关于在正义与效率之

ThismanuscriptwasrevisedonNovember28,2020关于在正义与效率之在正义与效率之间　　摘要：辩诉交易 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 是被国外广为适用的一项刑事诉讼制度，从其诞生起，以其强大的生命力而成为一项重要的现代刑事诉讼制度。而我国能否借鉴或引进辩诉交易，一直是理论界和实务界探讨和争论的焦点。为此，本文从实证分析和比较的方法，来探析该制度的概念、实质及历史沿革，以及西方主要国家的辩诉交易制度，从现实需求及辩诉交易制度蕴含的价值内核，分析并主张我国引进该制度以及如何引进。　　引言　　效率与公正，是现代刑事诉讼中的两大目标。现代刑事诉讼在追求公正这一永恒价值目标的同时，越来越重视效率价值。公正与效率相互依存，相辅相成，已然成为现代刑事诉讼程序 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的两个基本价值目标。但同时，二者之间也存在一定的矛盾和冲突——在改革路径选择上存在目标设定优先序列的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。我国自1996年修改刑事诉讼法以来，理论界和实务界就围绕刑事诉讼改革展开了诸多讨论。在刑事诉讼目标优先选择上存在争论。因此，本文拟立足近几年争议较多的辩诉交易制度进行分析探讨，用实证分析和比较的方法，以求能找到平衡现代刑事诉讼公平与效率二者的支点，更好地推进当代司法改革和现代法治建设。　　一、辩诉交易制度的概念、实质及历史沿革　　(一)辩诉交易制度的概念和实质　　辩诉交易亦称诉讼协商、诉讼协议等，其是指检察官和被告人或其辩护律师在审判开始之前，就被告人的定罪和量刑问题进行协商和交易，检察官以降格指控或减轻量刑请求为有利条件，来换取被告人作有罪答辩的一种活动。辩诉交易制度作为一个刑事诉讼程序在部分国家存在，始创于美国，以美国的刑事诉法学权威着作《布莱克法律辞典》则将“辩诉交易”定义为：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察民和被告人之间经过协商达成的协议。”　　讼法律规定为典型。　　作为一项司法制度，辩诉交易的实质在于，检察官以降格指控或减轻量刑为有利条件，来换取被告人作有罪答辩。交易一旦达成，被告人就自愿放弃了获得陪审团审判的机会，作为补偿，被告人基本上也可以得到检察官允诺的指控和量刑。辩诉交易的启动权由检察官掌握，但最终能否达成协议，关键取决于被告人的主观愿意。通常被告人的辩护律师在充分考察双方证据、检察官的能力及被告人可能面临的命运等因素之后，决定是否与检察官进行协商，以认罪的能力及被告人可能面临的命运等因素之后，决定是否与检察官进行协商，以认罪为被告人获得轻的控罪或较轻的量刑，同时也考虑尽快地结束被诉状态，以尽可能减轻被告人的精神压力和名誉、经济上的损失。　　总之，辩诉交易的本质特征就是，在控辩双方自愿的基础上通过互惠的交易行为对各自的实体权利(力)进行处分，进而达到终止刑事诉讼活动的程序结果。　　(二)辩诉交易制度的历史沿革　　辩诉交易制度的雏形，最早出现于18世纪的英国。而在19世纪70年代初，美国康涅狄格州的一些刑事案件就已经开始出现辩诉交易。随后，资本主义经济蓬勃发展，犯罪率出现了惊人的增长，刑事案件成倍上升，案件积压严重。为了在有限的司法资源条件及时结案，辩诉交易制度得以广泛采用。但在早期，辩诉交易仍处于“地下状态”——其以自身强大的生命力在美国的司法体制中生根发芽、茁壮成长。直到19世纪，美国联邦最高法院在“布雷迪诉合众国”一案中，才正式确认了辩诉交易的合法性。　　而在实在法上，美国在1974年对其《联邦刑事诉讼法规则》进行修改时，明确地将辩诉作为一项刑事诉讼法律制度确立了下来，从而使辩诉交易最终制度化和法典化。目前，辩诉以其强大的生命力占据了美国刑事诉讼的主要舞台，联邦各州约有90%的案件都是通过辩诉交易方式解决。很好地解决了当今美国犯罪率高、监狱人满为患，刑事诉讼程序花费惊人等现象。着名的“李久和泄密案”、“徐振东引渡案”，最终也都是通过辩诉交易来解决的。　　辩诉交易滥觞于英国，在美国发展、确立、壮大。如今，随着现代人权观　　念的进步和民主、科学诉讼的发展，辩诉交易已冲破两大法系的藩篱，为世界各主要国家所接受，成为现代司法体系中一项重要法律制度。　　二、辩诉交易在西方：比较法的视角　　(一)美国概况　　辩诉交易制度，自1974年美国对其《联邦刑事诉讼法规则》修改之际被确立以来，在美国约有90%的刑事案件是通过辩诉交易制度解决的，经辩诉交易制度解决的刑事案件已占据了所受理刑事案件的大部分。在这里，虽然美国法律充分尊重辩诉双方的自愿交易，但这种讨价还价还必须在明确的规则之下进行。第一，检察官在提出辩诉交易之前，必须考察案件是否具有进行交易的适当性;第二，开庭时，法官一定要通过起诉认否程序，确认被告人是否自愿与理智;第三，被告人一旦作出有罪答辩，法官即可直接据此定罪量刑，不再举行复杂正规的审判程序;第四，法官一般不参与任何辩诉交易的协凋过程。法官如果审查认为辩诉交易有违宪法和法律，法官可以拒绝承认，并决定开庭审判。　　(二)意大利概况　　大陆法系国家移植辩诉交易制度，并结合职权主义审判特征，加以改造的典型例子，就是意大利的依法事人请求运用刑罚的程序。这是意大利1988年在其刑事诉讼法典中设置的一种新的程序。即在宣布开展第一审法庭审理之前，被告人和检察官可以要求法官按照双方协议的刑罚种类和 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 适用替代性刑罚或者减轻财产利、监禁刑，法官即以判决的形式确认。这种程序进行的前提的：检察官已掌握充分的有罪证据，双方就被告人有罪这一点不存在争议。由于这一程序在很大程序上借鉴了美国的辩诉交易制度，因此，又被称为意大利式的辩诉交易程序。　　意大利式的辩诉交易在借鉴美国辩诉交易的同时，又接合大陆法系国家的特点作了一些限制，1、只能对较轻微的犯罪案件适用，减刑后仍要判处两年以上的，不能适用这一程序。2、控辩双方不得就被告人的犯罪性质进行交易，更不能为减轻刑罚而降格指控。3、最高减刑幅度不能超过法定刑的三分之一。4、如果检察官不同意进行认罪交易，法官也可以直接接受被告人提出的适用刑罚的要求。法官也可以根据对书面材料的审查结论而宣布被告人无罪。意大利式的辩诉交易控辩双方的自由处置权受到一定限制，双方协商余地没有美国辩诉交易那么灵活。这既是对辩诉交易可能引起的负效应的一种规避，同时也是对职权主义审问式程序特征的保留。　　(三)德国概况　　德国在司法实践中也出现了类似辩诉交易的“诉讼协商”制度。除了检察官可以与辩护律师就降格指控或减轻量刑达成协议以换取被告人的有罪供述之外，法院也可以在开庭审查白领、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件时，以量刑上的让步或撤销数罪中的一向指控来换取有罪供述。与意大利的改革始自立法不同，德国的“诉讼协商”制度创新来自于实践。目前，诉讼协商已在德国的刑事司法实践中广泛应用，通过最高审判机关的判例获得了非同寻常的认可，并已形成了交易的详尽规则。　　(四)英国概况　　20世纪70年以来的研究资料表明，在英国的刑事诉讼中，辩诉交易正在被广泛地实践。1、在侦查和审查起诉程序中，如果被告人同意有罪答辩，检察官可以减轻指控并不能建议法官施加特别的量刑，2、审判前或审判过程中，辩护律师也可以与法官之间交易。英国上诉院认可了这种交易并提供了指导，与法官交易时，辩护律师与检察官均应在场，一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少1/4至1/3。不过，受到诸多限制，法院并不一定接受被告人的有罪答辩，而且量刑的幅度完全由法官决定，并没有美国那种完全意义上的辩诉交易。　　(五)加拿大概况　　加拿大也规定了辩诉交易程序。但它只适用于一定范围之内的罪，根据加拿大《刑事法典》第801条、787条的规定，所犯的罪在2000加元以下罚金，或6个月以下监禁，或者二者并处，才能适用辩诉交易程序。另外法院还审查是否基于最有利于被告考虑并不因此悖于公共利益。在这些诸多条件下，被告人一旦作出有罪答辩，可以对被告人不定罪，而从裁定免除其刑事责任。　　(六)其他国家、地区概况　　此外，法国、俄罗斯、日本、香港等国家和地区也先后在不同程度上借鉴和移植了辩诉交易制度。　　“他山之石，可以攻玉”。从比较法的视角中，我们清楚地看到，辩诉交易制度以其简易、高效等优点纷纷被许多国家所仿效，根据本国国情确定了辩诉交易程序，在司法实践中发挥了越来越重要的作用。　　三、我国对引入辩诉交易制度的探索　　自2000年以来，我国法学界就比较广泛地开展了对美国实行的辩诉交易能否借鉴的研讨。2002年4月11日，黑龙江省牡丹江铁路运输法院在我国首次采用“辩诉交易”的形式，审结了一起故意伤害案①。自从《法制日报》报道后，更引起了法学界及司法界的广泛关注和争议。纷纷对我国现阶段应否和能否借鉴美国的辩诉交易展开激烈而理性的探讨与争论。为了探讨、论证辩诉交易制度之于我国现代法制建设的意义，中国法学会诉讼法学研究会刑事诉讼专业委员会，于2002年8月13—17日在贵阳召开年会。与会学者围绕2002年4月11日发生在黑龙江省牡丹江铁路运输法院的我国第一例适用辩诉交易案件，集中研讨了辩诉交易制度引入我国的必要性、可行性、以及具体制度设计等问题②。理论界主要形成了肯定说、否定说、缓行说三种观点，并发生了激烈的交锋。争议的焦点主要集中在以下三个方面：一是引进了辩诉交易提高了司法效率而是否是损害和牺牲了正义;二是国家权力和个人权利能否交易;三是我国目前的国情与刑事诉讼体制是否适宜引进辩诉交易制度。　　(一)辩诉交易在提高司法效率的同时是否损害和牺牲了正义。　　正义是司法的生命。“辩诉交易在美国从其产生之日起，就伴随着如潮的批评，公众普遍认为，辩诉交易是‘出卖’正义，有些被告钻法院承办案件超量的空子要软骨头的公诉人和法官减少对他们的指控或量刑。特别是辩诉交易明显而直接的影响是穷凶极恶的罪犯逍遥法外，因为法院没有审判他们，给他们量刑，把他们关起来。”③辩诉交易实现的是较高层次的公正，是相对的公正，而绝对的公正是不可能实现的。罗尔斯也指出：刑事诉讼程序也即这么一种程序。有罪必罚，无罪开释，这是每个公正的社会都希望达到的公正结果。然而，无论我们如何设计程序规则，我们都不可能总是达到这么一个结果，现实中的司法程序总是难免带来些错误的裁判与判决。　　迟来的正义非正义，“正义的第二种涵义，也许是最普通的涵义——是效率。”①辩诉交易的内在价值追求是效率，即动态的公正。解决辩诉交易的关键在于突破一个观念的误区：公正能否讨价还价公正为实体公正和程序公正。判决的形成是一个实体公正经程序公正修正的过程。真正的公正既讲求确认的事实无误，更要讲求刑事责任追究的及时和迅速。“对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。”②时间的消逝会消解刑罚对个体和社会公众的影响，导致人们法律信赖的动摇与对法律程序的失望。不兼顾效率的强求公正最终只能导致刑事司法机关不堪重负。我国自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，社会中各种民事和刑事冲突纠纷急剧增加，社会对司法活动这种公共产品的需求量大大增加，而我国的司法制度由于经费、人员不足，早就无法满足这种迅速增加的社会需要，而成为资源稀缺③。现在问题严重的超期羁押现象，突出表现了许多案件无法得到公正而及时的处理。当下最紧迫的问题是解决刑事诉讼的效率问题。保证公正前提下对效率的高度容纳。追求效率也是为了正义。正是因为如此，最高法院把公正和效率作为二十一世纪人民法院工作的主题。　　(二)国家权力和个人权利能否交易的问题。　　对于该问题，笔者认为，我国已确立了普通程序简审，这就是一种程序上的交易。程序可以交易，实体为何不可以而且辩诉交易所体现的理念具有积极的意义，即政府和个人的对抗，不是不可调和的，而是可以通过蕴涵平等价值理念的契约机制来协商解决。辩诉交易中蕴含的平等自由的契约观和传统的专权、专政相比，其特点就在于真正实现参与者的主动性，体现对人权的尊重。这对于改造我国强职权主义诉讼模式，革除传统刑事诉讼中专政与被专政、追究与被追　　究的诉讼理念，构筑民主法制化刑事诉讼理念，具有极强的现实意义。　　另外，现代刑法理论认为：“承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人改造成为新人，复归社会是真正的最高的人道主义。”辩诉交易尊重被告人最大限度地实现自身利益而作出的“自愿而理智”的认罪选择，对犯罪人回归社会、实现刑法的根本目的有积极的意义。从保障被害人权利的角度考虑，辩诉交易也能让被害人在遭受人身和财产的损害后，从诉累的心理阴影中解脱出来，尽快地获得物质补偿和心理的抚慰。　　(三)目前我国的国情是否适宜引进辩诉交易制度。　　“在今日世界，不可能有任何国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，因此法律移植不可避免。”②法律移植一直是一国完善本国法律体系的重要途径之一。然而，移自西方的现代法制不适宜于中国的本土环境并不罕见。这也是对于移植辩诉交易制度持否定和缓行观点的学者的一个重要理由。国情论常常成为一种策略——目前自家条件不够，需要假以时日，等相关的制度和法官素质提高之后，国情就不会再成为妨碍我们借鉴外国经验的障碍②。他们把法制看作是一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实——从而我们面临的便是理想的不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。一国法律的移植确实面临本土化问题。即引进的法律制度如何和本国的资源融合、萌芽、成长为茁壮的生命。“我国社会在许多方面却处在一个急剧的转型期，并且还会持续比较长的一段时间，而转型期的问题往往是根据以往经验形成的常规科学难以回答的，外国的各类法律知识经验如能在中国适用，都必须有某种程度的验证、调试和修订。”④　　同时，我们也应认识到，“真正推动法律向前发展的是当代中国的社会问题和法律实践。”⑤中国大量的积案和超期羁押的社会现实问题催化了黑龙江牡丹江铁路运输法院第一例我国运用辩诉交易制度的法律实践。正如梅因所言：在进步社会中，社会需要和社会意见常常是或多或少走在法律前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。　　“所有的思想却是社会的，其目的却是为了目前或未来的行动。我们并非自身的历史、传统和先驱首的奴隶，它们是我们的工具。”在移植辩析交易制度时，应结合我国国情和本土资源来加以创设。　　四、建立我国的辩诉交易制度的具体设想　　任何一项法律制度的移植都必须注意本土化问题。建立我国的辩诉交易制度也不例外，必须立足于我国现存的刑事诉讼制度、诉讼理论，同时也必须正视来自传统观念方面的障碍。引进辩诉交易制度，需要在实践中探索经验，逐步推开。确立中国式的辩诉交易制度，要在借鉴的过程中作出严格的限制，完善 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，最大限度地避免其负面影响，促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。具体设计如下：　　(一)限定辩诉交易适用的案件范围　　建立符合我国国情的辩诉交易制度，首先应当严格限定采用辩诉交易处理的案件范围。适用辩诉交易应为轻罪案件，为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件范围同于简易程序适用的案件范围，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。当然，随着实践探索经验的积累及各方面制度的成熟，以后可以适度扩大辩诉交易的案件适用范围。　　(二)明确规定辩诉交易的适用条件　　适用辩诉交易，须同时具备以下两个条件：　　首先，只能是有一定证据，但不够充分的案件。适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，即未达到法定起诉标准的案件。如果证据确实充分就不必适用辩诉交易，而应适用简易程序。　　其次，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并达成一致意见。适用辩诉交易应当处理好上述三方的利益关系，坚持三方取得一致意见方得适用的原则。　　为此，应当解决以下两个问题：　　1、为充分保障被告人有罪答辩的自愿性与适当性，保护被告人利益，交易应通过辩护律师进行。　　在辩诉交易中，检察官与被告方根据案件的性质以及各自掌握证据的情况，在交易中都极力争取有利于自己的结果。由于被告人对法律和证据强弱难以作出准确的判断，因此求助于辩护律师的帮助显得尤为重要。经验丰富的律师，能够准确预测案件的结果，从最大利益出发，向被告人提出建议。这对于维护被告人的利益非常必要，否则难以避免交易的不公。　　2、建立检察控制制度。　　实行辩诉交易对于检察机关来说获益匪浅，但如何避免检察官的任意性，尤其是防止司法腐败的产生对此，笔者认为，首先，承办检察官与被告方交易，应充分听取被害人的意见，交易的结果一般应取得被害人的同意，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵犯人身、财产案件，首先要使被害人损失得到满足，使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的补偿权利没有得到满足或被告人有其它漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，不得适用辩诉交易。其次，在检察机关内部也应设立制约机制，如建立检察长批准或检委会讨论决定制度，这在无明确被害人的案件中尤其重要。目的在于获得建立在既有证据基础上最有利于指控的结果。　　(三)交易程序的设计　　笔者设计辩诉交易的基本程序为：由检察机关与辩护律师在开庭前协商此案是否进行辩诉交易。辩护律师在征得被告人的同意后，向检察机关提出辩诉交易申请或者接受检察机关建议。诉辩双方随后进行协商，如双方达成一致，即被告人明确表示认罪，愿意接受法庭审判，自愿赔偿被害人因被告人犯罪而遭受的经济损失，检察官同意建议法院对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，辩护律师即应放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据及罪名，辩诉交易即宣告结束。为了防止对刑法制度冲击过大，应禁止双方就罪名交易。检察机关同意被告人及其辩护律师的请求，建议法院对被告人从轻、减轻处罚，但对被告人的刑罚减轻的幅度不得超过应处刑罚的三分之一，以避免对国家、社会以及被害人的利益造成过度牺牲。诉辩双方达成协议后，由检察官在开庭前向法院提交辩诉交易申请，请求法院对双方达成的协议予以确认。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性以及事实根据。辩诉协议应当在法庭上宣布，并且载入正式的法庭记录。　　(四)设立严格的司法审查机制　　辩诉交易的真实性与适当性是其正当性的前提，为此，应加强对辩诉交易的司法审查。审查包括两方面，一是被告人认罪的真实性与自愿性。法官应开庭询问公诉人协议内容是否真实，询问被害人是否出于自愿，被告人是否明知放弃审判的权利以及协议的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。二是事实审查，审查该案是否有事实基础，诉辩双方的协议有无相关证据，即实行法官的事实审查机制。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或者达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不准许协议，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判(检察机关撤诉的除外)。同时“在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩”。　　(五)建立相关的保障性制度与程序　　实行辩诉交易，必须建立起相关的保障性制度与程序。包括：(1)完善犯罪嫌疑人权利保障机制，尤其是要确立犯罪嫌疑人不被强迫自证其罪的权利，以及在侦查阶段获得律师帮助的权利;(2)建立辩护律师在侦查开始后充分发挥作用的机制，切实保障在场权、会见通讯权以及一定的调查取证权等权利的实现;(3)建立完善的辩护律师阅卷制度或证据展示制度，让辩护律师得以全面知悉控方掌握证据情况，据此帮助嫌疑人、被告人最有利地作出是否进行交易以及作何交易的决定;(4)建立被害人参与辩诉交易的程序，被害人得因检察官的通知而参与协商程序，参与协商的具体程序应作规定;(5)赋予检察官求刑权，检察官有权提出量刑建议。即如果被告人自愿作有罪答辩，则检察官可以提出减轻量刑幅度的建议。为此，应建立检察官信守许诺的诚信原则，防止、制裁检察官欺骗行为的发生。(6)建立检察官和律师的责任追究机制。　　结语　　经济的快速发展与社会的转型呼唤司法改革，要求建立民主法治的现代司法体系。而我们置身的背景是传统的职权主义的模式，面临的形势是积案如山，通过特殊时期的“严打”和平常时期的超期羁押来化解司法机关压力。需要解决的理论难题是刑事诉讼的价值取向，即寻找平衡公正与效率的支点。笔者认为，目前需要紧迫解决地是效率问题，是保证公正下对效率的高度容纳。没有必要囿于国情与法系背景去看待传统的制度实践一项制度变革。未来中国的刑事诉讼模式是一种兼采取职权主义与当事人主义的、以公正为基本理念的高效的折衷模式，这需要学者锐意创新的勇气和决策者敢于试验的魄力。你好哦啊，