从犯是作用分类。二者没有必然对应关系。 　　实行犯根据作用大小，可以是主犯、从犯或胁从犯。 　　教唆犯根据作用大小，可以成为主犯或从犯或胁从犯。 　　帮助犯可以是从犯或胁从犯但不可能是主犯。 　　【总结】除了帮助犯不可能是主犯外，其他概念都可以相互结合。 　　(一)主犯 　　第26条第1款：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。” 　　 1.主犯的分类：（1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，也就是犯罪集团的首要分子；（2)在其他共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 　　 22.主犯与首要分子的关系 　　第97条：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。” 　　 （1）首要分子分为：一是犯罪集团中的首要分子；二是聚众犯罪中的首要分子。 　　 （2）犯罪集团的主犯包括首要分子和其他起主要作用的犯罪分子。因此,犯罪集团的首要分子一定是主犯，但犯罪集团的主犯不一定是首要分子。 　　 （3）聚众犯罪有两种情形:一是只处罚首要分子的聚众犯罪，例如，刑法第291条第1款规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。此时如果首要分子只有一人，则无共同犯罪而言（客观层次的共同犯罪事实是存在的）。所以，聚众犯罪不一定都是共同犯罪。二是既处罚首要分子，也处罚积极参与者的聚众犯罪，例如刑法第291条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪。此时，聚众犯罪属于共同犯罪。 　　当聚众犯罪中的首要分子有多人，那么起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。因 此，聚众犯罪中的首要分子不-一定都是主犯。反过来，聚众犯罪中的主犯也不一定都是首要分子。因为聚众犯罪中其他参与者如果起主要作用，也可以是主犯。 【总结】 主犯 犯罪集团首要分子 犯罪集团中除首要分子外起主要作用者 共同犯罪起主要作用者 — 一般共同犯罪中起主要作用者 首要分子 { 犯罪集团首要分子 { 一个人,不存在主犯 { 聚众犯罪首要分子 —— { 多个人,存在王犯 　　 【结论】主犯与首要分子的关系：除了犯罪集团的首要分子一定是主犯外，其他情形下的首要分子和主犯都没有必然的一一对应关系。 3.主犯的处罚 （1）犯罪集团中的首要分子 第26条第3款：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。” 【注意】是按照“集团”所犯的全部罪行，而不是按照“全体成员”所犯的全部罪行处罚。 （2）其他主犯 　　第26条第4款：“对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部 犯罪处罚。” (二)从犯 第27条第1款：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。” 第2款：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。” 主犯与从犯的关系： （1）共同犯罪中，可以只有主犯（须两个主犯），没有从犯；但不可能只有从犯，没有主犯。 　　（2）刑法没有规定对从犯的处罚必须“比照”主犯，所以对从犯的处罚可以（但不是应当）轻于主犯。 （3）对从犯也需要按照其所参与的全部犯罪处罚。这一点和主犯相同。 (三）胁从犯 第28条：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”胁从犯,是指被胁迫参加犯罪的人。 1.行为人一开始被胁迫参加犯罪，但在着手实行后变得积极主动，在共同犯罪中起主要 作用的，应认定为主犯，而非胁从犯。 　　2.如果行为人身体完全被强制、意志自由完全被剥夺，则不构成胁从犯。例如，歹徒用枪胁迫出租车司机将车开往银行，或用枪胁迫飞机驾驶员将飞机开往指定地点。在此场合，因为司机、驾驶员意志自由完全被剥夺，不构成胁从犯，符合紧急避险条件的，可以成立紧急避险。 【典型真题】根据我国刑法规定，下列关于首要分子的表述哪一项是正确的？（2005年.卷二.8 题）①　　 A.首要分子只能是组织领导犯罪集团的人 　　 B.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 　　 C.首要分子都是主犯 　　 D.首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯 ①答案：D 四、共同犯罪的特殊问题 (一）共同犯罪与身份问题 1.定罪身份（真正身份犯） 结合情形 处理结论 无身份者是共犯+有身份者是正犯 按正犯来定罪（也即按有身份者定罪）（例1） 无身份者是正犯+有身份者是共犯 按正犯来定罪（也即按无身份者定罪）（例2) 无身份者是正犯+有身份者是正犯 按想象竞合、部分犯罪共同说处理（例3) A身份者是共犯+ B身份者是正犯 按正犯来定罪（也即按B身份者定罪）(例4) A身份者是正犯+ B身份者是正犯 例外的是，对贪污罪和职务侵占罪,依司法解释的规 定处理（例6) 　　例1,妻子帮助丈夫（国家工作人员）收受贿赂。丈夫是正犯（实行犯），二者构成受贿罪的共同犯罪，妻子是共犯（帮助犯）。 　　例2，甲、乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某（正式职员）说：“只要你放行，弄到值钱的，有你一份。”王某答应。甲、乙盗窃了公司财物。甲、乙是盗窃罪的正犯（实行犯），甲、乙和王某构成盗窃罪的共同犯罪，王某是共犯（帮助犯）。 　　【总结】通过例1、例2可以看出，关键是看谁是实行犯。谁是实行犯，就按谁的身份特征来定罪名。以往理论认为，谁有身份就按谁的身份来定罪名。如果这样，那么例2就需要按照王某的身份（公司职员）定职务侵占罪，问题是王某只是帮助者，不可能是职务侵占罪的实行犯，而甲、乙又不是公司职员，也不可能构成职务侵占罪的实行犯，而一项共同犯罪不可能缺少实行犯。 　　例3，甲、乙开车来到某公司，欲盗窃公司仓库，对公司保安经理王某（正式职员）说：“你打开门，我们一起偷，偷到的东西你拿七成。”王某答应照办，并分得财物。甲乙与王某构成共同犯罪。甲乙同时触犯盗窃罪（实行犯）和职务侵占罪（帮助犯），想象竞合，择一重罪论处，一般定盗窃罪（实行犯）。王某同时触犯盗窃罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯），想象竞合，择一重罪论处，一般定职务侵占罪（实行犯）。 　　【提示】有种有力的观点认为，对于真正身份犯而言，定罪身份（也称构成身份）具有定型作用，具有定罪身份，就应按照真正身份犯来处理。也即，对王某必须定职务侵占罪。其实，两种观点的结论大致相同，因为一般而言，盗窃罪（帮助犯）和职务侵占罪（实行犯）相比，后者也即真正身份犯的实行犯所受处罚会更重。 　　例4，国有控股公司里，甲是安保经理（国家工作人员），乙是物流主管（非国家工作人员）。乙利用职务便利侵吞公司财物过程中，请求甲不要声张，甲答应。乙是职务侵占罪的实行犯，甲、乙构成职务侵占罪的共同犯罪，甲是帮助犯。 　　例5，甲（投保人）和乙（保险公司职员)合谋诈骗保险公司的保险金，由甲负责制造保险事故、编造虚假索赔材料，由乙负责保险公司内部理赔。二人共诈骗保险金100万元。从甲的角度看，甲、乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯。从乙的角度看，甲、乙 构成职务侵占罪的共同犯罪，乙是实行犯，甲是帮助犯。甲同时触犯了保险诈骗罪（实行犯） 和职务侵占罪（帮助犯），择一重罪论处。乙同时触犯了保险诈骗罪（帮助犯）和职务侵占罪 (实行犯），择一重罪论处。 2000年最高法院司法解释要点： 　　 （1）行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。（这种情形属于：无身份者是共犯+有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。） 　　 （2）行为人与公司、企业的人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，以职务侵占罪共犯论处：（这种情形仍属于：无身份者是共犯 + 有身份者是正犯，按正犯来定罪，也即按有身份者定罪。） 　　 （3）公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有，按照主犯的犯罪性质定罪(这种情形属于：A 身份者是正犯+ B身份者是正犯，本来应该按想象竞合、部分犯罪共同说处理，如例5。但是，司法解释既然规定按主犯定罪，就只能按照主犯定罪。主犯的确定，主要是看身份地位高低、职权大小、作用大小。） 　　例6，国有控股公司里，甲是会计（非国家工作人员)，乙是财务总监（国家工作人员），共谋利用各自职务便利，共同侵吞公司财物。乙的身份地位高，是贪污罪的实行犯。乙和甲构成贪污罪的共同犯罪，甲是贪污罪的共犯。 2.量刑身份（不真正身份犯） 　　无身份者与有身份者共同犯罪，在量刑时,对无身份者不能适用量刑身份的法定刑。 　　例如，国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。国家机关工作人员就是诬告陷害 罪的量刑身份。甲（普通公民）和乙（国家机关工作人员）共同诬告陷害王某。甲、乙构成诬告陷害罪的共同犯罪，对乙应从重处罚，但对甲不能从重处罚。 (二）共同犯罪与认识错误 　　 1.共同正犯之间的认识错误 　　 （1）同一犯罪构成内的认识错误 　　【结论】不管是对象错误还是打击错误,只要发生危害结果，都定故意犯罪既遂。 　　例1，（对象错误）：甲、乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，甲什么都没打中，乙却误以为丁是丙，而将丁打死。甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，而且既遂。 　　例2，（打击错误）：甲、乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，甲什么都没打中，乙因为没有瞄准而打死了丙身边的丁。甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，而且既递。 　　 （2）不同犯罪构成间的认识错误 　　【结论】不管是对象认识错误还是打击错误，都根据认识错误的一般处理办法处理（可 参见第八讲事实认识错误一节）。同时注意:一是对于共同正犯范围内的行为，坚持部分实 行、全部责任的原则；二是部分正犯超出共同犯罪范围的过失行为,其他正犯不用负责，因为过失行为不构成共同犯罪。 　　例1，（对象错误）：甲、乙共谋杀害丙，一起向丙开枪，甲什么也没打中，乙将珍贵蜡像误以为是丙而打碎。甲、乙都成立故意杀人罪未遂，是共同正犯。乙过失毁坏财物不构成 犯罪。 　　例2,(对象错误）：甲、乙共谋打碎珍贵蜡像，甲什么也没打中，乙却将丙误以为是蜡像而打死。甲、乙成立故意毁坏财物罪的共同正犯。对甲而言，因为刑法不处罚故意毁坏财物罪未遂，甲无罪。对乙而言，虽然不处罚故意毁坏财物罪的未遂，但处罚其触犯的过失致人死亡罪。在此注意：甲对乙过失致人死亡的行为不负责。 　　打击错误的处理办法和对象错误相同,在此不再赘述。 　　2.狭义共犯与正犯之间的认识错误 　　这是指正犯出现认识错误，导致其实现的事实和共犯教唆、帮助的主观意图不一致。 　　处理原则：正犯因认识错误产生的法律效果，共犯也要承担。 　　(1)同一犯罪构成内的认识错误 　　【结论】不管正犯是对象错误还是打击错误，只要发生危害结果，正犯定故意犯罪既遂， 共犯也定故意犯罪既遂。 　　例1，（对象错误）：甲教唆乙杀害丙，乙误将丁以为是丙而杀害。乙成立故意杀人罪既 遂，甲也成立故意杀人罪教唆犯既遂。 　　例2,(对象错误）：甲教唆乙“杀死站在树下的吴某”，乙却听成“杀死站在树下的王 某”，开枪打死了王某。乙成立故意杀人罪既遂，甲也成立故意故意杀人罪教唆犯既遂。 　　例3,(打击错误）：甲教唆乙杀害丙，乙因为没有瞄准，将丙身边的丁打死。乙成立故意杀人罪既遂，甲也成立故意杀人罪教唆犯既遂。 　　(2)不同犯罪构成间的认识错误 　　【结论】不管是对象认识错误还是打击错误,都根据认识错误的一般处理办法处理（可 参见第八讲事实认识错误一节）。同时注意:教唆犯、帮助犯对于正犯在共同犯罪范围内的行为要负责，但是对于正犯超出共同犯罪范围的过失行为不用负责，因为过失行为不能构成共同犯罪。 　　例1,(打击错误）：甲教唆乙杀害丙，乙因为没有瞄准打死了丙身边的宠物狗。乙成立故意杀人未遂，甲也成立故意杀人未遂。 　　例2，（打击错误）：甲教唆乙打死丙的珍贵宠物狗，乙因为没有瞄准打死了丙。甲属于教唆故意毁坏财物罪未遂，因为刑法不处罚故意毁坏财物罪未遂，所以甲无罪。乙成立过失致人死亡罪。在此注意：甲对乙过失致人死亡罪不负责任。 　　3.教唆犯与间接正犯之间的认识错误 　　教唆犯与间接正犯的相同点在于:二者都指使他人去实行犯罪。区分点在于:教唆犯对 实行者没有支配作用，间接正犯对实行者有支配作用。可以看出，间接正犯具备了教唆犯的 所有要件，并且比教唆犯还多了一个要件:对实行者具有支配作用。间接正犯是比教唆犯程 度更严重的犯罪形式。从包容评价的思维看，间接正犯的行为能够包容评价为教唆犯的行 为，间接正犯的故意能够包容评价为教唆犯的故意。 　　例如，甲唆使10岁小孩去实施盗窃。首先，甲具有教唆他人犯罪的故意和行为，即具有教唆犯的故意和行为。进一步看，由于小孩没有责任能力，甲对小孩具有支配作用，所以在教唆犯的基础上又符合了间接正犯的要件。 　　教唆犯与间接正犯之间的认识错误，有以下情形： 　　 （1）以间接正犯的意思，利用他人犯罪，但产生了教唆的结果。 　　例如，甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者，便引诱乙杀人，但乙具有责任能力，按照甲的旨意杀了人。首先，从客观上看，乙有责任能力，甲对乙没有支配作用，对乙只起到教唆作用。其次，从主观上看，甲有间接正犯的故意，而具有间接正犯的故意就说明至少有教唆犯的故意。所以，甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一，既具有教唆行为也具有教唆故意，以故意杀人罪的教唆犯论处。 　　 （2）以教唆犯的意思,实施教唆行为，但产生了间接正犯的结果。 　　例如，甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙患有精神病，在没有责任能力的状态下杀了人。首先，从客观上看，乙没有责任能力，甲对乙有支配作用，对乙起到了间接正犯的效果，而间接正犯的效果至少能评价为教唆犯的效果。其次，从主观上看，甲具有教唆犯的故意。所以，甲在教唆犯的范围内实现了主客观相统一，以故意杀人罪的教唆犯论处。 有考生可能会问：那实行犯在哪里？实行犯就是乙。有考生又会问：乙是精神病患者，不负刑事责任。实际上，根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观层次的行为就是一种暂时的“犯罪”行为。乙就属于符合客观层次的实行犯，只是在主观层次乙没有责任能力而不负刑事责任，但不能因此否认他的客观行为的危害性或暂时的“犯罪性”。 　　【总结】在教唆犯与间接正犯这两种犯罪形式之间产生认识错误,处理结论都是：以教唆犯论处。 　　 4.共同犯罪的过剩问题 　　这是指共同犯罪中部分正犯的行为超出了共同犯罪的范围。因为只有正犯(实行犯）才可能超出，所以又称为实行过剩（或实行过限）。例如，甲、乙共同入室盗窃，乙入室盗窃后还实施了强奸。又如，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后转化为抢劫。 　　问题:未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任？ 　　判断标准:第一，客观条件，共同部分与超出部分有无物理或心理上的相当的（类型化的）因果关系；第二，主观条件,未超出者对超出者的超出部分有无过失。 　　(1)不具备客观条件的情形 　　这是指,共同部分与超出部分没有物理或心理上的类型化的因果关系。对此，未超出者 对超出部分不负责任。 　　例如，甲、乙共谋入室盗窃，甲在外望风，乙入室盗窃。乙在盗窃后还另实施了强奸。 甲、乙的共同部分是盗窃行为，乙的超出部分是强奸行为。盗窃行为与强奸行为没有类型化 的因果关系，也即在一般情况下，盗窃行为的实施不会导致强奸行为的发生，所以，乙的强 奸行为与甲、乙的盗窃行为无关，甲对乙的强奸行为不负责任。 　　(2)具备客观条件的情形 这是指,共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系。然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。 　　第一，故意。这是指未超出者对超出部分有认识，并且希望或者放任。如果是这样，就 意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围,就不存在过剩问题。 　　例如，甲教唆乙入室盗窃，并对乙说：“万一被人发现，就来硬的。”乙入室后被主人发现，便对主人实施暴力，取得财物。乙从盗窃升级为抢劫。首先，共同盗窃行为与抢劫行为具有类型化的因果关系，抢劫就是由盗窃升级的。其次，甲对乙的抢劫持放任态度。因此，甲、乙构成抢劫罪的共同犯罪，甲是教唆犯，乙是实行犯。这种情形实际上不存在实行过剩的问题。 　　第二,过失。这是指未超出者对超出部分有过失。对此，未超出者对超出部分就要负责任，但不会负故意犯罪的责任,因为对超出部分没有故意。 　　例1，甲教唆乙入室盗窃，乙入室后被主人发现，对主人使用暴力，升级成抢劫。首先， 甲、乙共同盜窃行为与乙的抢劫具有类型化的因果关系，也即抢劫的发生是由盗窃行为直接 转化来的。其次，甲对乙可能会升级为抢劫有认识的可能性。因此甲对乙的超出部分要负责任，但不需负抢劫罪的责任，因为甲没有抢劫罪的故意，只需对抢劫的结果负责任，也即乙 构成抢劫既遂，那么甲构成盗窃罪教唆犯的既遂。 　　例2，甲、乙共谋入室教训伤害丙。甲望风，乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下将丙打死。首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人具有类型化的因果关系，也即杀人是由伤害引起的。其次，甲对乙的杀人具有认识的可能性，但是该结果的发生违背了其意愿，所以是一种过失。因此，甲对乙的杀人结果应承担过失责任:结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的帮助犯论处，乙以故意杀人罪的既遂犯论处， 　　第三，意外事件。这是指未超出者对超出部分没有预见可能性。对此，未超出者对超出 部分便不需负刑事责任。 　　例如，甲教唆乙教训伤害丙。乙入室，在伤害时，丙激烈反抗，乙一怒之下为了杀丙，竟放火烧了丙家，造成丙死亡，丙的房屋以及邻居房星被毁：首先，甲、乙共同伤害行为与乙的杀人有因果关系，但是乙采取放火的手段杀人，是甲没有预见到的，也没有预见的可能性。 结论是，甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，甲以故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯论处，乙触犯故意杀人罪和放火罪，想象竞合，择一重罪论处。 　　【典型真题】甲、乙共谋杀害在博物绾工作的丙，两人潜入博物绾同时向丙各开一枪，甲击中丙身边的国家重点保护的珍贵文物，造成文物毁损的严重后果；乙未击中任何对象。关于甲、乙的 行为，下列哪一选项是正确的？（2004年.卷二.18题）① 　　A.甲成立故意毁损文物罪，因为毁损文物的结果是甲故意开枪的行为造成的 　　B.甲、乙成立故意杀人罪的共犯 　　C.对甲应以故意杀人罪和过失损毁文物罪实行数罪并罚 　　D.甲的行为属于一行为触犯数罪名，成立牵连犯 (三）共同犯罪与犯罪形态 1.一般情形 　　 （1）共犯人的犯罪形态全程保持-致，共同犯罪的形态就是这个一致的形态。例如，甲、乙共同实施抢劫罪预备行为，因为意志以外原因没有着手实行，都成立犯罪预备。又如，甲、乙共同实行抢劫，由于意志以外原因没有得逗，都成立犯罪未遂。 　　 （2）一只老鼠坏一锅汤。这包括两种情形:第一，这是指如果有一人着手实行，大伙就都进人了实行阶段，其他人就別想再成立犯罪预备；第二，如果有一个人既遂，大家就都既遂了，其他人就別想再成立中止或未遂。② 　　 ①答案:B ②这只是大致原则。帮助犯中冇例外，参见前文帮助犯部分。 2.成立中止的条件:共犯关系的脱离。 　　如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。 　　脱离条件:总体来讲，就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上或心理上的因果性（原因力）。具体而言： 　（1）预备阶段（着手前） 　　①共同正犯 　　在预备阶段的共同正犯由于没有着手实行犯罪，尚处在共谋阶段，所以属于共谋共同正 犯。如果有人欲成立中止，要求自己放弃，并明确告知其他人，让其意识到。如果是主谋者， 须有效阻止其他人。不过，如果主谋积极努力采取有效阻止措施（如报警、告知被害人），但因很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。 　　例如，甲、乙共谋三天后共同入室盗窃，第二天甲欲中止，对乙谎称：“我胃疼，去不了，你去吧！”乙相信便自已去实施，并盗窃既遂。甲没有明确告知退出意思，不成立中止，而成立既遂。 　　②教唆犯 　　教唆犯欲成立中止，须消除自己对被教唆者的物理上、心理上的因果性。具体而言：打消被教唆者的犯罪意图，即有效阻止其他人。不过，如果积极努力采取有效阻止措施（如报 警、告知被害人），但因很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。 　　例如，甲教唆乙入室盗窃，乙在去的路上，甲又后悔，便打电话让乙回来，但乙不答应。 甲便报警，并告知被害人让其做好准备。乙入室后被抓。甲成立犯罪中止。 　　③帮助犯 　　帮助犯欲成立中止，须消除自己对实行者的物理上、心理上的因果性。具体而言:消除自己的帮助作用。例如，明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在“单打独斗”，离开现场或切实索回自己的帮助工具.，在此，不要求有效阻止。 　　例如，甲为乙的盗窃提供了一把钥匙，又后悔，向乙索要，乙暗自配了一把，然后将原来的钥匙还给甲，用配的钥匙盗窃成功。甲没有切实消除帮助作用，不成立中止，而成立既遂。 　　 （2）实行阶段（着手后） 　　对于共同正犯，由于已经进人实行阶段,共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯 罪。如果有一人既遂,大家都既遂。 　　对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。 　　例如，甲在外望风，乙进屋正在盗窃主人的保险箱，甲打电话给乙，表示不再望风，并离开现场了。乙知道后继续实施盗窃并既遂。甲成立中止。 种类 阶段 预备阶段 实行阶段 共同正犯 此时属于共谋共同正犯：原则上，要求自己放弃，并明确告知其他人，让其意识到。 如果是主谋者，须有效阻止其他人 自动放弃，并有效阻止 有效阻止实行者 消除帮助作用 消除帮助作用 【典型真题】关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？（2011年.卷二.55题) ① 　　 A.甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯 　　 B.乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯 　　 C.丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任 　　 D.丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其它方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任 ①答案:ABD 第十二讲 罪数 特别提示 　　 1.重要考点：想象竞合、法条竞合、吸收犯、不可罚的事后行为、数罪。 　　 2.复习策略：本讲只是介绍罪数原理，真正的考查在分则学习。因此，在学习分则时要注意总结罪数问题。 　　 3.提示：关于罪数的分类体系标准，在理论上有多种体系，但具体结论大致相同。本书从便于考生总结复习记忆的角度，选取行为单数与行为复数的分类体系。 　　 4.知识储备:在区分罪数时，考虑的因素有：行为、犯意、法益、罪名等。其中，行为是最基础的因素。判断是一个行为（行为单数）还是多个行为（行为复数），是最基础的判断。同时注意，判断罪数的过程是一个评价的过程。评价包括三种：一是事实的评价，二是法条的评价，三是科刑的评价。 一、行为单数 　　(一)继续犯 　　 1.概念:也称持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内一直处于继续状态的犯 罪。例如，非法拘禁罪、窝藏罪。 　　 2.特征 　　 (1)在事实评价上，继续犯只有一个行为。而且是,一个犯意,一个行为,侵害一个法益。 　　 (2)犯罪行为和不法状态同时持续。 　　 (3)时间的持续性。如果行为只有瞬间，不构成继续犯。 　　 3.处理:只定一罪。 　　 4.继续犯与状态犯的区别:状态犯，是指一旦发生危害结果，犯罪便同时终了，但是不法状态仍然在持续。例如，盗窃罪，窃取了财物后，犯罪便终了，但财物一直被行为人不法占有着。而非法拘禁罪，拘禁行为与不法状态同时持续，拘禁行为一结束，不法状态便结束。 　　 5.两个时间点 　　 (1)既遂时间点:行为只要在持续期间侵害了法益就构成既遂。例如，窝藏罪，行为人将犯罪分子窝藏至隐匿地点就构成既遂。 　　 (2)行为终了的时间点:行为最终结束，不再持续,不法状态也便解除。 　　在犯罪既遂后，行为终了前，第三人参与犯罪的，成立共同犯罪，也就是承继的共同犯 罪。这一点与一般情形不同，务必注意。 　　例1，甲窝藏杀人犯乙，已经窝藏了十天，此时甲构成窝藏罪既遂；丙此时参与进来帮助甲继续窝藏乙。丙与甲构成窝藏罪的共同犯罪。 　　例2，甲綁架了丙的小孩，欲向丙勒索财物。此时乙参与进来，帮助看管小孩或向丙勒索衬物。因为绑架罪的实行行为是实力控制人质（非法拘禁），因此是继续犯，只要实力控制了人质就既遂既遂后，乙参与进来，构成綁架罪的承继的共犯，而不是单定敲诈勒索罪。 　　 6.追诉期限：（1)追诉期限的起算：犯罪行为终了之日。（2)继续犯的持续时间跨越新旧刑法时，适用新法，依然成立一罪。例如，甲在1997年9月1 日窝藏了杀人犯乙，在1997 年11月1日被发现对甲应适用新法，只定一罪。 (二）结果加重犯① 　　结果加重犯在事实评价上只有一个行为，但是造成了加重结果，并且法条对加重结果设 置了升格的法定刑。例如，故意伤害罪致人死亡。 　　特征：一个行为，侵害两个法益,造成两个结果，一是基本结果（危险结果或实害结果）， 二是加重结果(只能是实害结果）。 处理：定-个罪，适用升格法定刑。 　①具体参见第五讲危害结果中的结果加重犯。 (三）复合行为罪名 　　这是根据法条的评价，将两个行为整体规定为一个犯罪类型：例如，抢劫罪由暴力强制行为和取财行为组成，由此构成一个新的行为也即抢劫行为。 (四）法条竞合 　　这是由法条的规定设置造成的。两个法条规定的内容有重合，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。例如，诈骗罪与合同诈骗罪，盗窃罪与盗窃枪支罪。 　　处理办法：（1)原则上:特别法优于一般法。例如，合同诈骗罪优于诈骗罪，盗窃枪支罪 优于盗窃罪。 　　(2)例外: 重法优于轻法。例如，刑法第149条第2款规定，行为同时触犯第140条的生产、销售伪劣产品罪和第141条至第148条的具体罪名，适用法定刑重的罪名。 　　【提示】一般罪名与特别罪名的关系是A与A + B的关系。也即，特别罪名首先要符合 一般罪名的构成要件，还比一般罪名多了个要件。例如，金融诈骗罪首先要符合诈骗罪的构 成要件，还比诈骗罪多了要件也即金融手段，由此在侵犯财产权的同时还侵犯了金融管理秩 序这个法益。但是，实务中往往忽视这一点。例如，成立信用卡诈骗罪就必须先符合诈骗罪 的构成要件（必须骗人而不包括机器），但实务中往往忽略这一点。 (五）想象竞合犯 　　这是由三段论的反复推理造成的。一个行为（小前提，案件事实）同时符合多个罪名规 定（大前提，法律规定)，但因为只有一个行为，只能定一罪。例如，开一枪打死一个、重伤一个；故意杀害正在执行公务的警察。 　　 1.特征：客观上只有一个行为，触犯了数个罪名。 　　 2.处理办法:择一重罪论处。这是因为只有一个行为，如果定数罪，就等于对一个行为 进行了重复评价。 　　 3.例外:根据第204条第2款，纳税人缴纳一般税款后，采用假报出口等手段骗取所缴 税款，貌似骗取出口退税，实为逃税，定逃税罪。如果骗取的税款超过所缴纳税款，超过部分构成骗取出口退税罪，与逃税罪实行数罪并罚。，这实际上是一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合犯，但却数罪并罚。 　　例如，甲缴纳税款80万元，后又通过出口退税方式骗取税款100万元。这100万元中， 80万元相当于逃税数额，20万元属于骗取出口退税数额。一个行为既触犯逃税罪，又触犯骗取出口退税罪，本应择一重罪论处，但数罪并罚。 　　 4.法条竞合与想象竞合的区别 　　法条竞合是大前提（法律规定）内的现象，是由法条设置造成的，是法条之间的关系。如果两个法条因为设置原因产生竞合，这种竞合便是永恒的竞合,与案件事实无关。例如，诈骗罪与合同诈骗罪的关系。 　　想象竞合是反复推导三段论的结果。为了周全而没有遗漏地评价，需要对同一个案件事实（小前提）根据多个法条规定（大前提）反复推导，由此会造成一个行为同时触犯多个罪 名的现象。这种竞合是临时的竞合。例如，妨害公务的手段若是将执法人员打成重伤，便同时触犯妨害公务罪与故意伤害罪（重伤）。 　　可以看出，如果两个大前提（法条规定）是法条竞合关系，则结论上一定是同时触犯这两个罪名。因此，这里探讨的想象竞合是排除了这种法条竞合的情形。 　　由此,在判断二者时，应先判断是不是法条竞合，在排除了以后再判断是不是想象竞合。 　　具体标准:一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两个法条属于法条竞合 关系（特殊与一般的关系）。如果没有这种必然性，才有可能是想象竞合。 二、行为复数 　　行为复数会有两个结果，一是作一罪处理,二是数罪并罚。这里的行为复数是指作一罪 处理的情形。作一罪处理的原因有两种，一是法条评价的结果，二是科刑评价的结果。 　　(―)结合犯 　　 1.概念:数个原本独立的犯罪，根据法律规定结合成一个犯罪。例如，拐卖妇女过程中 强奸妇女的，刑法规定只定拐卖妇女罪。 　　 2.结合形式：（1)甲罪 + 乙罪 = 丙罪，我国目前没有这种情形；（2)甲罪 + 乙罪 = 乙 罪。例如，绑架后杀害被害人，只定绑架罪。 　　 3.结合犯的既遂问题，请参见第十讲犯罪既遂一节。 　　 4.结合犯与结果加重犯的区分:前者是两个行为，后者是一个行为。例如，绑架罪致人 死亡属于后者。 　　【注意】我国刑法没有将抢劫罪与故意杀人罪设立为结合犯。如果有独立的这两个行为，则应数罪并罚，例如，抢劫结束后为了灭口而杀人。注意，“抢劫罪致人死亡”是结果加重犯。 　　 5.结合犯与复合行为罪名的区分:前者是形式结合，内部的各个罪名还保持独立性;后者是实质结合，内部的各个罪名已经失去独立性，组合生成一个新的行为类型。 　　例如，在判断既遂未遂方面，前者需要考虑内部各个罪名的既遂未遂问题，后者则不需 要考虑内部各个行为的既遂未遂。例如前者，绑架中杀害被绑架人，需要考虑绑架的既遂和 杀人的既遂。又如后者，抢劫罪，不需要独立考虑暴力强制行为或取财行为的既遂，只需要考虑抢劫罪的既遂。 　　【提示】我国刑法分则规定的法定刑升格条件中，既有结果加重犯（拐卖致人重伤、死 亡），情节加重犯（入户抢劫、持枪抢劫），也有结合犯（拐卖中强奸妇女）。 (二）集合犯 　　 1.概念:刑法将数个同种行为类型化后规定为一罪。 　　 2.分类 　　 （1）职业犯，是指将犯罪作为职业或业务反复实施，并被刑法规定为一罪。例如，非法行医罪（第336条）c 　　 （2）营业犯，是指以营利为目的反复实施，并被刑法规定为一罪。例如，“以赌博为业” 的赌博罪（第303条）。 (三）连续犯 　　 1.概念:基于同一或概括的犯意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一个罪名，只定一罪。 　　 2.特征：（1)基于同一或概括的故意。（2)实施数个相同行为。（3)数次行为具有连续性。判断有无连续性的标准:一看主观上有无连续实施某种犯罪行为的故意；二看客观上行为对象、方式、时间等是否具有连续性。（4)触犯同一罪名。 　　 3.处理： 　　 （1）将多次行为作为成立犯罪的条件，也即成为一个犯罪类型。例如，多次盗窃、多次敲诈勒索。 　　 （2）将多次行为作为法定刑升格条件。例如，多次抢劫、多次寻衅滋事。 　　 （3）多次行为本应独立定罪处理，但只定一罪，数额累计计算。例如，多次走私、多次贪,污。这种情形中有些行为之间已经不具有连续性,严格讲已经不属于这里的连续犯，但在科刑上也只作一罪处理。 (四）吸收犯 　　1.概念:事实上有数个行为，一个行为吸收了其他行为,仅成立吸收行为的罪名。例如， 甲盗窃枪支后非法持有，非法持有行为被盗窃行为吸收，只定盗窃枪支罪。 　　 2.特征：（1)数行为相互独立；（2)数行为触犯不同罪名；（3)数行为具有吸收关系,前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的发展结果。 　　 3.分类 　　 （1）重行为吸收轻行为。例如，伪造货币后又出售的，出售行为被伪造行为吸收，只定伪造货币罪。 　　 （2）实行行为吸收预备行为。例如，准备入户抢劫，进入后发现屋内无人，便实施了盗窃，盗窃罪的实行行为吸收了抢劫罪的预备行为，只定盗窃罪。这种情形也称为发展犯。 (五）不可罚的事后行为 　　这是指某个犯罪已经既遂，又实施了另一个犯罪行为，但是不处罚事后行为。不处罚的 根据是：第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。 　　 1.没有侵犯新的法益 　　例.1，甲盗窃到一幅名画后，误以为是赝品便毁坏。因为只侵犯了一个法益（文物的财 产所有权），所以不再定故意毁坏财物罪，只定盗窃罪。 　　例2，甲盗窃到一幅名画后，发现是赝品，便冒充真迹欺骗他人，骗取一万元。因为又侵犯了另一人的财产权,所以定盗窃罪和诈骗罪，并罚。 　　例3 ,王某委托甲保管自己的一幅名画，甲保管后想据为己有，便欺骗王某，谎称名画被盗。王某信以为真便不予追究。甲的欺骗行为只是实现据为己有的一种手段，没有侵犯新 的法益，只定侵占罪。 　　 2.不具有期待可能性 　　例1，盗窃后销售赃物或窝藏赃物，由于无法期待小偷偷到财物后不去销赃，所以对销 赃、窝赃行为不处罚。 　　例2，杀人后为了毁灭证据而秘密碎尸，不再成立侮辱尸体罪。这是因为，无法期待行为人犯罪后不毁灭证据。 (六）牵连犯 　　 1.概念:犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，原因行为与结果行为触犯不同罪 名。例如，以伪造国家机关公文的方法（手段行为）骗取公私财物（目的行为）。 　　 2.手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化、通常性的特征。这是指不是任何手段行为与目的行为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有了类型化的特征，才能构成牵连犯。例如，为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，属于牵连犯。而为了杀人去抢劫他人的杀猪刀，不具有类型化特征，不是牵连犯。 　　 3.牵连犯与想象竞合犯的区别:前者有两个行为，后者只有一个行为。 　　 4.处理方法：原则上，择一重罪论处，并且按照该重罪论处时，还可以从重处罚。例外的，数罪并罚。 　　 5.常考的情形:受贿问题。 　　 （1）第399条第4款：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385 条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。”注意：其他渎职犯罪同时受贿的，一般应数罪并罚。 　　 （2）第229条第1款和第2款：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 ” 这表明，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等中介组织人员，这些非国家工作人员受贿后，故意提供虚假证明文件，只定提供虚假证明文件罪，适用升格的法定刑，不数罪并罚。 三、数罪 这是指存在行为复数，但不能按一罪处理，需要数罪并罚的精形。 　　【注意】行为对象的转移： 　　 （1）转移财产法益对象，不并罚，因为财产法益不具有人身专属性,而具有可替代性；例如，甲本欲盗窃女生乙的手机，进入宿舍后，看到乙的手机，但发现同寝室的丙的手机更好，便盗窃了丙的手机。对此，没必要对甲定盗窃中止和盗窃既遂，并罚；而只需定一个盗窃既遂即可。 　　 （2）转移人身法益对象，需并罚，因为人身法益具有专属性。例如，甲本欲强奸女生乙， 进入宿舍按倒乙后，发现同寝室的丙更漂亮，便放过乙，强奸了丙。对甲应定强奸中止与强奸既遂，并罚。 　　【总结原理】 　　 （1）行为单数 　　原则上，一个行为，只能定一罪。例外的，只能由法条特殊规定。 　　 （2）行为复数 　　原则上，数个行为，侵犯数个法益，触犯数个罪名，就应数罪并罚。也即，数罪并罚是 原则。 　　例外的，作一罪处理。作一罪处理，要么具有法条依据，例如结合犯、集合犯，要么具有充分的评价理由，例如吸收犯、牵连犯。 　　【总结】常考数罪并罚： 　　（1）组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又实施杀人、爆炸、绑架等行为。 　　（2）组织、运送他人偷越国边境，又对被组织者、运输者有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为。 　　（3）收买被拐卖的妇女，又非法拘禁、伤害、侮辱、强奸的。 　　（4）用放火、杀人方法制造保险事故，骗取了保险金的。 　　（5）出售、运输假币又使用的。 　　（6）犯某罪的同时又犯妨害公务罪，原则上，应数罪并罚，例外的，将妨害公务作为前罪的法定刑升格条件：第一，走私、贩卖、运输、制造毒品罪；第二，组织他人偷越国（边）境罪、运 送他人偷越国（边）境罪。①除此之外，在其他犯罪中暴力抗拒检查的，数罪并罚。例如，生产销售伪劣产品罪，走私普通货物罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法经营罪。 　　可以看出，上述数罪并罚的规定其实都是符合正常原理的做法，不需要刻意去记。需要 记的是那些例外。 【典型真题】关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？（2008年.卷二.8题）②　　 A.甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为 　　 B.乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚 　　 C.丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯 　　 D.丁在绑架过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以綁架罪和故意杀人罪实行并罚 ①这种例外是由这些罪名的法条规足造成的。 　　　②答案:A项，甲中应当数罪并罚。如果甲犯盗窃枪支罪后又持有的，只定盗窃枪支罪，此时非法持有才是不可罚的事后行为。B项，实施财产犯罪后又窝藏、销售赃物的，不处罚窝藏、销售赃物的行为，属于事后不可罚的行为。C项，非法行医罪是职业犯，要求反复实施；刑法规定，致人死亡的，加重处罚，属于结果加重犯。D项，在绑架过程中杀人属于绑架罪中的“绑架杀人”，定绑架罪，处死刑。本题答案为B项。 第十三讲 刑罚的体系 特别提示 1.体系内容：（1)主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；（2)附加刑，包括罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。 2.重要考点：死刑的适用，死缓，剥夺政治权利。 一、主刑 　　主刑的特点：（1)只能独立适用，不能附加适用；（2) —个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个主刑。 　　主刑的种类:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。其中，管制属于限制自由刑，拘役属于短期自由刑，有期徒刑、无期徒刑属于长期自由刑，死刑属于生命刑。 　　(一)管制 　　第38条：“管制的期限，为三个月以上二年以下。 　　判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定 区域、场所，接触特定的人。 　　对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。 　　违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规 定处罚。”（本条经《刑法修正案（八）》修正） 1.概念:管制是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并采取社区矫正的执行方式。 　　 2.劳动问题:判处管制的罪犯可以自谋生计，不强制劳动，在劳动时与普通公民同工同酬。 　　 3.期限问题。 　　 （1）管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。 　　 （2）起算：刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2 日。注意:对于经过批准离开居住地的罪犯，经许可外出的期间，应计人执行期。 　　 4.对管制刑可以同时适用禁止令。禁止犯罪分子在执行管制期间从事特定活动，进人特定区域、场所，接触特定的人。 　　 5.对管制刑，应实行社区矫正。 　　 （1）概念:社区矫正是非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关（主要是指司法行政机关，即司法局等）在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。 　　【注意】社区矫正是一种刑罚执行方式，而不是-种新的刑种。在管制、缓刑、假释中都可采用社区矫正。 　　 （2）目前我国尚未制定专门的社区矫正法,只是依据2004年5月司法部出台的《司法行政机关社区矫正暂行办法》和2009年9月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合签发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。 6.2011年4月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的要点： 　　第3条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事以下一项或者几项活动： （1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位； 　（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、 申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动； （3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动； （4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动； （5）其他确有必要禁止从事的活动。” 第4条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所： （1）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧的娱乐场所； （2）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所； 　　（3）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外； 　　（4）其他确有必要禁止进入的区域、场所。” 　　第5条：“人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内接触以下一类或者几类人员： 　　 （1）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属； 　　 （2）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属； 　　 （3）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属； 　　 （4）禁止接触同案犯； 　　 （5）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。” 　　第6条：“禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。 　　判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁 止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。 　　禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。” 　　第9条：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。” 第13条：“被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时，禁止令的期限可以相应缩短，由人 民法院在减刑裁定中确定新的禁止令期限。” (二）拘役 1.概念:短期剥夺罪犯人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。 2.特点:短期剥夺人身自由，是一种短期自由刑。 3.执行机关：由公安机关在就近的拘役所、看守所或者其他监管场所执行。在执行期间，罪犯每月可以回家一天至两天。 　　 4.劳动问题:实行强迫劳动改造，可以酌量发给报酬。 　　 5.期限问题。 　　 （1）拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。 　　 （2）起算:刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。 　　 6.类似措施区分:拘役、刑事拘留、行政拘留（治安拘留）、司法拘留。 (三）有期徒刑 　　这是指剥夺罪犯一定期限的自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。 　　 1.正常期限:6个月至15年。 　　 2.数罪并罚时的期限：旧法条规定数罪并罚时不得超过20年。根据 《刑法修正案 (八）》 对刑法第69条的修正，有期徒刑数罪并罚时,总和刑期不满35年的,最高不能超过 20年,总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。 　　 3.刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期 1日。 　　 （1）“判决执行之日”，是指法院签发执行通知书之日，既不同于判决生效或确定之日， 也不同于判决实际执行之日（例如送监日）。 　　 （2）如果被告人只是被取保候审，并未被剥夺人身自由，不能算作羁押，不能折抵。 　　 4.执行机关：由监狱或其他执行场所执行。 　　 5.判处拘役的罪犯劳动可以获得酌量报酬，判处有期徒刑的罪犯没有这项待遇。 (四）无期徒刑 　　1.概念:剥夺犯罪人终身自由，实行强迫劳动改造的刑罚方法。 　　 2.特点:无期徒刑是自由刑中最严厉的刑罚方法。 　　 3.执行机关:在监狱或其他场所执行。 　　 4.适用特点:无期徒刑不能孤立适用，应当附加剥夺政治权利终身。 (五）死刑 　　这是指剥夺罪犯生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期两年执行。 　　 1.对适用对象的限制 　　死刑（包括死缓）只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。 　　对下列三类人不适用死刑（既不适用死刑立即执行，也不适用死缓）： 　　 （1）犯罪的时候不满18周岁的人。这是指犯罪的时候，不是指审判的时候。如果犯罪时不满18周岁，审判时已满18周岁，也不能适用死刑。 　　 （2）审判的时候怀孕的妇女， 　　 ①对“审判的时候”应扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。 　　 ②“怀孕的妇女”，是指在整个羁押期间怀孕过。只要在羁押期间处于怀孕状态，即便之后流产，不管是自然流产还是人工流产，都仍视为“怀孕的妇女”。如果在羁押前怀孕并在羁押前流产，不属于这里“怀孕的妇女”。 　　 （3）审判的时候已满75周岁的人。 　　 第49条第2款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致 人死亡的除外。”（本条是《刑法修正案（八）》所增设） 　　 ①对“审判的时候”应扩大解释，包括整个羁押期间：审前羁押期间，审判期间，判决后执行期间。 　　 ②例外：以特别残忍手段致人死亡的（包括故意杀人和故意伤害致人死亡），可以适用死刑。 　　 2.死缓制度 　　第50条：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 　　对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”（本条经《刑法修正案（八）》修正） 　　 （1）没有故意犯罪,二年期满后,减为无期徒刑。 　　 （2）有重大立功，二年期满后，减为25年有期徒刑。旧法条是减为15年以上20年以下的有期徒刑。 　　 （3）故意犯罪的，经最高人民法院核准，执行死刑。 　　 （4）对下列两类严重的死缓犯,可以限制减刑：第一，累犯;第二，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪。如何限制减刑，参见“减刑”一节 (第78条）。 　　 （5）期限问题。第51条：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。” 　　【注意】在判决之前的羁押时间不计算在二年死缓期间内。 　　3.程序:死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死缓，可以由高级人民法院判决或者核准。 二、附加刑 　　附加刑的特点:既可以附加主刑适用，也可以独立适用，但是不能对附加刑再适用附加刑。 　　(一)罚金 　　 1.概念:法院判处罪犯向国家缴纳一定数额的金钱。罚金是财产刑的一种，在性质上与 行政罚款不同。 　　 2.适用方式。 　　 （1）单科式，只单独适用罚金。这主要针对单位犯罪。例如，单位受贿罪（第387条）和单位行贿罪（第393条）。 　　 （2）选科式，要么不适用，要么单独适用。例如，第275条规定，犯故意毁坏财物罪的， “处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。在此，要么不适用罚金，要适用就只能单独适用。 　　 （3）并科式，判处主刑同时并处罚金。例如，第326条规定，犯倒卖文物罪的，“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。在此，必须附加适用罚金，不能不用，也不能单独适用罚金。 　　 （4）并科或单科式，要么附加适用，要么单独适用。例如，第216条规定，犯假冒专利罪的，“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。在此，要么并处罚金，要么单处罚金，但不可不处罚金。① 　　上述适用方式的逻辑关系务必厘清。 　　 3.缴纳方式：（1)限期一次缴纳；（2)限期分期缴纳；（3)强制缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳；（4)随时追缴，对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴;（5)减免缴纳，如果由于遭遇不能抗拒的灾祸导致缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 ①周光权:《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第286页。 (二）没收财产 　　1.概念:将罪犯个人财产的全部或部分强制、无偿收归国有，是一种严厉的财产刑。 　　 2.没收财产的范围:没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。（1)注意严格 区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有 的财产。应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产。（2)没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意:这里的被扶养的家属，既包括子女，也包括成年人。 　　 3.财产刑的执行问题 　　2010年6月1日施行的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》要点： 　　第1条：“财产刑由一审法院执行。” 　　第6条：“被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。” 　　【注意1】正当债务，是指犯罪分子在判决生效以前所负的他人的合法债务。非正当债 务，例如，赌债、高利贷超出合法利息的部分，不在此列。 　　【注意2】须经债权人请求。债权人不向法院请求，法院不用主动偿还。 　　【注意3】凡刑法规定必须并处罚金或并处没收财产的，均应依法并处。被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。即使被告人没有可供执行的财产，也应并处。 　　 4.类似措施的区分。 　　第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合 法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚 金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”注意:这里的“没收供犯罪所用的本人财物”,在 性质上不属于“没收财产”这种财产刑。因为，没收财产的对象是罪犯个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。 　　 5.适用方式。 　　 （1）选科式，在罚金和没收财产中选择其一。例如，第267条规定，犯抢夺罪的，“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。 　　【提示】对同一个罪，刑法一般不会规定既判罚金又判没收财产，往往是“处罚金或没收财产”。 　　 （2）并科式。一是必须并科,在判处主刑同时必须同时附加没收财产。例如，第383条规定，犯贪污罪的，“个人贪污数额在10万元以上、情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。在此必须附加适用没收财产。二是可以并科,在判处主刑同时可以附加没收财产。例 如，第271条规定，犯职务侵占罪的，“犯罪数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。在此可以并处，也可以不并处没收财产。 　　 6.财产刑的并罚问题。 　　第69条第2款：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”(本款经《刑法修正案（八）》修正） 　　(1)罚金的并罚：合并执行，对数个罚金的数额累计相加，执行总和数额。 　　(2)没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，对每个没收部分财产的 判决都执行；如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产,采取吸收原则，只需执行一个没收 全部财产即可。 　　(3 )罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产或 没收全部财产，应分别执行。 　　这是因为，罚金和没收财产在执行方式上有区別。没收财产只能一次性执行，也即只能 没收犯罪人已经具有的、现实存在的财产，而不能没收犯罪人将来可能具有的财产，而罚金 的对象不仅包括犯罪人当前现有的财产，而且包括犯罪人将来可能具有的财产。如果用没收财产吸收罚金，会带来刑罚不公的问题。 　　例如，甲犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万元，对B罪没有判处罚金或没牧财产。甲当前只有能力缴纳10万元，那么在将来甲拥有了可以执行的财产后，法院还可以随时追 缴剩佘的90万元。而乙犯A罪和B罪，对A罪判处罚金100万元，对B罪判处没收全部财产。乙的当前财产只有10万元。如果对乙只执行没收全部财产，意味着只没收10万元就到此为止了，乙将来有了财产，也不用缴纳100万元罚金了。比较发现，从判决上貌似对乙判决很重，实际上却避免了缴纳罚金。这显然是不妥当的。 　　【注意】罚金可以分期缴纳，可以减免。但没收财产只能一次性执行,而且不能减免。 (三）剥夺政治权利 　　 1.概念:剥夺罪犯参与国家管理和政治活动的权利。 　　 2.剥夺的权利内容：(1)选举权和被选举权；（2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3)担任国家机关职务的权利；（4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 　　【注意】第一，第（1)项的选举权与被选举权，包括村委会的选举权和被选举权。第二， 第(2)项是民主自由权。另注意:在管制刑中，未经执行机关批准，也不得行使这些权利；但 在缓刑、假释里不剥夺这些权利。第三，第（3 )项、第（4)项是任职资格权，但不要混淆：不能担任国家机关的职务，既包括领导职务，也包括一般职务；而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务仅限于领导职务，而不包括一般职务。 　　 3.适用对象。 　　 （1）必须附加适用的犯罪分子，有两类:一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子；二是危害国家安全的犯罪分子。注意:如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利。 　　 （2）可以附加适用的犯罪分子。第56条第1款：“……对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、 投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这里的“严 重破坏社会秩序的犯罪分子”是个概括规定，可以包括严重经济犯罪、严重贪污受贿、严重渎职犯罪的犯罪分子,也即只要是严重犯罪的，均可以适用。 　　4.起算问题。 　　（1）独立适用时，其刑期从判决执行之日起计算并执行。 （2）附加于管制时，其刑期与管制刑期相同，同时起算（从判决执行之日起计算），同时执行管制期满解除管制，政治权利也同时恢复。 （3）附加于拘役、有期徒刑（包括从死缓、无期徒刑改判的有期徒刑)时，其刑期从拘役、 有期徒刑完毕之日起计算，或者从有期徒刑被假释之日起计算。注意一：因为拘役没有假释,所以不存在从假释之日起起箅的问题。注意二:在拘役、有期徒刑执行期间，政治权利依然被剥夺，似不计算在剥夺政治权利刑期内。注意三：有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，不能少于一年。 　　(4)附加于死刑、无期徒刑时，其刑期是终身，从主刑执行之日起开始剥夺。 　　【总结】剥夺政治权利附加于拘役和管制是不同的，要注意区分。第一，在刑期上，附加于拘役时，剥夺政治权利的期限是1年以上5年以下；附加于管制时，其期限与管制刑期相同，即3个月以上2年以下，最长3年。第二，在起算方式上，附加于拘役时，从拘役执行完毕之日起计算；附加于管制时，从判决执行之日起计算。 　　(四）驱逐出境 　　 1.概念:强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境。 　　 2.适用对象:犯罪的外国人。 　　 3.适用方式：（1)独立适用。针对犯罪情节比较轻的外国人，没有必要判处主刑的，可以单独判处驱逐出境。（2)附加适用。针对犯罪性质比较严重，判处了主刑的外国人，可以在主刑执行完毕后驱逐出境。 　　 4.起算时间：（1)独立适用的,从判决确定之日起执行；（2)附加适用的，从主刑执行完 毕之日起执行。 第十四讲 刑法的裁量 特别提示 1.体系内容：量刑情节、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑。 2.重要考点：一般累犯的成立条件、自首与立功的情形、数罪并罚的运用、缓刑的撤销。 一、量刑情节 (一）概念 　　 1.量刑情节，是指在行为已经构成犯罪的前提下，人民法院在量刑时应当考虑的影响刑罚轻重或者免除的各种事实。 　　 2.注意区分:作为犯罪构成的事实和作为量刑情节的事实。前者是定罪事实，后者是量 刑事实。不能将前者作为后者来使用,否则属于重复评价。例如，第275条规定：“故意毁坏 公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”其中“严重情节”属于犯罪构成的事实，“特别严重情节”才是量刑情节的事实。不能认为前者也是量刑情节，否则属于重复评价。 　　 3.量刑情节的判断依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性。其中，社会危害 性包括客观法益侵害性和主观罪过性。其中，人身危险性是指再犯可能性。 　　 4.量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。前者由法律规定，后者由法官裁量。 (二）法定量刑情节 　　1.从重处罚和从轻处罚 　　 (1)这是指在法定刑的限度以内判处刑罚。 　　 (2)正确理解:首先，从重处罚不是指在法定刑“中间线”以上处罚，从轻处罚也不是指在法定刑“中间线”以下处罚。从重处罚不是指判处法定最高刑,从轻处罚也不是指判处法定最低刑。 　　其次，从重处罚的真实含义是，相对于既没有从重处罚情节也没有从轻处罚情节的一般 情况下所应判处的刑罚而言，比这种情况判处得重一些。从轻处罚的真实含义也是如此，比 一般情况下所应判处的刑罚判处得轻一些。 2.减轻处罚 　　第63条第1款：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑 罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”（本 款经《刑法修正案（八）》修正） 　　 （1）减轻处罚,是指在法定刑以下判处刑罚。 　　【注意】这里的“以下”不包括本数。例如，对盗窃罪的“三年以上十年以下有期徒刑”， 如果判三年，属于从轻处罚，而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。 　　 （2）减轻处罚有刑格限制，只能在下一个刑格内处罚，不能跨越下一个刑格，在下下一个刑格内处罚。 　　 （3）特别减轻处罚制度。第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”（许霆案便适用了该款） 　　【提醒】我国现行刑法没有规定“加重处罚”制度，例如，没有规定“有x x情节，可以加重处罚”，即立法者没有给法官授予加重处罚的权力。但我国刑法规定了许多法定刑升格条件，例如，抢劫罪中的“入户抢劫”就是法定刑升格条件。人们有时习惯于将法定刑升格条件称为“法定加重情节”。 　　 3.免除处罚 　　这是指对犯罪分子作出有罪宣告，但是免除其刑罚处罚。例如，第24条第2款规定： “对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。” 　　免除处罚在性质上不同于无罪判决或免予起诉,免除处罚的前提是有罪判决。 　　免除处罚是指免除刑罚处罚，不意味着免除非刑罚处罚，例如，还可判处训诫、责令赔偿损失等非刑罚处罚。如果既免除刑罚处罚，也免除非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。因此免除处罚不等于单纯宣告有罪。 　　【总结】常考的法定从重处罚情节； 　　在法定量刑情节中，从重处罚情节是重点内容，需要归纳。下列情节，应当从重处罚： 　　总则： 　　 （1）教唆不满18岁的人犯罪（第29条第1款）。 　　 （2）累犯（第65条）。 　　分则：分则法定从重处罚情节有近40个，根据考试规律，筛选重点如下： 　　 （1）武装掩护走私的（第157条第1款。注意：这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒品，是毒品犯罪的法定加重处罚情节，不是从重处罚情节，见第347条第2款）。 　　（2）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）。 　　（3）奸淫幼女的（第236条第2款）。 　　（4）非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款）。 　　（5）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第238条第4款）。 　　（6）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）。 （7）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第245条第2款）。 　　（8）冒充警察招摇撞骗的（第279条第2款。注意：冒充军警人员抢劫的，是抢劫罪的法定加重处罚情节）。 　　（9）引诱来成年人参加聚众淫乱的（第301条第2款。注意：该款是个独立的罪名，即引诱未成年人聚众淫乱罪。因此引诱来成年人聚众淫乱，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节，而是构成引诱未成年人聚众淫乱罪，只是在量刑上相对聚众淫乱罪而言，要从重处罚）。 　　（10）司法机关工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的（第307条誃3款）。 　　（11）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第 347条第6款，走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。 　　（12）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第353条第3款，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）。 　　（13）向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的（第364条第4款，传播淫椤物品罪)。 　　（14）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第 2款，挪用公款罪）。 　　（15）索取賄赂的（第386条，受贿罪）： （16）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（第186条第2款，违规发放贷款罪）。 　二、累犯 　　累犯，是指刑罚执行完毕或赦免以后，在一定期间内又犯罪的人。 (一）一般累犯 　　第65条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者救免以后，在五年 以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 　　前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”（本条经《刑法修 正案（八）》修正） 　　1.主观条件:前后罪都必须是故意犯罪 　　2.年龄条件：前后罪都必须是已满18周岁的人犯罪:第一次犯罪时行为人未满18周 岁，第二次犯罪时行为人已满18周岁，不是累犯。 　　3.刑度条件:前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。 4.时间条件:后罪发生的时间，必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。 　　(1)假释的问题。首先，在假释考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕， 此时要撤销假释，数罪并罚；其次，在假释期满后犯罪，可以成立累犯，因为成功的假释就视为原判刑罚已经执行完毕。此时累犯的5年起算时间，从假释期满之日起算，而不是从假释之日起补算。 　　（2）缓刑的问题，首先，在缓刑考验期内犯新罪，不成立累犯，因为刑罚没有执行完毕， 此时要撤销缓刑，数罪并罚。其次,在缓刑考验期满后再犯新罪,也不能成立累犯。因为成功缓刑，视为原判刑罚不再执行，而非视为原判刑罚已经执行完毕,因为不再执行，就不存在执行完毕问题。因为不属于执行完毕，所以不存在累犯，此时所犯新罪作为单独犯罪 处理。 　　 5.累犯（包括特殊累犯）的法律后果：（1)应当从重处罚；（2)不能适用缓刑；（3 )不能适用假释；（4)如果是死缓犯，可以限制减刑。 　　 6.前后两罪跨越1997年10月1日新旧刑法之际，累犯的时间条件是5年（1997年刑法规定的）.而非3年（1979年刑法规定的），即适用新法。 　　(二）特殊累犯 　　第66条：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者救免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”（本条经《刑 法修正案（八）》修正） 　　 1.前后罪的要求。前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。 后罪是这三类罪中任一类罪。也即前罪与后罪只要是这三类罪即可，不要求保持一致。 　　 （1）危害国家安全犯罪包括刑法分则第一章危害国家安全罪的所有罪名。 　　 （2）恐怖活动犯罪不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪，资助恐怖活动罪；而且包括恐怖组织实施的各种犯罪。 　　 （3）黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪；而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪。 　　 2.前后年龄的要求。虽然《刑法修正案（八）》给一般累犯增加了前后罪要求满18周岁的条件，而特殊累犯没有增加，但是由于该项条件有利于被告人，所以可以类推适用于特殊累犯。因此,成立特殊累犯，也要求实施前后罪时，行为人已满18周岁。 　　 3.成立特殊累犯不要求的事项： 　　 （1）前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。 　　 （2）后罪发生的时间，不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。 　　【典型真题】关于累犯，下列哪一判断是正确的？（2010年.卷二.8题）① 　　 A.甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完 毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯 　　 B.甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满 之曰起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯 C.甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满。六年后又犯杀人罪。甲成立累犯 D.对累犯可以从重处罚 ①答案：B 三、自首 　　第67条第1款：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这是一般自首。 　　第67条第2款：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述 司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是特别自首（准自首）。 　　第67条第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行 的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”（本款经《刑法修正案（八）》增设） 　　(—)一般自首 　　关于自首的成立条件，最高人民法院有司法解释，但缺乏条理,不方便记忆。现通过整理排序，归纳如下： 　　1.自动投案 　　 （1）投案时间：尚未归案时。即在被讯问或采取强制措施之前，都可以自动投案。具体 情形： 　　第一，犯罪事实未被发觉。例如，甲入室盗窃后，刚出门碰到巡警，被盘问：“为何鬼鬼祟祟？”甲如实交代盗窃事实，构成自首。 　　第二，犯罪事实已经被发觉，但未发现犯罪嫌疑人。例如，甲杀人后潜逃，杀人现场已被控制，但警方不知凶手是谁。此时甲自动投案，构成自首。 　　第三，犯罪事实和犯罪嫌疑人都已被发现，但是对犯罪嫌疑人尚未发布强制措施的命 令。此时自动投案构成自首。 　　第四，警方已经对犯罪嫌疑人发布强制措施的命令，但是尚未缉拿归案，犯罪嫌疑人仍 在逃亡中。其一,犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中，主动投案。其二，经查实确已准备去 投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。其三，犯罪后潜逃至异 地，即使犯罪地司法机关已经发觉，但是异地司法机关尚未发觉,仅因形迹可疑，被盘问、教育后，主动交代自己罪行,视为自动投案。上述三种自动投案都可构成自首。 　　 （2）投案对象:包括司法机关、非司法机关（例如，犯罪人所在单位，基层组织）、有关个人（例如，单位负责人、被害人）。 　　 （3）投案方式:只要是将自己主动置于司法机关控制之下,就属于自动投案。 　　第一，亲首，亲自自首。可以先采取打电话、发传真、发短信、电子邮件等，随后归案。如果随后不归案，不算自动投案。 　　第二,代首，委托他人自首。这主要是指因病因伤，或犯罪人为抢救被害人去医院而没时间，或为了抢救财产损失。 　　第三，送首，未成年人或亲属犯罪后，由监护人或亲友送到司法机关。送子归案就属于此种情形。 　　【注意】如果犯罪嫌疑人明显反抗，亲友被迫采取捆绑等手段送至司法机关，则不属于自动投案。 　　第四,首服,告诉才处理的案件，向被害人主动承认自己的犯罪事实，并自愿归案。例如，甲暗中诽谤乙，然后向乙主动承认是自己所为，并自愿归案，构成自首。 　　第五，在行政拘留、民事拘留、劳动教养期间，主动交代司法机关尚未掌握的罪行，相当于自动投案。因为如果不主动交代，这些措施届满，行为人就会被释放。行为人主动交代罪行，属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。例如，甲因嫖娼被治安拘留，在拘留期间如实供述自己强奸事实，成立自首。 　　【注意】由于行政拘留等措施针对的是违法行为，不是犯罪行为,所以只要行为人交代司法机关尚未掌握的罪行即可，不存在也不要求交代不同种的其他罪行。 （4）投案意愿：自动性。 （5）投案彻底性:投案后自愿接受控制，直到最终审判。特殊情形， 第一，自动投案后又逃跑的，不算自首；又回来的，则算自首。该考点在2010年司法考试第四卷案例题考查了。 　　第二,被动归案后又逃跑，然后又回来的，不算自首。因为被动归案的，就失去了自首的机会。当然，如果逃跑行为构成脱逃罪，又回来的，可就脱逃罪构成自首。该考点在2009年司法考试第四卷案例题考查了。 　　2.如实供述罪行 　　成立自首，不仅要求自动投案，还要求如实供述罪行。 　　 （1）如实。 　　第一，如实的标准:供述内容和犯罪人主观记忆相符，和客观犯罪事实基本相符。 　　【注意】只要和主观记忆相符，即使与客观犯罪事实有些出人，也算自首。 　　第二，只供述主要犯罪事实，隐瞒量刑情节,也算如实供述。例如，甲自动投案供述了抢劫事实，但在抢劫数额上有所隐瞒，仍视为如实供述。 　　第三，合理辩解不影响如实供述。 　　【注意】如实供述了案件事实,但对案件事实的定性，存在不同理解，有不同看法，进行辩解，仍属于如实供述。例如，认为自己不是贪污，只是经济问题，不影响如实供述的成立。再如，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具有期待可能性，不影响如实供述的成立。 　　（2） 供述:如实供述又翻供的，只要在一审判决前又如实供述，仍算如实供述。 　　(二）特别自首（准自首） 　　1.主体:必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。 　　2.如实供述:如实供述司法机关尚未掌握的罪行。 （1）如实供述的罪行必须是司法机关还未掌握的本人其他罪行。 　　 （2）如实供述的罪行必须与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行。如果是同种罪行，可以酌情从轻处罚，但不属于自首。 　　【注意1】后罪行与前罪行是不是同种罪行，一般以罪名区分，不同罪名便是不同种罪行。但是,虽然罪名不同，但二者属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联（例如吸收关系、牵连关系等），则仍属于同种罪行的范畴。 　　例1，甲因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。 　　例2，甲因出售假币罪被捕，又交代自己购买假币的罪行，应认定为同种罪行。 　　例3，甲因组织卖淫被捕，又交代自已强迫卖淫的罪行,应认定为同种罪行。 　　【注意2】所谓“司法机关已掌握的罪行”是指证明成立的罪行。 　　例如，甲涉嫌受贿罪被捕后，司法机关发现受贿罪不成立。此时，甲又主动供述新的受 贿罪事实。该事实是司法机关尚未掌握的，甲构成自首。 (三）自首的特殊问题 　　1.共同犯罪的自首:共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供 述所知的同案犯。 　　 2.数罪自首:犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的 部分犯罪，认定为自首。 　　 3.交通肇事罪的自首：逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案归案，也是自首。 　　 4.单位犯罪的自首:单位可以成为自首的主体。 【典型真题】下列情形哪一项属于自首？（2005年.卷二.6题）① A.甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过 　　 B.甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙 　　 C.甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实 　　 D.甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过.然后出走不 知所踪 ①答案：A (四）坦白 　　1.一般自首与坦白的区別:一般自首是犯罪人自动投案后，如实供述自己的罪行；坦白 是被动归案后如实供述自己的罪行。 　　 2.特别自首与坦白：相似点是都处于被羁押状态，区分在于：自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行。 　　3.坦白的法律效果。以前坦白只是酌定的从宽处罚情节，《刑法修正案（八）》将坦白规 定为法定的从宽处罚情节：如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 (五）司法解释要点① 　　 1.自动投案 　　 （1）下列情形，视为自动投案： 　　第一，犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的； 　　第二，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的； 　　第三，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的； 　　第四，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。 　　 （2）罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。 　　 （3）交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。 交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。 　　 （4）犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。 　　 2.如实供述 　　 （1）“如实供述自己的罪行”的认定 　　第一，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、 住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。 　　第二，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯 罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。 　　第三，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其 主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。 (2)关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定 第一，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人其他 罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握,在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。 第二，犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司 法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。 ①2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。 四、立功 　　第68条：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。” 　　(第68条原有第2款：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。” 《刑法修正案（八）》删除了该款，对此应注意。） (一）立功的基本要求 　　 1.实质标准 　　刑法设立立功制度的实质根据有两点：一是从法律上看，行为人能揭发或阻止他人犯 罪，表明其人身危险性、再犯可能性降低。二是从政策上看，行为人能揭发或阻止他人犯罪， 有利于节约司法资源。 　　结论:立功行为应当是能体现人身危险性降低，或有利于节约司法资源的行为。如果与此毫无关系的行为不能视为立功。例如，甲是亿万富翁，杀了人，被捕到案后，向某大学捐款一个亿，建立一座图书馆。这种行为本身不一定能说明其再犯可能性降低，也与节约司法资源无关，不能因此就简单认定为立功。概言之，不能认为，只要是“好行为”就可以认定为立功。 　　 2.立功的时间 　　立功的时间应是犯罪后，而非到案后。①例如，甲在犯罪后、到案后揭发他人犯罪，构成立功。而乙在犯罪后、到案前通过电话揭发他人犯罪，也可以构成立功。 (二）立功的类型 　　根据司法解释，②立功的类型有： 　　（1）阻止他人实施犯罪活动的； 　　（2）检举、揭发监狱内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实的； 　　（3）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； 　　（4）在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的； 　　（5）在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的； 　　（6）对国家和社会有其他贡献的。 　　根据考试重要性，对上述类型进行总结。 　　1.检举、揭发他人犯罪，查证属实。 　　(1)揭发他人“犯罪”③ 　　这里的他人“犯罪”，只要求具备客观层次的条件即可,是侵害法益的行为，不要求符合 主观层次（故意、过失、责任年龄等），并能最终追究刑事责任。这里的他人“犯罪”是针对实体法意义上的，而不是针对程序法意义上的。 　　例1,甲揭发乙实施了强奸罪。事后查明，乙有强奸事实，但当时只有十三岁。甲属于立功。 　　例2，甲揭发乙犯了交通肇事罪，一直逃逸。事后查明，乙存在交通事故的事实，轧死了人，但乙没有过失，属于意外事件。甲属于立功。 　　例3，甲揭发乙犯盗窃罪。事后查明，乙有盗窃事实，但数额未达到定罪数额。甲属于 立功。 　　例4,甲揭发乙犯抢劫罪。事后查明，乙有抢劫事实，但发现时乙已经死亡或已过追诉时效。甲属于立功。 　　例5，甲揭发乙犯故意伤害罪。事后查明，乙是正当防卫或紧急避险。由于这不属于具 有法益侵害性的行为，甲不属于立功。 　　例6,甲揭发乙犯罪。事后查明，根据中国刑法不是犯罪，根据外国刑法是犯罪。甲不属于立功。 　　例7,甲揭发乙实施了侵占罪。甲不属于立功。因为对于告诉才处理的犯罪，不存在公 诉，也就不存在节约司法资源的问题。 ①1998年的司法解释要求到案后,但2009年的司法解释没有此要求。 ②最高人民法院2012年7月1日施行的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》。 ③参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版,第525页。 　　 （2）揭发“他人”犯罪 　　这里的他人不能是共同犯罪人，但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪，查证属 实的，构成立功。 　　 （3）“揭发”他人犯罪 　　这里的揭发包括犯罪人告发他人对自己犯罪：例如，甲女因诈骗罪被捕，揭发乙男强奸 自己，应认定为立功。换言之，这里的揭发包含被害人告发。 　　 2.提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。这里的侦破线索，以及前文揭发他人犯罪的犯罪线索，有具体要求。对此参见后文司法解释要点。 　　 3.协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人, 　　第一，这里包括协助抓捕同案犯； 　　第二，这里的协助抓捕，包括犯罪嫌疑人已经被其他司法机关采取强制措施，但还不被 该司法机关知道其所犯罪行的情况。 　　具体协助抓捕的认定，参见后文司法解释要点。 　　 4.阻止他人犯罪。这里包括阻止其他犯罪人逃跑。 　　【提示】司法解释中还有：（4)在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；（5 )在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的；（6)对国家和社会有其他贡献的。这些情形应能体现出犯罪分子的人身危险性降低，才能认定为立功。 (三）自首和立功的总结 　　 1.共同犯罪中的自首与立功 　　通常情况下，自首是交待本人罪行，立功是揭发他人罪行。但在共同犯罪中，揭发同案 犯的共同犯罪罪行，不是立功，而是內首的必要条件。如果想在同案犯身上立功，两个途径： 一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪，查证属实；二是协助司法机关抓捕同案犯。 　　 2.自首、立功的法律后果 　　（1）对自首，可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。注意：对特別自首的从宽处罚，是针对自首的罪行，而非被羁押所涉及的罪行。 　　 （2）对一般立功，可以从轻或者减轻处罚，对立功的从宽处罚，是针对立功当时所涉及的罪行，未决犯就是未决的罪行，已决犯就是已判决的罪行； 　　 （3）对有重大立功，可以减轻或者免除处罚① 　 ①重大立功是指涉及“重大犯罪”'“重大案件”，“重大犯罪嫌疑人”的立功。其标准是,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徙刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响。 　 【提示一】旧法条规定“自首且有重大立功的，应当减轻或者免除处罚”，《刑法修正案 (八）》将此删除。 　　【提示二】适用对象。甲因A罪被捕，又特别自首了 B罪，又有重大立功:，后被判决成立A、B罪。在服刑期间又有立功。特别自首的优待只适用于B罪，重大立功适用于A、B罪。这两个优待在判决时就要适用。立功的优待适用于A、B罪。这个优待用于服刑中的减刑。 　　此外，类比记忆:对累犯的从重处罚，这个从重处罚是针对未决的后罪而言的。 (四)司法解释要点① 　　 1.关于立功线索来源的认定 　　第一，犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现； 　　第二，犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现； 　　第三，犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。 　　 2.关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的认定 　　犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关 抓捕其他犯罪嫌疑人”： 　　第一，按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯） 约至指定地点的； 　　第二，按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； 　　第三，带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的； 　　第四，提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。 　　犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、 使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关 抓捕同案犯。（换言之，只有提供犯罪后“新”的联络方式、藏匿地址，才被认定为立功。） ①2010年12月22日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。 五、数罪并罚 　　数罪并罚，是指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定数罪并罚原则决定应 执行的刑罚。 (一）前提条件 　　1 . 一人犯数罪，每个罪都要定罪量刑。 　　2.数罪发生在法定期间内。主要情形： 　　 （1）最普通的情形:判决宣告以前犯数罪。 　　 （2）漏罪情形:判决宣告后,刑罚执行完毕以前,发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪没有判决的。 　　 （3）新罪情形:判决宣告后，刑罚执行完毕以前，犯罪人又犯罪的。 　　如果在刑罚执行完毕以后，犯罪人又犯罪的，不属于数罪并罚的情形，而属于是否构成累犯的问题。 　　如果在刑罚执行完毕以后，发现犯罪人在判决宣告前还有其他罪未判决的，如果没有超过追诉时效，应单独定罪量刑，不属于数罪并罚的情形。 (二）数罪并罚的原则 　　第69条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑 期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年： 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。” (本条经《刑法修正案（八）》修正） 数罪并罚的过程中有三种“刑” ：（1）法定刑，即法律事先规定的刑罚；（2)宣告刑，即法官针对数罪中每一个罪宣告判处的刑罚；（3)执行刑，即法官在各个宣告刑基础上,按照并罚原则最终判处应执行的刑罚。这里的执行刑不是实际执行过程中受到的刑罚。 　　根据第69条的规定，我国数罪并罚采取多种原则混合使用。 　　 （1）对判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则。 　　数罪中判了数个死刑或最高刑是死刑,就只执行一个死刑，不再执行其他主刑。数罪中 判了数个无期徒刑或者最高刑是无期徒刑，就只执行一个无期徒刑，不再执行其他主刑。 　　 （2）对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。 　　①单罪管制是3个月至2年，数罪并罚时，可以超过2年达到3年(3-2-3)。 　　②单罪拘役是1个月至6个月，数罪并罚时，可以超过6个月达到1年(1-6-1)。 　　③单罪有期徒刑是6个月至15年。数罪并罚分为两种情况:总和刑期不满35年的，最高不能超过20年;总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年（旧法条只规定,有期徒刑数罪并罚时最高不超过20年）。 　　 （3）对附加刑采取并科原则。 　　数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的,合并执行，种类不同的，分别执行。 (三）数罪并罚的情形 　　1.发现漏罪、先并后减 　　第70条：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。” 　　 （1）新发现的漏罪，不管与前罪是否性质相同，都应单独作出判决，然后先并后减。 　　 （2）如果判决前有两个罪，先并后减时，并罚时的“数罪中最高刑期”，不是在先前两罪的宣告刑和漏罪宣告刑中选择，而是在先前两罪并罚后的执行刑和漏罪宣告刑中选择。 　　例1,甲犯有A、B两个罪，A罪判8年，B罪判12年，决定合并执行18年。执行5年后 发现判决宣告前甲还犯有C罪，应判7年。 　　对此先并后减，在先并时，要求“在数刑中最高刑期以上，二十年以下”确定刑期。这里的“数刑中的最高刑期”不是在A罪8年、B罪12年、C罪7年中选择，而是在A、B罪合并执行的18年和C罪7年中选择，也即最高刑期是18年，然后在18以上20年以下确定一个刑期，然后减去已经执行的5年。这种选择的标准就是选择执行刑而非宣告刑。A罪判8年、 B罪判12年都是宣告刑，而合并执行的18年是执行刑。 　　例2，甲犯有A、B两个罪，A罪判10年，B罪判12年，决定合并执行20年。执行5年后发现判决宣告前甲还犯有C罪，应判15年。 　　首先，“数刑中的最高刑期”是A、B罪合并执行的20年，然后与C罪的15年并罚。由 于20 + 15 =35，因此应在20年以上25年以下确定一个刑期，然后减去巳经执行的5年。 　　(3)对罪犯减刑后,发现漏罪:先并后减时，对减刑刑期仍应减去。 　　例如，甲1993年因抢劫罪被判12年，1997年减刑2年，1998年发现1992年还有盗窃罪未判决，应判15年。对此，先将12年和15年并罚，假如决定合并执行20年，先减去已经执行的5年，再减去减刑的2年，还需执行13年。 　　2.又犯新罪、先减后并 　　第71条：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定， 决定执行的刑罚。” 　　 （1）新罪不管与前罪是否性质相同，都应单独作出判决,然后先减后并。 　　 （2）既犯新罪，又发现漏罪:先解决漏罪,再解决新罪，实际操作就是先并后减再并。 　　例如，甲因盗窃判7年，执行3年后，又犯故意伤害罪应判10年，同时发现漏罪强奸罪,应判11年。对此，第一步，先并:7年和11年,假如定15年。第二步，后减:减去3年，剩12 年。第三步，再并:再并10年，在12年以上20年以下决定执行刑。 　　 （3）注意一种较特殊情形：甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25 年;在执行2年后，又犯新罪D罪,应被判8年。 　　对此，先减:25 -2 =23;后并:23年与8年并罚，此时虽然总和刑期未满35年，但不能因此认为并罚后的最高刑不能超过20年。因为数罪并罚的下限是数刑中最高刑,上限是20 年或25年。既然此时下限已是23年,那么决定执行的刑期就应是23年，也即还需要执行的刑期。加上已执行的2年，实际执行刑期是25年。如果决定执行的刑期是20年，加上已执行的2年，实际执行刑期就只有22年，就会导致又犯新罪，反倒刑期变短。 (4)总结数罪并罚的实际执行刑期的最大值 发现漏罪，先并后减 又犯新罪,先减后并 总和刑期不满35年，最高刑期不能超过20年 实际执行刑期不会超过20年 实际执行刑期有可能超过20年 总和刑期在35年以上,最高刑期不能超过25年 实际执行刑期不会超过25年（例1) 实际执行刑期有可能超过25年（例2) 　　例1，甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年;在执行5年后，发现漏罪D罪，应被判15年。对此，先并：25年并15年，取25年；后减:25年减去已执行的5 年，还需执行20年。加上已经执行的5年，实际执行刑期是25年。可见，实际执行刑期不会超过25年。 　　产生这种结果的原因是:对漏罪采取先并后减，“先并”就要受最高刑期的限制，并上去的刑期再多，也不能超过25年。然后再减去已经执行的刑期，即25年-已执行刑期 =剩余需执行的刑期。反过来，剩余需执行的刑期+已执行刑期=实际执行刑期，也就是25年。因此,先并后减的实际执行刑期不会超过25年。 　　例2,甲犯A、B、C罪，分别被判13年、10年、15年，合并执行25年;在执行5年后，又犯新罪D罪，应被判15年。对此，先减:25年减去5年是20年；后并:20年并15年，可以决定执行25年，也即还需执行25年。加上巳经执行的5年，就是30年。这样实际执行刑期就超过了 25年。 　　产生这种结果的原因是:对新罪采取先减后并，“后并”就可能会并到最高刑期25年，而这是剩余仍需执行的刑期。再加上已经执行的刑期，就会超过25年。即：已经执行刑期+ 剩余仍需执行刑期（25年）=实际执行刑期。 　　【典型真题】关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（2011年.卷二.57 题)① 　　 A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑 　　 B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。 法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内 　　C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期 徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以 下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内 　　 D.丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产 ①答案:A项,应在25年以下、在数罪中最高刑期（也即15年）以上,决定执行的刑期。法院决定执行18年有期徒刑,符合规定。B项,先并,应当将之前已经决定执行的18年与漏罪的15年来并,B项说法正确。C项，先减，就是用之前已经决定执行的18年减去已经实际执行的5年，等于13年。后并,就是用13年与新罪的15年来并，就是在15年以上、 20年（由于13+ 15 =28,不满35年）以下，选择决定执行的刑期。C项说法正确。D项，根据《刑法修正案（八）》，罚金和没收财产是种类不同的附加刑，应分别执行。D项说法正确。对此，可参见“没收财产” 一节。本题答案为A、B、C、D项。 六、缓刑 　　刑法第72 -77条都是关于缓刑的,《刑法修正案（八）》对此修订较大,所以全面列出： 　　第72条：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告援刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 　　(二）犯罪情节较轻； 　　(二）有悔罪表现； 　　(三) 没有再犯罪的危险； (四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进 入特定区域、场所，接触特定的人。 　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”(本条经《刑法修正案 (八）》修正） 　　第73条：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。” 　　第74条：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”（本条经《刑法修正案（八） 修正》 ） 　　第75条：“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： 　　 (一）遵守法律、行政法规，服从监督； 　　 (二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； (三）遵守考察机关关于会客的规定； (四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。” 　　第76条：“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”（本条经《刑法修正案（八）修正》) 　　第77条第1款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告 以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪 和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 　　第2款：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”（该条第2款经《刑法修正案（八）》修正） 　　缓刑，是指对原判刑罚附条件地不再执行。 　　(―)基本要点 　　 1.性质:缓刑是暂缓执行刑罚，也即附条件地不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。这与 假释的性质不同，假释期满视为刑罚执行完毕。 　　 2.对象条件:被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。 　　 （1）这里的3年以下包括3年。如果是数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。 （2）对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。 3.实质条件:不再有人身危险性。具体要求同时符合下列条件： （1）犯罪情节较轻。 （2）有悔罪表现。 　　 （3）没有再犯罪的危险。 　　 （4）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 　　 4.优待对象。 　　一般犯罪人，同时满足上述对象条件和实质条件，只是可以宣告缓刑；而不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人，这三类人只要同时满足上述对象条件和实质条件，应当宣告缓刑。 　　【注意】是否宣告缓刑，与犯罪分子触犯的罪名的性质没有关系。例如，犯罪分子触犯危害国家安全罪，只要被判处三年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓刑；又如，犯罪分子触犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，只要被判处三年以下有期徒刑，同时符合实质条件，就可以适用缓刑。 　　 5.对宣告缓刑可以同时适用禁止令，禁止犯罪分子在执行缓刑期间从事特定活动，进人特定区域、场所，接触特定的人。 　　 6.在缓刑考验期应实行社区矫正。 　　 7.缓刑考验期限：（1)从判决确定之日起计算；（2)判决确定以前先行羁押的日期,不能 折抵缓刑考验期限。 　　 8.缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑。 (二）缓刑的法律后果 　　1.成功的缓刑:原判刑罚不再执行。 　　【注意】这不同于原判刑罚已经执行完毕。因此,在缓刑考验期内再犯新罪，以及在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。 　　2.失败的缓刑:是指缓刑被撤销。撤销缓刑的三种情形以及处理方式： 　　 （1）发现漏罪，这是指发现判决宣告前还有未判决的罪行。 　　①发现的漏罪，是故意犯罪,还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，也在所不问。即使发现的漏罪是过失犯罪、同种犯罪,也应撤销缓刑。 　　②撤销缓刑后，对前罪和漏罪进行数罪并罚，然后决定执行的刑期。 　　第一，因为判处缓刑时没有实际执行刑罚，所以不存在减去已经执行的刑期，不存在“先 并后减”的做法;第二，巳经经过的考验期，不算巳经执行的刑期;第三，原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。但是注意:这里的羁押是指刑事羁押，行政拘留等不属于刑事羁押，不能折抵刑期。 　　③对犯罪人数罪并罚后,如果符合缓刑条件，可以再次适用缓刑。 　　④缓刑考验期满后才发现漏罪，不能撤销缓刑，只能对漏罪另行起诉审判。 　　 （2）又犯新罪，这是指在缓刑考验期内又犯新罪。 　　①又犯的新罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，也在所不问，即所犯新罪即使是过失犯罪、同种犯罪，也应撤销缓刑。 　　②在缓刑考验期内又犯新罪，在考验期限内被发现，应当撤销缓刑。 　　③在缓刑考验期内又犯新罪，在考验期满后才被发现，也应撤销缓刑。 　　④撤销缓刑后，对前罪和新罪进行数罪并罚，然后决定执行的刑期。 　　第一，因为判处缓刑时没有实际执行刑罚，所以不存在减去巳经执行的刑期，不存在“先 减后并”的做法；第二，已经经过的缓刑考验期，不算已经执行的刑期；第三，原判决宣告以前先行羁押的,羁押日期应当折抵刑期。但是注意:这里的羁押是指刑事羁押，行政拘留等不属于刑事羁押，不能折抵刑期。 　　⑤犯罪人在考验期内又犯新罪，表明其社会危害性和人身危险性仍非常大，就不符合适用缓刑的条件。因此在数罪并罚后，对犯罪人不能再次适用缓刑。 ⑥在缓刑考验期满后犯新罪，不撤销缓刑。主要：也不可能构成累犯，因为缓刑考验期 满只是不执行原判刑罚，而非已执行完毕。 （3）在缓刑考验期内，违反法律、法规或者监管规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 　　第一，已经经过的缓刑考验期，不算巳经执行的刑期。第二，原判决宣告以前先行羁押的，羁押日期应当折抵刑期。但是注意:这里的羁押是指刑事羁押,行政拘留等不属于刑事羁押，不能折抵刑期。 　　被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定：（1)遵守法律、行政法规，服从监督；（2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3)遵守考察机关关于会客的规定；（4)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。注意:在缓刑考验期内，没有剥夺犯罪分子行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。这一点和管制不同。 　　【典型真题】关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？（2011年.卷二.10题）① 　　 A.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑 　　 B.对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人 　　 C.对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑 　　 D.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以 配合 ①答案:被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪,就充分表明其仍具有再犯罪的危险，已经不符合刑法的这项条件,不能再次适用缓刑。A项正确。黑社会性质的组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子,不得适用缓刑。C项说法正确。本题答案为D项。 第十五讲 刑罚的执行和消灭 特别提示 1.体系内容:减刑、假释、追诉时效、赦免。 2.复习策略:将假释和缓刑进行对比复习。 　　—、减刑 第78条第1款：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规,接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大 立功表现之一的,应当减刑： 　　(一）阻止他人重大犯罪活动的； 　　(二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的； 　　(三）有发明创造或者重大技术革新的； 　　(四）在日常生产、生活中舍己救人的； 　　(五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的； 　　(六）对国家和社会有其他重大贡献的。” 　　第2款：“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限： 　　(一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一； 　　(二）判处无期徒刑的，不能少于十三年； 　　(三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。”(本条第2款经《刑法修正案（八）》修正） 　　(一)基本要点 　　 1.减刑体现:一是减轻刑种。例如，将无期徒刑减为有期徒刑。注意:有期徒刑不能减为拘役或者管制。二是减轻刑期。主要指将有期徒刑、拘役、管制的刑期缩短。 　　 2.减刑种类:一是可以减刑；二是应当减刑。 　　 3.类似措施比较:（1)减刑不同于改判。减刑是在原判决基础上减轻刑罚，改判是撤销 原判决，重新作出判决。（2)减刑不同于减轻处罚。减刑属于刑罚的执行。减轻处罚是在作出判决时在量刑上减轻处罚，属于刑罚的裁量。 　　 4.与其他减轻处罚的比较:除了刑法第78条的减刑制度外,刑法中还有其他减轻处罚 规定。 　　 （1）死缓减为无期徒刑或者有期徒刑,可称为特殊减刑，但不属于第78条的减刑。 　　 （2）附加刑的减轻（如罚金的减免），不同于第78条的减刑。独立适用的附加刑，对其减轻，不称为第78条的减刑。根据司法解释规定,有期徒刑罪犯减刑时，对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限，不能少于一年。 (二）减刑条件 　　 1.对象条件:被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。至于犯罪行为是故意犯罪还是过失犯罪，是重罪还是轻罪，是危害国家安全罪还是其他犯罪，在所不问。 　　【注意】对缓刑能否减刑？司法解释规定：判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑 的罪犯，一般不适用减刑。前款规定的罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照 刑法第七十八条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。拘役的缓刑考验期限, 不能少于二个月，有期徒刑的缓刑考验期限不能少于一年。① ①最高人民法院2012年7月1日施行的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条。 　　 2.实际执行刑期的限度条件： 　　 （1）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2。 　　 （2）判处无期徒刑的，不能少于13年（以前是不能少于10年）。 　　 （3）对严重的死缓犯（被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意奸、抢劫、绑架、 放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的犯罪分子），如果采取了限制减刑的决 定，那么死缓减为无期徒刑的，不能少于25年，死缓减为25年有期徒刑的，不能少于20年。 　　【补充】根据司法解释规定，不是上述严重的死缓犯，而是普通死缓犯的，减为无期徒刑或有期徒刑后，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十五年。该实际执行的刑期是从死刑缓期执行期满之日起计算，也即死刑缓期执行期间（两年）不包括在内。亦即，该死缓犯自死缓判决确定后的实际关押时间不少于17年。 　　 3.减刑程序： 　　第79条：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人 民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的予以减刑。” 　　2013年1月1曰《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第449条规定：（1)对被判处死刑缓期执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据同级监狱管理机关审核同意的减刑建议书裁定；（2)对被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的高级人民法院，在收到同级监狱管理机关审核同意的减刑、假释建议书后一个月内作出裁定，案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月。 　　【提示】刑法没有限制减刑的次数，只要符合减刑条件，可以多次减刑。 　　 4.减刑后的刑期计算 减刑后的刑期计算包括两种不同情况。 （1）同种刑罚刑期之减缩的计算。 　　这是指被判处管制、拘役、有期徒刑中某一种刑罚的犯罪分子于减刑后的刑期计算。对 此，减刑后的刑期自原判决执行之日起计算，原判刑期已经执行的部分，应计人减刑以后的 刑期之内。 【注意】减刑是就原判刑期而言的，是指缩短了判决刑期。例如，甲被判处有期徒刑11年，服刑满4年后，因有立功表现被减刑，具体体现是,将原11有期徒刑减为8年有期徒刑。 实际被减刑了3年。新的8年有期徒刑从原判决执行之日起计算。甲减刑前已经执行的4 年应计入减刑后的刑期，即甲在监狱再服刑4年，便可获释。 　　 （2）异种刑罚之减轻的计算。 这是指被判处无期徒刑的犯罪分子减为有期徒刑后的刑期计算。对此,有期徒刑的刑期自裁定减刑之日起计算。已经执行的刑期以及判决宣告前先行羁押的日期，不能计入在新的有期徒刑刑期内。例如，乙被判处无期徒刑，服刑满6年后因有重大立功表现，被减为有期徒刑15年。乙必须自裁定减为有期徒刑之日起，再在监狱服刑满15年，才可获释，其减刑前的6年服刑期，不能计入减刑后所确定的刑期之内。 　　对于无期徒刑减为有期徒刑后，再次减刑的，其刑期的计算，则应按照有期徒刑犯减刑 的方法计算。 　　【注意】无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期不能少于13年。该 13年的起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。 　　【典型真题】关于减刑，下列哪一选项是正确的？（2010年.卷二.10题）① 　　 A.减刑只适用于被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死缓的犯罪分子 　　 B.对一名服刑犯人的减刑不得超过三次，否则有损原判决的权威性 　　 C.被判处无期徒刑的罪犯减刑后，实际执行时间可能超过十五年 　　 D.对被判处无期徒刑、死缓的罪犯的减刑，需要报请高级法院核准 ① 答案：C 二、假释 　　刑法第81 -86条都是关于假释的规定，《刑法修正案（八）》对此作了重大修正，以下全面列出： 　　第81条：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑 的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 　　对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 　　对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”（本条经《刑法修正 案（八）》修正） 　　第82条：“对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序 不得假释。”（第79条见减刑一节。可见，假释的程序与减刑的程序相同） 　　第83条：“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期 限为十年。 　　假释考验期限,从假释之日起计算。” 　　第84条：“被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定： 　　(一）遵守法律、行政法规，服从监督； 　　(二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况； 　　(三）遵守监督机关关于会客的规定； 　　(四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。” 　　第85条：“对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”（本 条经《刑法修正案（八）》修正） 　　第86条：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。 　　在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应 当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。 　　被假释的犯罪分子,在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”（本条第3款经《刑法修正案（八）》修正） 　　假释，是指对于被判处有期徒刑、无期徒刑的部分犯罪人，在执行一定刑罚之后，确有悔改表现,不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，如果遵守一定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；如果没有遵守一定条件，就收监执行剩余刑罚。 (一）假释的条件 　　 1.对象条件:被判处无期徒刑、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、拘役的，不能假释。 　　 2.禁止适用的对象：一是累犯;二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危 险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。 　　【注意1】被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使减刑后减到10年以下，也不得 假释。 　　【注意2】如果犯数个上述犯罪，但每个罪都没有达到10年以上刑期，但并罚后达到10年以上，不属于“被判处”10年以上有期徒刑，仍可适用假释。 　　【注意3】根据司法解释规定,上述累犯及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的（也即属于两种严重的死缓犯）， 被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。对于普通的死缓犯，符合条件的，可以假释。 　　 2.实质条件:不再有人身危险性。 　　【注意】对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。 　　 4.在假释考验期应实行社区矫正。 　　【总结】对判处管制、宣告缓刑、决定假释的三种犯罪分子，应实行社区矫正。但只对判处管制、宣告缓刑的两种犯罪分子，可以同时适用禁止令。 (二）假释的已执行刑期条件和考验期期限 　　 1.有期徒刑 　　 （1）有期徒刑,执行原判刑期1/2以上,才可以适用假释。根据司法解释，这里的刑期二分之一以上的起始时间，应当从判决执行之日起计算。 　　 （2）有期徒刑的假释考验期限，是剩余没有执行完毕的刑期，从假释之日起计算。 　　 2.无期徒刑 　　（1）无期徒刑，实际执行13年以上，才可以适用假释。 　　（2）无期徒刑的假释考验期限为10年,从假释之日起计算。 　　【注意】被假释的罪犯，一般不得减刑，不得缩短假释考验期。 (三）假释的法律后果 　　 1.成功的假释:认为原判刑罚巳经执行完毕。 　　 2.失败的假释:假释被撤销。三种情形以及处理方式： 　　（1）发现漏罪。这是指在假释考验期内发现判决宣告以前未判决的罪。 　　①发现的漏罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，也在所不问。也即，即使发现的漏罪是过失犯罪、同种犯罪,也应撤销假释。 　　②撤销假释后，对前罪和漏罪先并后减,即将前罪刑期和漏罪刑期进行合并，然后减去 前罪已执行刑期。注意：已经经过的考验期，不算已经执行的刑期。 　　③如果在考验期期满后发现漏罪，就不能撤销假释,只能另行起诉审判。 　　（2）又犯新罪。这是指在考验期内犯新罪。 　　①又犯的新罪，是故意犯罪，还是过失犯罪，在所不问；是同种罪，还是异种罪，也在所不问。也就是说，即使又犯的新罪是过失犯罪、同种犯罪,也应撤销假释。 　　②在考验期限内犯新罪,并在考验期限内被发现，应当撤销假释。 　　③在考验期限内犯新罪，但在考验期满后才被发现,应当撤销假释。 　　④撤销假释后，对前罪和新罪先减后并,即先用原判刑期减去已执行刑期，然后用剩余 刑期跟新罪刑期合并。注意：已经经过的考验期，不算巳经执行的刑期。 　　⑤在考验期满后犯新罪，不能撤销假释。注意:可以成立累犯。因为假释考验期满就视为刑罚已经执行完毕。 (3)在假释考验期内，违反法律、法规或者监管规定，应当撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。 　　在假释考验期内，对被假释的犯罪人应依法实行社区矫正。被假释的犯罪人，应当遵守 下列规定:①遵守法律、行政法规，服从监督；②按照监督机关的规定报告自己的活动情况； ③遵守监督机关关于会客的规定；④离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。 　　【注意】在假释考验期内，没有剥夺犯罪人行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的 权利。这一点和管制不同。 　　通过比较可以发现，假释考验期的遵守规定和缓刑考验期的遵守规定基本相同。 　　【总结】缓刑和假释： 　　二者性质上的区分：第一，发生阶段不同。缓刑发生在审判阶段，在判决时宣告缓刑。 假释发生在执行阶段，执行一定刑期后裁定假释。第二，成功的效果不同。缓刑考验期满， 原判刑罚不再执行。假释考验期满，认为原判刑罚执行完毕。 处理方法 期间情形 缓刑 假释 考验期内发现漏罪 撤销假释，数罪并罚，先并后减 考验期满后发现漏罪 不能撤销，另行起诉 不能撤销，另行起诉 考验期内又犯新罪，考验期满 后才发现 撤销缓刑，数罪并罚，但不存在“减” 去已执行刑期的问题 撤销假释，数罪并罚，先减后并 考验期满后又犯新罪 不能撤销，也不可能构成累犯 不能撤销，但可能构成累犯 【典型真题】关于假释，下列哪一选项是错误的？（2009年.二.12题）① A.甲系释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯 　　 B.乙系国家安全的犯罪分子，对乙不能假释 　　 C.丙因被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时， 因有悔罪表现而被裁定假释 　　 D.丁犯抢劫罪被判处有期徒刑九年，犯事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释 ①答案：B 三、刑罚的消灭 刑罚的消灭，是指由于法定的或事实的原因,致使国家对犯罪人的刑罚权归于消灭。 刑罚消灭的前提是行为构成犯罪。如果没有犯罪就没有刑罚，刑罚的消灭也就无从谈起。 　　刑罚消灭必须基于一定的事由。刑罚消灭事由有:（1)超过追诉时效；（2)经特赦令免除刑罚；(3)告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉；(4)犯罪嫌疑人、被告人死亡；（5)其他法定事由。 　　(一)追诉时效 　　追诉时效，是指刑法规定的，对犯罪人进行刑事追究的有效期限，超过此期限，司法机关就不能追诉。 1.追诉时效的期限 　　 追诉时效设置的档次:5年、10年、15年与20年。 　　 （1）法定最高刑不满5年有期徒刑的，经过5年。 　　 （2）法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年。 （3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年。 （4）法定最高刑为无期徒刑、死刑。经过20年。 （5）如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 2.追诉时效的计算 (1)追诉时效的起算 ①从犯罪之日起计算。犯罪之日，是指犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。注意:不要混淆为犯罪既遂之日。 　　②犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。 　　(2)追诉时效的延长 　　这是指在追诉时效的进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执 行。包括两种情形： 　　①第88条第1款：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院 受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。” 　　②第88条第2款：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。” 【注意】上诉两种情况虽然不受追诉期限的限制，但如果再犯新罪，新罪仍然受追诉期限的限制。例如，行为人的甲罪被司法机关立案侦查，但行为人逃避侦查与审判，其后又犯了乙罪。先前的甲罪虽然不受追诉期限的限制，但后来的乙罪仍受追诉期限的限制。 　　(3)追诉时效的中断 　　这也称为追诉时效的更新，是指在追诉时效进行期间，因发生了法律规定的事由，而使 以前所经过的时效期间归于无效，法律规定的事由终了之时,追诉时效重新开始计算。 　　第89条第2款：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从后罪成立之日起计算。” 　　例如，甲于2001年1月1曰犯一般情节的抢劫罪，法定最高刑为10年有期徒刑，追诉时效是15年。甲在2008年1月1日又犯盗窃罪。此时，抢劫罪的15年追诉期限就从2008年 1月1日重新开始计算。 　　(二）赦免 赦免是国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的一种法律制度,包括大赦与特赦。 建国后，我国共实行过七次特赦。特点如下： 　　 （1）特赦的对象基本上是战争罪犯。 　　 （2）特赦只赦免刑罚，不赦免罪行。即特赦的效力只是免除执行剩余刑罚，不是使有罪判决归于无效。 　　【总结】两高的特殊权力： 种类 事项 机关 如有特殊情况，经最高人民法院核准，可以减轻处罚 特别假释 第81条第1款规定，有期徒刑欲假释,须执行原判刑期1/2以上；无期徒刑欲假释，须实际执行13年以上 如有特殊情况,经最高人民法院核准，可以不受前述执行刑期的限制 特别追诉 法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限是20年 如果20年后认为必须追诉的,须报最高人民检察院核准。这是因为追诉权在检察院 　　 【总结】刑期计算: 大种类 具体种类 计算标准 注意事项 主刑刑期 管制、拘役、有期徒刑的刑期 从判决执行之日起计算 判决执行之日是指法院签发执行通知书之日，既不同于判决生效或判决确定之日，也不同于实际执行之日（如送监日） 考验期 死缓的两年考验期 从判决确定之日起计算 缓刑的考验期 从判决确定之日起计算 假释的考验期 从假释之日起计算 不要混淆为假释决定之日起计算 不要混淆为减刑裁定之日起计算 这种情况下，无期徒刑判决之前的羁押期间不能折抵刑期 剥夺政治权利 独立适用时 其刑期从判决执行之日起计算并执行 附加于管制时 其刑期与管制刑期相同， 同时起算（从判决执行之日起计算），同时执行 注意二:在拘役、有期徒刑执 行期间，政治权利依然被剥夺，但不计算在剥夺政治权利刑期内 附加于死刑、无期徒刑时 其刑期是终身，从主刑执行之日起开始剥夺 累犯 前罪刑罚执行完毕或赦免 以后五年内的起算 如果前罪刑罚执行完毕是指成功的假释，则起算点是假释期满之日起计算 不要混淆为假释之日起计算 追诉时效 正常的起算 从犯罪之日起计算 不是犯罪既遂之日起计算 在追诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限从后罪成立之日起重新计算 【典型真题】下列关于刑期起算的哪些选项是正确的？（2006年.卷二.55题）① A.管制、拘役的刑期，从判决执行之曰起计算 B.有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算 C.死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算 D.附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释期满之日起计算 ① 答案：AC