刑法诉讼中国民事证据立法的立场表达

精品文档你我共享43萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒中国民事证据立法的立场表达刘加良【摘要】在《民事证据立法的理论立场》一书中，汤维建教授从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发，对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛且论证有据的回答，并在压台部分附以蔚为可观的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿），做到了专题性研究和体系性建议的良好结合。该书将对提升相关理论研究水平、推动立法进程、影响司法实践的产生引领性的积极作用。现行的《民事诉讼法》虽对“证据”进行了专章的规定，但只有区区的12个条文（第63条至第74条）,只约占整个法典的4.5%，与“证据是诉讼之王”的应然地位明显不相符合，可谓“简单、粗陋”。作为中国民事证据立法史上里程碑式的法律文件,2002年4月1日施行的、共83条的《最咼人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称“《民事诉讼证据规定》”）一度被给予很高的期望，但“法院越权立法、几近形同虚设、很难名符其实”的外在评价折射出的是其令人垂头沮丧、扼腕叹息的窘境。对《民事诉讼法》全面修改多年的期盼于2007年10月28日以各方主体普遍不满的方式而落幕，中国民事证据的立法良机再次被错过。面对如此的状况，我们不能一味的指责立法者的行动缓慢及其对法学家的漠视与傲慢,应正视中国民事证据立法的进程艰难、缓慢与相关理论研究的整体水平不高之间的直接关联。2008年12月出版的、完备的展现了汤维建教授自二十世纪九十年代初期至今的所有民事证据法学方面之研究成果的《民事证据立法的理论立场》一书即是进一步提升相关理论研究之水平的力作。该书共万字，分“基础理论”、“基本问题”、“重要制度”、“他山之石”四编，从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛、论证有据的回答，可谓“规模蔚为可观、内容集中深刻”。作为知识改变命运精品文档你我共享知识改变命运压台部分，历经多次改进、共356条、38000余字的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)实现了从理论到建议的提升，弥补了专题性研究而难免产生的体系性欠缺的遗憾，是对多年来的中国民事证据立法之立法需求、司法需求以及学术需求的集中回应并将产生积极性、引领性影响。称之为一本高质量、可读性强的专著，当无异议。需要特别一提的是，书中隐含着的对中国民事证据立法持续关注与不懈探索的学者品质让人钦佩、值得效仿。、迎难而上：基础理论的理性探索证据的属性论是证据法学理论体系中的开端性、基石性理论。民事举证责任的概念论是与诉讼目的论、诉权论、既判力本质论并称为民事诉讼法学上四大基础理论的举证责任论的基石理论。证据的属性论和民事举证责任的概念论自产生之日起就颇具魔力般的吸引并折磨着不同国别、不同时代的学者，至今尚未形成大一统的成果，很多学者因此视这两个课题为畏途，或知难而退，或绕道而行，而本书的作者则凭借其出色的思辩能力和扎实的比较法知识对这两个课题进行了迎难而上式的研究尝试并取得了富有影响力的成果。作者对证据属性论的探讨采取了以客观性为中心的进路，因为“关联性以客观性为前提”、“证据的关联性则因其主观性而赋予了证据客观性以证据的价值。证据的合法性是对证据关联性的进一步强化，证据的证明价值也随之增加”。作者首先指出，证据的客观性具有如下三层含义:(1)证据所反映的内容必须是真正发生过的事实或者将来必然要发生的事实；(2)证据的内容必须是客观的;(3)证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。进而指出证据的客观性与证据的主观性之间存在对立统一的关系，“证据具有主观性”的命题并非一个假命题；对真理观的坚持，司法层面和立法层面应有所区别，“绝对的真理观可以被选择来作为诉讼制度设计的终极理念和最高理想”、“相对的真理观则必然成为任何诉讼制度所接受的现实归宿和当然的立足之点”，[4]这样可避免使辩证唯物主义认识论庸俗化，也可使有关证据属性的定位符合案件的实际并不与人类认知水平之相对有限的客观状况出现脱节。作者对证据属性论的探讨的最大亮点在于通过研读大量的资料对由吴家麟先生在《法学研究》1981年第6期上发表的《论证据的主观性和客观性》一文所引发的对证据属性的争论发表了独到的见解，指出“争论实际上是从不同的角度看待［5］在反驳证据客观论者的基础上,证据的属性和特性，而不是从证据的本质属性上争论同一个问题”，认为“在证据是否具有主观性问题的讨论上，我们应当首先确定在何一时间点上使用证据的概念。这是讨论的前提问题。诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼；诉讼证据的高级阶段为定案证据,证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主观性和客观性完全统一的证据，才是真正意义上的证据。否则,即为证据的假象，因而本质上不属于证据的范畴”作者的这一努力赢得了学术界的极高评价，被认为是拉开了第三波关于证据属性的学术讨论的帷幕,证据的属性因此时隔近20年而再次成为学术探讨的兴奋点；另外，2002年出版的《证据法 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 选粹》以作者对证据的属性论有独到的见解为根据而将之全文辑录。作者对民事举证责任概念论进行探讨的目的“就在于恢复或者说揭示举证责任概念的真貌，使之从无序进入有序，从而以客观举证责任的反思为发轫、证明责任的融进为契机，构筑一个举证责任概念的崭新1883年提出的举体系”，［8］通过对罗马法时代的举证责任概念、德国普通法时代的举证责任概念、德国民事诉讼法制定时期的举证责任概念和近代的举证责任概念进行历史考察，作者认可德国学者古拉色于证责任概念的分层理论，指出以举证主体的双方性、举证命题的唯一性、举证次序的相继性和举证次数的非限制性为特征的主观举证责任不能被排除在民事举证责任的概念体系之外，因为“任何剔除主观举证责［9］在论证由我国台湾地任的理论探讨，最终必将使得举证责任失却本来意义，造成举证责任的遗忘”，区的骆永家教授在《民事举证责任论》一书中阐述的客观举证责任概念所引出的三个结论性判断都站不住脚的基础上提出了自己的客观举证责任概念观，在反驳骆永家教授关于“在采用辩论主义的诉讼程序中,主观举证责任与客观举证责任能够同时并存，并且主观举证责任为客观举证责任通过辩论主义的投影采用职权探知主义的诉讼程序中仅存在着客观举证责任，主观举证责任没有存活的余地”的观点的基础上先破后立的对主观举证责任和客观举证责任之间的关系摆出了自己的立场一一“主观举证责任与客观举证责任的分离性和独立性，仅是观念上的、相对的，而不是实际运作上的、绝对的。举证责任是主观举证责任和客观举证责任的有机融汇，而不是两种责任的简单相加或机械拼凑，客观举证责任是主观举证责任的逻辑起点和原动力，没有前者，后者即成为盲目游移、缺乏根基的空中楼阁;主观举证责任是客观举证责任的具体表现和实现中介，没有前者，后者则成为毫无活力、缺乏生机的僵化之物。因此，无论在辩论主义的诉讼程序或职权探知主义的诉讼程序，主观举证责任与客观举证责任均无例外地并存着，只不过程度不同而已”。［10］当发现民事举证责任概念的现代通说一一客观说如主观说、折衷说一样，不能从理论危机中从容脱身时，作者将引进“证明责任规范”这一新概念作为克服理论困境的突破口并将之视为构筑民事举证责任概念科学体系的惟一出路，如此的尝试“使主观举证责任、客观举证责任成为举证责任总概念下的分概念；将证明责任规范与实体法律规范划归同一类别”，实体法律规范得以于客观证明责任处于肯定解除和否定解除时发生作用，证明责任规范得以于客观证明责任处于模糊解除时发生作用。民事举证责任的概念与民事举证责任的性质有着“唇齿相依的密切关联”，更为重要的是，“举证责任的性质不仅能够直观地揭示出当事人从事举证活动的最深层动因，而且也是准确把握证明责任制度全部内容的一把钥匙”，［13］基于此，作者在探讨民事举证责任之概念的同时，对有关民事举证责任之性质的权利说、负担说进行了驳难，对有关民事举证责任之性质的义务说进行了证成。值得指出的是，作者对三种民事举证责任之性质的学说进行驳难和证成是从实践的、发展的、系统的和法哲学的视角展开的，这无疑具有很强的方法论上的意义。另外，鉴于我国“过多地强调了证明责任制度的义务方面，而对证明责任制度的权利方面则缺乏足够的重视”，［14］作者主张民事证据立法应当设定一定的程序性制度和程序性手段，确保证明责任的承担者能够有效地、及时地、顺利地的完成证明责任，此即“履行证明责任的程序保障”问题，这一问题须从“调查、收集证据的程序保障”、“提供证据的程序保障”、“证据声明的程序保障”和“运用证据进行证明活动的程序保障”四个方面着手。二、大处着手：基本问题的宏观思考康德曾言：“模糊是一切神秘主义者的命令，用来诱使人们通过人为的模糊埋葬了智慧”。所以,中国的民事证据立法在如何对待既有制度资源、如何设计立法之宏观思路、如何选择立法模式、如何构建具体的内容体系、如何处理民事证据立法与民事诉讼制度的关系等基本问题上必须追求确定性，任何回避确定性的行为都是极其有害的。1982年《民事诉讼法》（试行）、1991年《民事诉讼法》、1992年《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》、1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》和2001年《民事诉讼证据规定》是我国民事证据制度的主要法律渊源，中国的民事证据立法对其在制定与实施中所产生的经验与教训不能视而不见而另起炉灶，而应在梳理历史脉络以把握民事证据立法所需之社会条件的同时充分利用既有的制度资源，在实现尽力挖潜与有益利用相结合的同时又不乏批判性的建设。作者对我国民事证据制度的过去和现在进行客观审视，体现的正是如此的立场。在如何对待《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这一集中体现我国法官创造性智慧和积极努力的专门性证据法解释这个问题上，作者毫不吝啬的给予了极高的评价，但未就此止步，而是十分可贵的指出：“今后的任务应当是，用理论和实践相结合的方法，参照各国证据法制，对该证据解释的内涵进行充分地阐释和发挥，同时也要把它当作一个理论靶子，对它进行批判性研究。这样有利于将来的证据立法。伴随着人类文明的进步，非理性的司法证明方式逐渐失去了阵地，以事实求证事实的理性司法证明方式粉墨登场并衍生出大陆法系式的抽象理性之路与英美法系式的具体理性之路两种型态，跨越两个世纪的?对于这一时常可见但又极为重要、中国民事证据立法应否走出“择一而从，非此即彼”的惯性境地下大气力去论证的棘手问题，作者清晰而非含糊、果敢而非犹豫的亮出了自己的立场一一“我国的证据立法既不应是英美式的，也不应是大陆式的，而应当是兼具二者特点同时又融入我国自身特殊性的综合式的立法模式”。［17］原因一方面在于，大陆法系所采取的证据规则包含在程序立法之中的法典式的非独立型立法模式因证据规则内容的庞杂而在内容和形式方面呈现的特点将导致“立法迷路现象”的出现方面在于，英美法系所采取的归纳式的判例汇编型的立法模式带有严苛性和硬直性的局限。所以，作者指[18]出：“我国的证据立法从形式上说宜采用英美法模式，从内容上说则要适当吸收大陆法的合理因素”。具体而言，作者通过对庞德的“律令、技术、理想模式”、新分析法学派的“规则模式”、德沃金的“规则、政策、原则模式”和张文显的“规则、原则、概念模式”的审视，开端性的提出了证据立法的模式论,即“我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成”。如何处理民事证据立法与民事诉讼制度的关系是“在我国证据立法中经常提及的一个重大的理论性问题”。这个问题具有两方面性，其形式的方面在于民事证据制度与民事诉讼制度是合并立法还是单独立法，其实质的方面在于“民事证据立法在哪些关键环节上受到民事诉讼制度的深刻影响”。在具体分析了辩论主义、公众参与审判、诉讼进行的法定顺序主义、口头审理主义、直接审理主义对民事证据制度的影响后，作者旗帜鲜明的指出：“民事证据立法尽管从形式上应当将它从民事诉讼法的统一载体中分离出来，但是，这种分离只能是形式上的，而不可能是内容上和精神上的”。并先后两次申明，虽然民事证据制度的变化会引起民事诉讼制度的变化，民事证据制度的变革会推动民事诉讼的创新，但“民事诉讼制度决定民事证据制度的性质和内容，民事诉讼制度在逻辑上处在更优先的层次”，“民事诉讼制度中的任何一方面因素，无论巨细，都会影响到民事证据制度的建构和最终样式”。作者对民事证据立法与民事诉讼制度之关系的探讨实际上也对“要不要以及能不能制定统一的证据规则”这个我国证据立法中长期激烈争论且仍未形成一致意见的问题在更广的视野中作出了明确的回答，否定证据规则对三大诉讼的普适性，进而否定制定统一证据规则的必要性与可行性。三、微观建构：重要制度的缜密求证民事证据法学研究的独立化呼唤精密化的制度研究，民事证据制度研究的对策性必须能够回应司法实践的需求以及能够为实务中各方主体所接受。作者在书中对民事证据契约制度、证据交换制度、举证责任倒置制度和非法证据排除制度这四个或崭新或传统的主题展开了卓有成效的探讨。“将证据和契约联结在一起考虑问题，从而形成一个独特的’证据契约’范畴和制度，这对长期笼罩在超职权主义诉讼模式之下的我国民事诉讼理论界来说还是比较陌生的”。在我国大陆地区，作为证据契约制度之上位制度的诉讼契约制度方面的研究最早出现于二十世纪九十年代末期，虽然近些年来有关诉讼契约制度的研究成果日益增多，但皆将证据契约制度作为诉讼契约制度的组成部分加以附带研究，并无对证据契约制度进行独立化研究的影响性成果，作者从“证据契约与诉讼契约的辩证关联”角度着手的研究具有填补空白的价值。作者不局限于以辩论主义、处分权主义为分析基点的传统思路，从民事诉讼当事人合意的动机去考察民事证据契约制度的正当性可谓另辟蹊径，认为“在限制程序型契约以确保实现诉讼的公益目的和经济目的的前提下，证据契约是用来发掘和彰显当事人主义诉讼体制的最好领域和最佳工具”。能否对民事证据契约制度进行类型化研究决定着相关研究之水平的高低，作者深谙此道，将类型研究的重点放在了以是否有法律明文规定为依据而细分出的、与“法定的证据契约”相对应存在的“任意的证据契约”之上，主张“不得违反法律强制性规范”、“不得对法官的自由心证发号施令”和“不得显失公正”是法官判断任意的证据契约之有效性时必须遵循的原则。民事诉讼证据收集机制转向“以当事人取证为主、法院查证为辅”后，证据交换制度才获得了存在和发展的空间。以司法解释作为创制方式的民事证据交换制度集中体现了《民事诉讼证据规定》所竭力追求两大价值目标一一“当事人的主导性”和“证据制度的效率性”。作者从多角度将证据交换界分为当事人主导型证据交换和法院主导型证据交换，自动型证据交换和被动型证据交换，申请型证据交换、裁量型证据交换和法定型证据交换，一次性证据交换和分次性证据交换，书面性证据交换和口头性证据交换，在以模式类型分析的方法向读者展现证据交换之多种面孔的同时，也“展示了证据交换制度的程序价值和演变轨迹”。对于“谁可以作为证据交换的主持者”这一分歧严重的问题，作者认为“要科学地确定证据交换的主体，必须首先明确证据交换程序的法律属性”，进而以“证据交换具有实体审理的性质”为根据对于主张“证据交换程序的主持者不言而喻必然是享有审判权的法官，而不能是非法官的其他人员”。“能否由主持庭审的法官来主持证据交换”这一同样分歧严重的问题，针对“分离制”的观点持有者对审理法官提前介入审前程序会因先入为主而导致“偏颇之见”的担心，作者认为审理法官提前介入审前程序而可能产生的“偏颇之见”与法官于数次庭审间隔时段可能形成的“偏颇之见”并无本质上的差别，因此，“关键不在于是否让审理法官在审前阶段即予介入，而在于通过诉讼机制保障’先入之见’不致演变为’偏颇之见‘”。以证据距离的远近、举证能力的强弱、公共政策的考量、盖然性的大小、举证是否受阻为实行原因和以在特殊民事案件中实现查明案件事实、追求实质公平、实现诉讼效益为价值目标的举证责任倒置制度是民事证据立法具体问题中的热点、难点。作者对这一传统主题的研究努力具有两大亮点:(1)如对待证据交换制度一样，从类型化分析的视角出发，将举证责任倒置分为法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置、实体法上的举证责任倒置和程序法上的举证责任倒置、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法上的举证责任倒置和侵权法上的举证责任倒置，如此的努力“不仅标志着举证责任理论研究的深化,而且对民事司法亦有一定的指导意义”。(2)指出立法上对举证责任倒置的认可意味着对举证责任倒置实行个案解决模式的否定，强调举证责任倒置与法律要件分类说的举证责任分配原则之间并不具有严格的因果关系，认为“任何一种举证责任的分配原则，都可以产生举证责任倒置。立法上规范了举证责任倒置这种诉讼现象，并不意味着理论上一定选择了法律要件分类说这个一般原则”，这一主张对于澄清“无法律要件分类说，无举证责任倒置”这一颇有市场的错误认识十分必要，也让粗线条、时常模糊化的学术探讨相形见绌、无地可容。民事诉讼非法证据排除规则衍生自证据来源的合法性，证据来源的合法性是证据合法性的核心含义,作者对民事诉讼非法证据排除规则的研究可看成是对证据属性论进行探讨的继续和具体展开，也可看成是作者对民事诉讼证据收集程序非法治化这一当下仍然十分严重的法律现象进行冷静思考的结果。对于《民事诉讼证据规定》就判断非法证据所设定的标准，作者并没有一概的加以否定，而是主张“诚然，’侵害他人合法权益’是一个含糊笼统的抽象标准，难以落实和操作，但应当明确的是，’侵害他人合法权益'是确定证据非法性的底线”，[33]作者从规范分析的角度出发主张采用刑事违法行为所收集的证据、采用侵犯他人重要民事权益的方式所收集的证据和违背具有法律效力的规范性文件之禁止性规定所收集的证据都应强制性排除，法官在裁量是否采纳具有非法因素的其他非法证据时应以重大违法为判断标准、以利益衡量为判断方法。另外，作者对“陷阱取证”、“偷拍偷录”和“私人侦探”三类特殊取证行为进行评价时对实证分析方法的采用使得其对民事诉讼非法证据排除规则的研究呈现了方法多样化的特征。四、立足本土：他山之石的审慎对待托克维尔在一个半多世纪之前就以一种提醒式的口吻指出：“美国的联邦宪法，好象能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财，而落到他人之手就变成一无用处的美丽艺术品”。[34]当我们推动中国的民事证据立法并把视线转向法治极为发达的美国寻找经验时，必须清醒的意识到美国的民事证据法和它的联邦宪法一样，并不具备普适性和简单移植的可能性。全面的了解和准确的理解英美证据法学的理性主义传统和美国证据法的主要规则是避免盲目排斥的有效途径,也是避免盲目效仿、实现为我所用的前提作业,作者对英美证据法学之理性主义传统和美国证据法之主要规则进行介绍与评析的动因与积极价值即在于此。非理性的证明和理性的证明是司法证明先后经历的性质与命题存在天壤之别的两个阶段，尽管非理性的司法证明也或多或少的存在着理性的因素，但证据裁判主义的确立意味着非理性的司法证明走进历史、成为过去。所以，作者指出：“以事实为内核的证据裁判主义是划分理性证明与非理性证明的分水岭”与自由证明主义共同成为英美证据法学之理性主义传统的实践积淀。作者在以代表性证据法学家的思想为切入点对1800年以前、1800年到1850年、1850年到1900年、1900年到I960年四个时期的脉络进行详细描述后，将英美证据法学理性主义传统的典型命题概括为:“认识论是一种可知主义，而不是怀疑主义；相应的真理理论一般是指协调的真理理论；制作决定的模式被看作是’理性的’，它与诸如决斗、宣誓或者神明裁判等’非理性’模式形成对照；推理的典型模式是归纳式；对真实的追寻作为实现法律正义的一种方式，应当被赋予较为优先的社会价值，但并不必然是压倒一切的价值”。作者以《漂移的证据法》(EvideneeLawAdrift)为参照文本对达玛斯卡的证据法思想进行评介后，指出：“制度型转变导致了证据规则或证据制度在转变”、“任何证据制度，无论它是经验的积累还是理性的演绎，都是为了因应社会客观存在的内在需求而产生、发展的”。[37]受达玛斯卡之研究思路的影响，作者用较大篇幅考察了对抗制、陪审制、集中审理制对英美法系证据制度和职权制、参审制、间断审理制对大陆法系证据制度的影响与塑造作用，用以支持其如下的结论：“美国的证据法是由其程序法及其司法制度所决定的，其程序法和司法制度发生了改变，必然导致其证据法也发生相应的改变”。如此的立场不仅与作者一直主张的“证据制度应与诉讼制度相配套、相协调，证据法学研究应在程序法学这个更大的场域中进行”的观点一脉相承，而且也再次重申以“拿来主义”的态度、以“向实力最强大者学习”的心态来建构中国的民事证据制度必须慎之又慎。“从逻辑上来说，证据交换的前提是有证据可供交换。如果没有证据，那么，交换又从何谈起呢”？作者在肯定我国当前的证据交换制度与美国的证据交换制度在本质上具有共同性的同时，以提出如此问题的方式引导读者去审视我国既有法律所规定的证据调查收集程序。“我国民事诉讼法并不是没有规定调查收这使得我国的民事诉讼当事人所享有集证据的程序，而是没有规定以当事人为主体的证据调查程序”。的调查取证权只是能是缺乏具体程序保障的、画饼充饥式的抽象性权利，同时又要承担证据交换的义务,难免有心而力不足。为摆脱窘境，作者考察了美国证据调查程序的发展历程、概念与特征、价值取向、效果与目标、与对抗制的辩证关系、弊端及克服对策、适用范围、调查取证的方法、调查取证的次序与策略、对调查要求的异议等内容，进而指出：“我国民事诉讼法应当首先向美国学习调查收集证据的程序。然后再在 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 实践经验的基础上，完善我国的证据及证据信息的交换程序，并将它上升到立法的高度”。要说明的是，作者在“他山之石”编探讨“美国的证据调查与证据交换及其对我国的借鉴意义”这一主题，表面上看应归于“重要制度”编，尤其是当读者在本书的最后部分看到作者对于完善和健全我国的审理前准备程序所提出的四项对策性建议时更会坚信这一判断，实际上作者如此安排的意图并不在此，而在于以一项具体的制度为例证来说明学习和移植外来的证据制度必须注重对其生存环境和配套措施的考察,从而与其在书中他处就如何对待外来制度所表达的立场形成支持与印证。沁园春•雪北国风光,千里冰里雪飘。望长城内外,惟余莽莽;大河失滔滔。山舞银蛇，原驰蜡象，欲与天公试比高。须晴日,看红装素裹，分外妖娆。江山如此多娇，引无数英雄竞折腰惜秦皇汉武，略输文采；唐宗宋祖，稍逊风骚。'代天骄，成吉思汗，只识弯弓射大雕。俱往矣，数风流人物，还看今朝。■克