江苏高院民二庭委托理财合同纠纷案件审理中若干问题

PAGE\*MERGEFORMAT#委托理财 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件审理中的若干问题江苏省高级人民法院民二庭发布时刻：2004-11-30从2002年下半年开始，全省各级法院陆续受理了一批证券领域中的委托理财合同纠纷案件。虽然表现形式多种多样，归纳起来，大部份委托理财合同具有的一路特点是以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，受托人在证券市场从事投资、经营活动并许诺到期后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或除支付固定回报外对逾额收益按比例分成。此类纠纷不仅涉及普通的个人、企业等市场主体，还涉尺大量的证券经营机构、金融机构，而且由于标的物主如杲证券资产，因此还关系到整个证券市场的稳固。可是由于此类案件在法律适用上缺乏明确 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ，在审判实践中争议专门大，成为最近几年来民商事审判中的疑难问题。随着国家宏观调控办法的实施，今年受理的委托理财合同纠纷呈增多趋势。因此，有必要对此类案件的法律适用问题进行探讨。一、证券委托理财合同纠纷产生的背景：以200()年中期为界，我国的证券市场从牛市转为熊市，并长期处于低迷状态。而在此之前，证券市场一片利好、股指节节升高的形势下，一些单位和个人被投资于证券市场可能取得的利益将大大超过银行存款利息的可能性所吸引，将资金投入证券市场期望实现保值增值的目的。但很多投资者缺乏证券投资的知识和经验，又担忧证券市场的波动可能造成的损失。于是，一些个人、企业，乃至一些证券公司投客户所好，以许诺保证客户的本金、利息安全为条件，以吸引客户。如此，客户的既想获益又怕损失的需求和代理人保底的许诺一拍即合，最终通过当事人之间的合同安排，形成了独特的、咱们目前称为“委托理财”的民事权利义务关系。由于证券市场内在的固有的风险，在2(X)()年下半年股市进入长期持续的熊市后，受托人大多无法兑付向委托人的许诺，由此引发了大量的诉讼。以此种形式迸行操作的委托理财涉尺的资金量，虽然很难作岀一个精准的统计，可是能够肯定的是一个超级庞大的数字。因此此类案件的处置尺度，涉及到各方当事人的庞大利益，对于证券市场和证券业将会造成专门大的影响。二、目前法院受理的委托理财合同纠纷的主要类型：市场中出现的各类委托理财合同，从所属的经济领域来看，既有实体经济领域的委托理财，也有虚拟经济的委托理财;从合同约定的主要权利义务方面,既有完全符合合同法规定的委托代理性质的约定，也有符合信托法规定的信托性质的约定，也有完全符合民法通则规定的合股性质的约定。可是，目前诉讼到法院的委托理财纠纷主要集中在证券领域。从内容上看，完全符合委托、信托、合股性质的约定并非多见，即便出现，也有现行的比较完备的法律规定可供援用，本文不加以深切讨论。而目前诉至法院的纠纷,主要涉尺有保底条款的委托合同,此类合同从特征上看往往很难将其归入到委托、信托、合股等出名合同类型中去。这正是目前的难点所在，也是本文讨论的主要内容。此类合同的大体状况大致有以下几点：第一，从主体上看，委托人方面，目前所受理的案件中主如果普通市场主体如自然人、一般的有限公司、各类投资管理公司等。受托人方面，既有普通市场主体，也有证券公司。第二，从合同约定的内容看，关键的地方有两点，一是资金所有权是不是转移。大致有两类：（1）约定委托人将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义开设账号；（2）约定由委托人以自己的名义开设账号，在投入证券资产或资金后将账号控制权交给受托人。实践中还发觉有委托人将资金交付给受托人后，受托人并非是以自己名义，而是通过证券公司以其他人的名义开设证券交易账号的情形，此种情形与上述第（1）种情形大致是相同的，都使委托人在实质上丧失对交易账号的干与权，而第（2）种情形下，虽然实际控制权在受托人手中，可是由于证券账号是以委托人名义开设的，所以委托人仍然实际拥有对账号的最终干与权，他能够以改换密码等方式直接控制账号。二是保底条款的约定内容。按照咱们受理的案件，主要有以下两种大的类型：（1）受托人许诺在约按期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人许诺在约按期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），逾额利润归受托人所有。（2）受托人许诺在约按期限届满时向委托人交付本金和约定的固定利息（在转移资金所有权的前提下），或受托人许诺在约按期限届满时保证证券账号内的证券资产和资金总额不低于委托人交付时的证券资产和资金价值及约定的固定利息总和（在不转移资金或证券资产所有权的前提下），逾额利润由两边依照约定比例分成。在上述两种大体类型下，还有其他几种转变，诸如：（1）仅仅约定由受托人保证委托人的本金安全而对固定收益不作约定，对逾额利润约定按比例分成。（2）约定由受托人和委托人同时投入约定比例的资金，受托人许诺保证委托人的本金或本金加上孳息的安全。如此等等。这些转变，在实质上均能够别离归入到大体类型中的某一类中去。委托理财合同的审理，与一般合同纠纷审理思路并无不同，仍然適循合同的性质、合同的效劳、有效合同的违约责任、无效和的处置几个方面。三、委托理财合同的性质：这就是咱们常常说的合同定性问题。依照民法大体原理，决定合同性质的关键在于合同所约定的主要权利义务的安排特征符合了合同法规定的某一类出名合同的大体特征。那么，委托理财合同从法律特征上看，究竟是符合了合同法规定的哪一类出名合同的特征呢？仍是一种无名合同？这主要取决于对此类合同大体特征的判断。具体地说，存在两个大体变量，一是资金所有权是不是转移，二是保底条款的不同表现形式。咱们以为，有保底条款的委托理财合同能够分成两类性质的合同，一类是以委托理财为表现形式的借款合同，另一类是有独特权利义务构造的无名合同。实务中，对于委托理财合同中存在名为委托理财、实为借款的情形，大家的观点是大体一致的。可是，究竟具有哪些特征的合同能够被认定为借款合同存在不同意见，大致有两种观点，一是以资金所有权是不是转移为判断标准。此种观点以为，在委托人将资金交付给受托人，受托人以自己的名义或以自己所控制的他人名义开设证券账户的情形下，受托人取得了对资金和由此形成的证券资产的完整的所有权，现在受托人再向委托人作岀保底许诺，因此形成的权利义务关系在实质上完全符合了借款合同的大体特征，至于保底条款究竟是哪一种形式，是保证本金支付固定回报，仍是保证本金逾额分成，仍是保证本金支付固定回报逾额分成，都不影响两边约定的确保收回部份的借款性质。另一种观点以为，在有保底的委托理财合同中，资金所有权的转移并非是具有决定意义的权利义务安排，因为，无论资金所有权是不是转移，资金的控制权在实质上拿握在受托人手中，所有权是不是转移仅仅是个形式算了。因此，更具决定意义的应当是保底条款的约定方式。合同中约定保证固定本金回报、逾额利益全数归受托人所有的，与借款无异，应当视同借款合同。约定保证本金固定回报、逾额利益分成、或保证本金、本金之外收益分成的，都不属于借款性质,而应看成为一种无名合同对待。应当说，这两种观点，都有必然的道理。咱们偏向于第一种意见。第二种意见虽然看到了在委托理财行为中资金所有权是不是转移对于合同两边权利义务构架并非具有决定性的意义的本质，可是，这种观点难以解释为何在不转移资金所有权的情形下合同性质能够定为借款，因为转移资金所有权是借款的本质PAGE\*MERGEFORMAT#3特征，在资金所有权不转移的情形下，将其作为借款对待似乎有些勉强。而对于既转移资金所有权、又约定保底的情形认定为以委托理财为表现形式的借款加倍妥当。相反，虽然约定了保底，但资金或证券资产的所有权仍然在委托人名下，委托人仍然能够采取某种手腕恢复对资金或资产的全数控制权，此种情形与前者相较确实存在专门大的不同的地方，应认定为一种无名合同即委托理财合同。三、合同效劳的认定：被认定为以委托理财为表现形式的借款合同的效劳认定，法院在长期的审判实践中已经以主体为划分标准形成了一真比较成熟的解决 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，这里就再也不赘述。作为无名合同的委托理财合同的效劳，是一个争议专门大的问题。能够分为两部份讨论。第一讨论非证券公司作为受托人的有保底的委托理财合同的效劳。主要有以下两种观点。一是有效说。此种观点以为，就两边成立的法律关系而言，其性质是委托法律关系，虽然合同法规定，委托合同中受托人的行为后果由委托人负担，可是这是一条任意性规范，当事人完全能够通过约定予以排除。迄今为止，也没有任何法律、行政法规对此予以禁止，因此，就整体而言，委托理财合同应当是一个有效合同。二是无效说。此种观点以为，（一）虽然目前的法律和行政法规在个人投资者或普通企业委托其他个人投资方面没有规定，但并非等于合同固然有效，这里属于法律空白，需要法官运用法律解释的方式进行漏洞补充。（二）就受托人而言，我国金融领域推行的是严格的“分业经营、分业管理”的政策，证券法第第一百一十七条规定，未经国务院证券监管机构批准，不得经营证券业务。若是允许非证券行业的法人、自然人从事委托理财业务，实质上等于允许他们从事证券业务，而若是某个受托人同意了众多委托人的理财委托，等于在证券市场上出现了一个新的证券经营项目。虽然目前我国尚未用于规范专业投资人员委托投资行为的法律法规，但这只是我国资本市场不成熟的暂时表现，随着市场的慢慢完善，对这些专业投资人员的委托代理行为进行规范制约是必然的趋势。（三）从社会效果层面上看，保底条款使受托方同意全数风险的同时，将増大其在证券市场上交易行为的投机性，捐躯投资的久远性，而大面积的投机行为必然对资本市场造成冲击，无益于资本市场的完善。在有明确的类似西方国家的《投资顾问法》等法规出台之前，他们参与的委托投资行为因违背了社会公共利益而能够被认定无效。咱们偏向于第一种观点。认定合同无效必需有法律的明确禁止性规定，法律不由止普通当事人之间签定委托合同，虽然受托人许诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的大体特征,但由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并非禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系。虽然无效说对于社会公共利益的分析不无道理,可是依据的仅仅是价值判断而不是实证研究的结果。关于市场准入问题，咱们以为，普通当事人之间的委托理财不能归入证券业务，因为这些委托行为的履行仍然需要通过正常的证券市场和法律规定的渠道进行，因此只不过是当事人之间有特殊的权利义务安排，在当前并无法律明确禁止的情形下，不宜认定无效。第二讨论以证券公司为受托人的有保底的委托理财合同。对此大致有两种观点。一是委托理财合同有效，但保底条款无效。此种观点以为，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，同意他人委托从事证券经纪业务，本是其大体业务范围，所以就委托合同而言，符合法律规定。可是，按照《证券法》第中华人民共和国证券法》第一百四十二条、第一百四十三条规定，证券公司办理经纪业务，不得同意客户的全权委托而决定证券生意、选择证券种类、决定生意数量或生意价钱。证券公司不得以任何方式对客户证券生意的收益或补偿证券生意的损失作出许诺。因此证券公司与客户签定有保底条款的委托合同的，应认定保底条款无效。另一种观点是因保底条款无效致使整个合同无效。虽然证券公司能够受托从事证券经纪业务，可是，咱们所碰到的委托理财合同中，保底条款并非仅仅是合同的一个无足轻重的组成部份，而是整个合同目的的指向，是当事人合意的基础，是合同的枢纽性条款。能够说，没有保底，将不会有当事人之间的这种合同安排。因此，在该条款因违背证券法的强制性规范而被认定无效的同时，整个合同应当认定无效。咱们同意第二种观点。第一种观点的致命的地方在于，一方面认可合同的有效性，另一方面却否定合同的关键性条款，致使逻辑上难以自圆其说，实体上必然依照委托合同的权利义务架构来处置,而出现由委托人承担风险的不公正的结杲。四、实体处置：在作为无名合同的委托理财合同被认定有效的情形下，依照当事人意思自治原则，若是一方违背合同的，应当依照约定向对方承担违约责任。在实践中,主要的违约类型是受托方在履行期限届满时不能履行按约向委托人交还约定的款项或证券资产，而且不仅是不能完成预定的逾额回报，往往连本金都不能保证。依照约定，受托人承担违约责任的主要方式是对于损失部份，承担补偿责任。委托资产本金损失的计算，以委托人实际交付的委托资金和证券交付当日市值之和，减去委托资产控制权实际转移至委托人当日委托资金和证券市值余额之和。可是,这种处置方式在实质上把证券市场特有的风险全数加在了受托人身上，虽然符合了两边当事人的合意，可是在市场普遍走低时仍然让受托人支付约定的高额固定回报，往往使法官感觉到这种处置结果是失衡的。因此，咱们以为，为了妥本地、公平地保护两边的权利，避免权利义务关系明显失衡，能够给予受托人必然的权利，在非因受托人歹意操作而是市场原因致使损失的情形下，受托人有权请求调整约定的固定回报金额。比如，委托人与受托人约定，委托人开设证券帐户后将价值10()万元的资金存入并委托受托人运作，一年后受托人保证帐户内资金或证券资产价值为120万元，逾额利益部份两边对半分成。一年期限届满后，证券帐户内资产价值仅剩6()万元，如依照约定，受托人必需向委托人补偿6()万元的损失，但受托人若是请求调整固定回报而且该请求取得支持的，法院能够在1()0万元的法定孳息与约定的2()万元固定回报之间进行调整，最终可能在受托人补偿105万元至12()万元之间裁决。如此处置的另一个理由是，求得不同表现形式的委托理财合同纠纷的处置结果的大致均衡。正如前述，委托人将资金所有权转移给受托人，与委托人自行开设证券帐户后将帐户控制权交给受托人二者相较，在利益关系的实质上并无本质的不同，因此，应当尽可能求得二者实体处置结杲的大体接近，而给予受托人请求调整固定回报的权利正能够达到这一目标。固然，在给予受托人对固定回报的请求权的法理基础上方面，存在必然的疑问。有观点以为，这种权利类似于合同法第114条关于违约金太髙的调整。在约定的违约金过度高于实际损失的情形下,逾额部份的违约金不属于守约方能够期待的利益，一样，在委托理财合同的履行进程中，在市场因素致使损失时，高额回报亦不属于委托人合理期待的利益。总之，这是法院在行使自由裁量权对当事人之间失衡的利益格局进行的一种衡平。在委托理财合同被认定无效的情形下，依照无效合同的处置原则，由有过错的当事人承担因合同无效造成的损失。如前所述，在证券公司作为受托方时签署的有保底的委托理财合同应当认定无效。就过错而言，证券公司作为专业从事证券业务的企业法人，对于证券法的禁止性规定显然应当十分明确，与客户相较，显然应当对合同无效承担主要的过错责任。固然，客户亦不能以不知法律的禁止性规定而免责。例如：甲证券公司与乙客户签署有保底的委托理财合同，约定固定20%的回报。证券公司运作的乙客户10()万元资金在履行期限届满时剩余6()万元，发生的损失则为4()万元本金与1()()万元的法定孳息(假设为5万元)±和。对此45万元损失，应当由证券公司承担主要责任，证券公司在归还6()万元证券资产或资金的控制权的同时，还应当补偿45万元的主要部份。具体比例究竟应如何肯定，由法官按照案情裁量。可是基于案件处置尺度大致统一的考虑，对于客户而言，无效的处置结果应当大致接近有效的处置结果，因此在证券公司承担主要责任的前提下，这一比例还应当向有利于客户的方向靠拢。应当注意的是，无效合同前提下分担损失的原则必需结合合同无效与损失发生之间的因杲关系来誇虑。曾经有如此的案件，证券公司许诺代客户从事国债领域的委托理财事务并许诺保底，但在其代理客户购入国债后，随即抛出并挪用了资金，最终不能返还本金，现在的损失与其许诺保底已经没有因杲关系，证券公司应当全额补偿客户的资金及法定孳息损失。