法大本科民法总论教案大纲1

null民法总论教案民法总论教案备 课 人：朱庆育 授课时间：2007年3月 —2007年7月 授课对象：中国政法大学2006级本科生 课 时 数：54导 言导 言null《罗素自传》前言“我为什么而活着”：对爱情的渴望、对知识的追求、对人类苦难不可遏制的同情心，这三种纯洁但又无比热烈的激情支配着我的一生。一、前提观念 一、前提观念 （一）“独立之精神，自由之思想” （二）批判性观念 （三）惯性原理 （四）一以贯之 （五）问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 意识二、教学目的 二、教学目的 通过教义学，超越教义学。三、教学思路 三、教学思路 （一）“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。” —— 约翰·密尔 （二）“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。” —— 约翰·密尔 （三）教育的作用，是将简单的美德改造成“一门晦涩难懂的难以捉摸的科学”。 —— 米歇尔·德·蒙田四、讲授体例四、讲授体例 第1章 民法与民法典（1—2节） 第一编 基础理论 第2章 私法自治（3—5节） 第3章 私法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 与法律 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 （6—9节） 第4章 自然人（10—14节） 民 第二编 人 第5章 自然人的团体构造：法人（15—19节） 法 第6章 自然人的其他团体构造（20－21节） 总 第7章 权利的一般原理（22—26节） 论 第三编 权利 第8章 权利的救济（27—28节） 第9章 权利的时间属性 （29—30节） 第10章 法律行为的规范结构（31—38节） 第四编 法律行为 第11章 法律行为的效力瑕疵（39—45节） 第12章 代理（46—48节）五、建议阅读之课程教科书五、建议阅读之课程教科书（一）体系教科书 1．张俊浩主编：《民法学原理》（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000； 2．梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998； 3．王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003； 4．迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社，2006； 5．王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001；五、建议阅读之课程教科书 五、建议阅读之课程教科书 （二）专题教科书 6．谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社，2007； 7．梁慧星：《民法总论·2001年版》，法律出版社，2001； 8．迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000； 9．卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003； 10．王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001； 11．黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社，2002； 12．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000； 13．郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社，2003。 第一编 基础理论第一编 基础理论第一章 民法与民法典第一章 民法与民法典第一节 民法的概念第一节 民法的概念 一、“民法”语源一、“民法”语源das bürgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil law 罗马法：市民法与万民法； 中世纪：“市民法”与“教会法”相对； 启蒙运动，法国市民阶级； 日本译为“民法”。二、“调整对象”学说二、“调整对象”学说《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” （一）定义的由来 （二）平等 《民法通则》第3条：“当事人在民事活动中的地位平等。” （三）财产关系与人身关系 （四）主体关系 张俊浩：社会普通成员关系。三、公法与私法三、公法与私法（一）各种学说 利益说：公共利益或私人利益。 隶属说：隶属关系或平等关系。 主体说：公权力者或私人。 今日德国，“主体说”为主流学说。 （二）区分价值 确保私法自治。 （三）区分的相对性 任何标准都不能一劳永逸地解决问题。 （四）“调整对象”学说与公法私法之区分 四、民法的功能四、民法的功能《慎子逸文》：“一兔走街，而人追之，贪人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。” （一）民法与行为规范 （二）民法与裁判规范五、民法的法源五、民法的法源 （一）形式民法与实质民法 《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法”。 （二）制定法 《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” 法律的广狭两义。 《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：（七）民事基本 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ”。 《民法通则》第151条：自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。 国家政策：国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。五、民法的法源五、民法的法源（三）习惯 《民国民法典》第1条：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。” 《民国民法典》第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 《民国民法典》“立法理由”：“法理者，乃推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。” （四）理论学说 （五）司法判例 （六）法律行为六、民法的时空效力六、民法的时空效力（一）时间效力 不溯及既往。 《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” （二）空间效力 《立法法》 第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规的效力高于地方性法规、规章。” 七、民法与其他法域七、民法与其他法域 （一）宪法 《民法通则》第1条：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” （二）商法 民商合一与民商分立。 （三）经济法 社会主义国家，经济管制观念。 （四）民事诉讼法 实体法优先，或，“通过程序而思考” 。 （五）刑法 最严重的侵权行为与背信行为（诈骗） 。 第二节 民法典编纂第二节 民法典编纂一、民法典编纂史略 一、民法典编纂史略 （一）欧陆民法典编纂史略 （二）英美民法典编纂史略 （三）中国民法典编纂史略 1. 大清民律草案 2. 民国民法典 3. 新中国民法典 1954一草：整风，反右，大跃进； 1962二草：四清，文化大革命； 1979三草：经济法之争； 1982单行法立法方针确定，1986《民法通则》； 当下民法典编纂。二、民法典编纂理念二、民法典编纂理念（一）法典编纂的基础观念 1. 民族主义 “单一不可分的共和国”应当拥有“单一不可分的法”。 2. 法典完美主义 法典能够解决一切法律问题。 （二）两种立法取向 1. 以管制为中心 2. 以止争为中心三、民法典的编纂技术三、民法典的编纂技术（一）民法典的体例结构 1. 罗马式 罗马法：人法，物法与诉讼法（行为法）。 2. 德国式 总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承。 （二）法典体系的科学化 1. “提取公因式” 2. 生活上的相似性与规范上的相似性 四、民法典的语言风格四、民法典的语言风格（一）两种风格 1. 通俗型 2. 精确型 （二）语言风格与法典读者 1. 以民众为读者 2. 以专家为读者 （三）风格选择与法典观念 1. 语言风格与理性主义 2. 语言风格与管制观念五、法典编纂与“后发劣势”五、法典编纂与“后发劣势”杨小凯：经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。它是指下列现象：经济发展中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的技术，用技术模仿来代替制度模仿。因为制度改革比模仿技术更痛苦，更触痛既得利益，更多模仿技术的空间反而使制度改革被延缓。这种用技术模仿代替制度模仿的策略，短期效果不差，但长期代价极高。第二章 私法自治第二章 私法自治第三节 私法自治的理论基础第三节 私法自治的理论基础一、自由主义理论一、自由主义理论（一）自由主义的两种传统 （二）自由的两种面相 以赛亚·伯林 （三）自由主义与个人主义二、私法自治的理由二、私法自治的理由（一）自治与管制 （二）消极自由 （三）有限理性 （四）主观价值论 《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。” 《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” （五）价值多元论 （六）交易经济 （七）民主政制与少数人保护第四节 私法自治与民法属性第四节 私法自治与民法属性一、民法的自治法属性一、民法的自治法属性（一）民法的任意法性质 （二）自治法与法律行为的规范品格 法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生相应法律效果。 （三）典型法律行为的规范功能 不采法律行为类型法定主义。 二、民法的目的独立品格二、民法的目的独立品格（一）自由秩序与目的独立 （二）“私法社会化” 1. 现象 社会主义运动。“私法公法化”。 2. 学说 胡长清：所有权之限制；契约自由之限制；无过失责任之确立；遗产继承之限制。 3. 理念 个人本位与社会本位；形式正义与实质正义；交换正义与分配正义。三、立法意图与民法属性三、立法意图与民法属性《民法通则》第1条：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” 第五节 私法自治的规范意义第五节 私法自治的规范意义一、私法自治的基本内涵一、私法自治的基本内涵私法自治，是各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。 李浩培：《法国民法典》“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方法”三编，分别贯彻了自由和平等的原则、所有权原则、契约自治原则。 二、人法与私法自治二、人法与私法自治（一）效果承担的独立性 （二）法律上的人 自然人：权利能力与行为能力制度； 法人：设立自由，自然人的工具； 非法人团体：效果归属尚未独立。三、财产法与私法自治三、财产法与私法自治所有权绝对 契约自由 过失归责 遗嘱自由 四、身份法与私法自治四、身份法与私法自治相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量自治表现。 积极表现，如：婚姻自由，收养制度 消极表现，如：亲权制度，监护制度第三章 私法规范与法律方法第三章 私法规范与法律方法第六节 概说第六节 概说一、法学任务与法律思维 一、法学任务与法律思维 拉伦茨：法学的任务就是解释法律、发展法律以及整合法律资料。 二、法律教义学二、法律教义学 直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科（Rechtsdogmatik）。 “概念法学”。三、法律方法论三、法律方法论法律方法：在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法（法律适用），适用法律过程中对法律进行解释的方法（法律解释）以及法院发展法律的方法（法律续造）。四、法律规范的一般理论四、法律规范的一般理论 （一）规范的逻辑结构 T（构成要件）→R（法律效果）。 （二）不完全规范 不完全法条。 （三）法律规范的类别 1. 任意规范与强制规范 2. 行为规范与裁判规范第七节 法律适用第七节 法律适用一、司法三段论的适用模式一、司法三段论的适用模式（一）操作规程 T→R（对T的每个事例均赋予法效果R） S=T （S为T的一个事例） S→R（对于S应赋予法效果R） （二）特点 是一个追求“必然地得出”的推理形式。二、司法三段论的理论基础二、司法三段论的理论基础（一）目的 防止法官恣意裁判，得出客观裁判结论。 （二）根源 科学主义思维及其人类智能的分类：情感、意志与知识。 三权分立：法官不得立法。三、司法三段论的系统要求三、司法三段论的系统要求大前提必然为真； 小前提客观； 推理系统封闭：语词单义、体系一贯、体系完满。第八节 法律解释第八节 法律解释一、解释的必要性一、解释的必要性（一）解释之禁止 法典完备主义禁止法律解释。 （二）解释之必要性 1. 法律语言的多义性 2. 法律精神的变迁 3. 规范冲突二、解释目标二、解释目标（一）主观主义 立法者意志。 （二）客观主义 规范意旨。 “法律比立法者更聪明”。 三、解释方法三、解释方法语法解释 逻辑要素 历史要素 体系要素第九节 法律续造第九节 法律续造一、法律解释与法律续造 一、法律解释与法律续造 法律续造：法律解释活动的继续，法官造法的尝试。 二、法律漏洞的类型 二、法律漏洞的类型 （一）初始漏洞与嗣后漏洞 （二）公开漏洞与隐蔽漏洞 三、法律漏洞的填补 三、法律漏洞的填补（一）类推 亦称比附援引。 将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定的而与前述构成要件相类的构成要件（B）。 （二）举重明轻或举轻明重 （三）反面推论 明示其一，排除其余。 （四）目的性限缩或扩张 目的性限缩。目的性扩张。第二编 人第二编 人第四章 自然人 第四章 自然人 第十节 民法上的人第十节 民法上的人一、“人”在法典中的位置 一、“人”在法典中的位置 罗马—法国体例，意大利从之； 德国体例，日本、民国从之。二、民法观念中的人二、民法观念中的人（一）以自然人为模型 基于自然生理规律而出生的人称为自然人，与法人相对应。 张俊浩：公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和“非私法”性。 （二）两种“观念自然人” 1．“天赋人权”观念上的自然人 2．“理性人”观念上的自然人第十一节 自然人的权利能力第十一节 自然人的权利能力一、权利能力与自然人的主体地位一、权利能力与自然人的主体地位（一）权利能力 1．权利能力的含义 权利能力：成为权利与义务承受者的能力。 2．权利能力与当事人能力 当事人能力是诉讼法上的概念，指合法地成为民事诉讼当事人（原告或被告）的能力。 （二）权利能力的性质 1．先验性 2．完全且平等 3．不得让与或抛弃二、权利能力的开始二、权利能力的开始《民法通则》第9条：始于出生。 （一）出生之完成 1．性质 法律事实中的事件。 2．出生完成的判断 通说：全部露出且为活体。 3．出生的证明 “民通意见”第1条 。 （二）胎儿的权利能力 《继承法》第28条。三、权利能力的终止三、权利能力的终止（一）死亡的法律性质 法律事实中的事件。 （二）死亡的判断 心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。 （三）死亡时间的推定 “继承法意见”第2条:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。” 四、死亡宣告四、死亡宣告自然人生死不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。 （一）死亡宣告的要件 1．自然人生死不明达到法定期间； 2．须经利害关系人申请； 3．由法院作出宣告 （二）死亡宣告的效力 1．死亡之推定效力 2．死亡日期 “民通意见”第36条。 3．效力范围四、死亡宣告四、死亡宣告（三）死亡宣告的撤销 1．死亡宣告撤销的要件 （1）须有证据证明受死亡宣告人依然生存； （2）须经本人或利害关系人申请； （3）须由法院判决撤销。 2．死亡宣告撤销的效力 （1）关于财产关系的效力； （2）关于身份关系的效力第十二节 自然人的行为能力第十二节 自然人的行为能力一、行为能力与自然人的主体地位一、行为能力与自然人的主体地位行为能力并不涉及自然人的主体地位，它所影响的，只是法律行为的效力。 行为能力的广狭两义。 二、行为能力的界定二、行为能力的界定（一）行为能力的界定依据 “年龄主义+有条件的个案审查”。 （二）行为能力的程度分界 1．完全行为能力 《民法通则》11条，《婚姻法》6条。 劳动成年制。 2．限制行为能力 《民法通则》12条1款，10周岁以上未成年人。 3．无行为能力 《民法通则》12条2款：不满10周岁未成年人。 4．精神病人的行为能力 《民法通则》13条，“民通意见”5条。三、行为能力欠缺者的制度保护 三、行为能力欠缺者的制度保护 （一）概说 （二）监护人的顺位 《民法通则》第16条。 成年精神病人的监护人顺位，《民法通则》第17条。 （三）监护义务 《民法通则》第18条。 （四）监护人的指定 《民法通则》第16条第3款，第17条第2款。第十三节 人格的保护第十三节 人格的保护一、人格的法律意义一、人格的法律意义私法上的“人格”，一般在“人的主体资格”或“人的尊严”意义上使用。 （一）作为主体资格的人格 （二）作为人的尊严的人格 《德国基本法》第1条第1款：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”二、人格权二、人格权在各项人格因素上成立的“权利”，被称为“具体人格权”或“特别人格权”。 最高法院通过2001年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”接纳了一般人格权理论。 三、具体人格权三、具体人格权（一）概览 生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。 （二）生命权 生命权是自然人以其生命安全为内容的人格权。 Karneades的木板。 （三）健康权 健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。 （四）身体权 自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。三、具体人格权三、具体人格权（五）姓名权 姓名权是对其标记符号独占而不可让与之权利。 《民法通则》第99条第2款。 （六）肖像权 肖像是指自然人体形、容貌等个人基本特征的再现。 《民法通则》第100条，“民通意见”第139条。 （七）名誉权 名誉是特定人在社会交往中所受到的有关其品行、道德状况、才智等方面的公开评价。 （八）隐私权问题四、死者人格问题四、死者人格问题“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第3条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 第十四节 户籍与住所的民法意义第十四节 户籍与住所的民法意义一、户籍一、户籍户籍与迁徙自由。 二、住所二、住所住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。 《民法通则》第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”。 《民法通则》第15条：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” “民通意见”第9条：“（第1款）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。（第2款）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。” 三、失踪宣告制度 三、失踪宣告制度（一）失踪宣告的要件 1．受宣告人下落不明达到法定期间 2．须有利害关系人申请 3．须由法院判决宣告 （二）失踪宣告的效力 1．为失踪人设立财产代管人 2．财产代管人的义务 （三）失踪宣告的撤销第五章 自然人的团体构造：法人第五章 自然人的团体构造：法人第十五节 法人概说第十五节 法人概说一、法人与民法上的“人”一、法人与民法上的“人”自《德国民法典》开始，自然人不再是民法上惟一的“人”，“法人”亦被纳入其中。 法人并无自身独立存在的价值，它是为自然人的需要而设置的。 二、作为法律构造物的法人二、作为法律构造物的法人（一）法人的概念 1．法人的规范定义 民法承认其主体资格的团体。 2．法人的功用 （二）法人的构造 《民法通则》第37条。 1．依法成立 2．必要的财产或者经费 3．名称、组织机构和场所 4．章程 三、法人的分类三、法人的分类（一）公法人与私法人 （二）社团法人与财团法人 1．划分标准 2．构造差异 （1）成立基础； （2）目的意思之形成； （3）设立人地位； （4）设立行为； （5）组织机构； （6）目的事业； （7）解散事由。三、法人的分类三、法人的分类（三）营利法人、公益法人与中间法人 （四）企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人 1. 企业法人 全民所有企业，集体企业，“三资企业”，公司。 2. 机关法人 3. 事业单位法人 4. 社会团体 法人型民办非企业单位。四、法人的内部结构四、法人的内部结构（一）意思形成机关 1．社员大会 2．社员的权利义务 3．社员资格的取得与丧失 （二）意思表达机关 1．董事会（理事会） 《公司法》称“董事会”，《基金会管理条例》称“理事会”。 2．意思表达方式 （三）监督机关 监事（会）。五、法人的变更五、法人的变更（一）法人合并 吸收合并与新设合并。 （二）法人分立 存续分立与新设分立。 （三）法人的形态变更 “国有企业的公司制改造”。 （四）法人的目的事业变更第十六节 法人的权利能力第十六节 法人的权利能力一、法人权利能力的根据一、法人权利能力的根据拟制说。 受益人说。 真实的组织体人格说。 人格化目的财产说 。 类推的人格体。二、法人权利能力的开始二、法人权利能力的开始《民法通则》第36条第2款：法人权利能力始于“成立”。 （一）法人的设立原则 1．特许主义 2．任意主义 3．许可主义 4．准则主义 5．强制设立主义二、法人权利能力的开始二、法人权利能力的开始（二）法人的设立方式 1．命令设立 2．发起设立 3．捐助设立 4．募集设立 二、法人权利能力的开始二、法人权利能力的开始（三）法人的成立标志 1．登记的创设效力 《民法通则》第41条、第50条第2款，《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条，《基金会管理条例》第11条。 2．登记的宣示效力 （四）设立中的法人 《公司法》95条。 三、法人权利能力的消灭三、法人权利能力的消灭（一）法人权利能力消灭的标志 《民法通则》第36条第2款：到法人终止时消灭。 （二）法人终止与法人清算 1．概说 《民法通则》第40条。 破产清算与普通清算。 2．清算人 《公司法》第185条 。 3．清算中的法人 “民通意见”第60条第2款 ；《公司法》第185条第7项 。三、法人权利能力的消灭三、法人权利能力的消灭（三）法人终止的原因 《民法通则》第45条：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。” 《公司法》第181条：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。” 四、法人权利能力的范围四、法人权利能力的范围（一）法人权利能力与法人“人格权” 《民法通则》第99条、101条与102条：法人“名称权”、“名誉权”与“荣誉权”。 富井正章：“法人有无名誉权，为二说（拟制说与实在说）不同之根本地也。” （二）法人“限制权利能力”第十七节 法人的行为能力第十七节 法人的行为能力一、法人本质学说与法人行为能力一、法人本质学说与法人行为能力（一）学术见解 拟制说：法人无法拥有行为能力。 实在说：法人是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（reale Gesamtperson）。 （二）立法例 《德国民法典》；《瑞士民法典》。 《民法通则》第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”二、法人行为能力的范围 二、法人行为能力的范围 通说认为，法人行为能力的范围与权利能力一致。三、法人不法行为能力 三、法人不法行为能力 《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 第十八节 法人目的限制的性质 第十八节 法人目的限制的性质 一、经营范围与法人目的 一、经营范围与法人目的 《民法通则》第42条规定：“企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。” 二、法人目的与法人能力 二、法人目的与法人能力 （一）权利能力限制说 1．越权规则及其继受 2．《民法通则》中的经营范围限制 （二）行为能力限制说 三、法人目的与代理理论 三、法人目的与代理理论 最高法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 第十九节 法人行为的效果归属 第十九节 法人行为的效果归属 一、意思表示：机关理论与代理理论 一、意思表示：机关理论与代理理论 《民法通则》第38条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。” 第43条：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承担民事责任。” 二、代表人越权行为 二、代表人越权行为 《合同法》第50条：“法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。” 三、法人人格否认 三、法人人格否认 “揭开公司面纱”。第六章 自然人的其他团体构造第六章 自然人的其他团体构造第二十节 家庭 第二十节 家庭 一、家庭的法律意义 一、家庭的法律意义 “户”主要在公法上作为计算单元，但亦可能具有私法意义。 二、农户 二、农户 《土地管理法》第62条1款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。” 《农村土地承包法》第15条：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。” 三、个体工商户与农村承包经营户 三、个体工商户与农村承包经营户 （一）个体工商户 1．特征 2．法律地位 （二）农村承包经营户 1．特征 2．法律地位 （三）债务承担第二十一节 非法人团体 第二十一节 非法人团体 一、概说 一、概说 非法人团体是指法人之外的其他团体。 二、独资企业 二、独资企业 《个人独资企业法》第2条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。” 三、合伙 三、合伙 （一）合伙契约 （二）个人合伙与合伙企业 纯然以契约连接的合伙与“起字号”的合伙。 《民法通则》第30条。 “合伙型联营企业”：《民法通则》第52条。 《合伙企业法》第2条 。 （三）合伙的主体资格讨论 四、无权利能力团体 四、无权利能力团体 （一）无权利能力社团 （二）无权利能力财团 独立财产：为实现特定目的而设立的特别财产。 “江平奖学金”。 五、有权利能力的人合团体 五、有权利能力的人合团体 《德国民法典》第14条第2款：“称有权利能力的人合团体者，乃被赋予取得权利承担义务之能力的人合团体之谓。” 第三编 权利第三编 权利第七章 权利的一般原理 第七章 权利的一般原理 第二十二节 法律关系与权利 第二十二节 法律关系与权利 一、法律关系的规范结构一、法律关系的规范结构（一）法律关系的定义 由法律调整的社会（生活）关系。 （二）以权利为纽带的规范关系 构成法律关系内容的，不是“事实关系”，而是规范意义上的“权利关系”。 二、权利与私法自治二、权利与私法自治私法自治以取得某种正当结果为旨归，亦以某种正当结果为出发点。 19世纪以及20世纪大部分时间，“权利”一直占据着私法的核心地位 。第二十三节 权利概说 第二十三节 权利概说 一、“权利”的语源 一、“权利”的语源 （一）“权利”的西方语源 ius（jus），right，Recht，diritto。 （二）“权利”的中国语源 固有说。《荀子·劝学》：“是故权利不能相倾也，……”《盐铁论·杂论》：“或尚仁义，或务权利。” 移植说。自东瀛而输入中土。二、权利的概念 二、权利的概念 康德：问一位法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”同样使他感到为难。 （一）意思说 （二）利益说 （三）法力说 三、权利的取得三、权利的取得（一）原始取得与继受取得 （二）个别继受与概括继受 （三）自权利人处取得与自非权利人处取得 四、权利的消灭 四、权利的消灭 （一）绝对消灭 （二）相对消灭 第二十四节 权利的实证法体系 第二十四节 权利的实证法体系 null我国实证法权利体系概览第二十五节 权利的分类 第二十五节 权利的分类 一、概说 一、概说 权利作为民法的核心概念之一，拥有一张普洛透斯的脸庞，从不同的角度观察，它会呈现出不同的面目。 二、绝对权与相对权二、绝对权与相对权根据权利效力所及范围，权利可有绝对与相对之别。 （一）绝对权 （二）相对权 （三）区分意义 三、支配权与形成权 三、支配权与形成权 （一）支配权 （二）形成权 1．概念 形成权是指，依照权利人单方意思表示即可生效，从而改变相应法律关系的权利。 2．分类 生效形成权；变更形成权；消灭形成权。 3．形成权的行使 不得附条件或期限，不得撤回。四、请求权与抗辩权 四、请求权与抗辩权 （一）请求权 请求权是“要求他人作为或不作为之权利”。 （二）抗辩权 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。 延缓抗辩（aufschiebende Einrede）。 排除抗辩（ausschließende Einrede）。 五、原权与救济权五、原权与救济权救济权是因基础权利受到侵害或有被侵害之虞时产生的援助基础权利的权利，其基础权利则称为原权。六、专属权与非专属权六、专属权与非专属权（一）专属权 专属权是指专属于特定主体的权利。 （二）非专属权 非专属权是指不属于某特定主体专门享有，可以让与、继承和由他人代替行使的权利。 七、既得权与期待权 七、既得权与期待权 （一）既得权 既得权是已经具备全部要件，能为当事人所实际享有的权利。 （二）期待权 德国通说认为，“期待权是一个‘预备阶段’，是某种权利还没有完全发达的表现形式，通过这个预备阶段为取得这种权利作准备。” 八、主权利与从权利八、主权利与从权利相互有关联的两个或两个以上的民事权利中，凡可以独立存在、不依赖于其它权利的民事权利为主权利；而必须依附于其他民事权利、不能独立存在的权利为从权利 。第二十六节 权利的界限 第二十六节 权利的界限 一、概说 一、概说 对于权利行使的限制必以消极规则的面目出现。 二、诚实信用原则 二、诚实信用原则 （一）概观 《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。” 《消费者权益保护法》第4条：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。” 《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。” （二）功能 第一，补充法律。第二，内容限制。第三，调整法律关系。 三、禁止权利滥用原则 三、禁止权利滥用原则 （一）概观 新中国法律迄未明文规定禁止权利滥用原则，但学者普遍认为，它理应成为限制权利行使的基本原则。 （二）效力 1．权利滥用不能产生权利的固有效果 2．权利滥用不具有排除他人侵害的效力 3．相对人得因权利滥用而寻求救济 4．某些权利的滥用将导致该项权利的消灭 第八章 权利的救济第八章 权利的救济第二十七节 请求权 第二十七节 请求权 一、请求权概念一、请求权概念（一）请求权与债权 债权是典型的请求权。 （二）两种请求权 （三）请求权与诉权 与救济性请求权相关的一个概念是诉权（Klagebefugnis）。 （四）请求权在私法救济体系中的枢纽地位 二、请求权基础 二、请求权基础 依实证法解决法律问题的一个基本特征是，欲使请求权得到实现，需要有相应的规范支持。该规范被称为“请求权基础”（Anspruchsgrundlage）。 第二十八节 权利的私力救济 第二十八节 权利的私力救济 一、概说 一、概说 自力救济：自卫行为与自助行为。 自卫行为：正当防卫与紧急避险。 《民法通则》第128、129条。二、正当防卫二、正当防卫（一）概念 为制止自己或他人所受现时不法攻击而实施的必要防御。 （二）构成要件 1．有不法侵害自己权利或他人权利的行为 2．侵害具有现实性 3．防卫不逾越必要限度 （三）法律效果 《民法通则》第128条1句：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。” 三、紧急避险 三、紧急避险 （一）概念 为了避免自己或者他人人身以及财产上的急迫危险，不得已采取加害行为。 （二）构成要件 1．存在现实的危险 2．危险具有急迫性 3．避险行为旨在避免侵害 4．避险行为不得逾越必要限度 5．针对侵害人以外的其他人或财产 （三）法律效果 《民法通则》第129条 ，“民通意见”第156条。 四、自助行为 四、自助行为 （一）概念 《德国民法典》第229条。 （二）构成要件 1．请求权存在，义务人无针对该请求权的抗辩权 2．请求权实现受到现实威胁，需要予以保护 3．请求权人不能及时得到公权力的救助 4．请求权实现存在重大障碍 5．自助行为的相对人只能是请求权的义务人 （三）法律效果 保全请求权。 第九章 权利的时间属性第九章 权利的时间属性第二十九节 法律关系与时间 第二十九节 法律关系与时间 一、法律关系的时间结构 一、法律关系的时间结构 （一）时间结构中的权利享有者 （二）时间结构中的权利 二、期日与期间二、期日与期间（一）概念 期日是不可分或视为不可分的特定时间。 期间是从始点到终点所经过的时间区段。 （二）期日与期间的功能 通过计算单元与时间长度的界分，时间观念为人所感知，法律关系亦得以显现。 （三）期间的计算规则 《民法通则》第154条。 “民通意见”第198条。 （四）规范性质 任意规范抑或强制规范？“民通意见”第199条。第三十节 消灭时效 第三十节 消灭时效 一、消灭时效概说一、消灭时效概说（一）功能 消除法律关系的悬而未决状态。 （二）效力 《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。” “人民法院民事诉讼风险提示书 ”（2003年12月23日 ）：“四、超过诉讼时效：……原告向人民法院起诉后，被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的，如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明，其诉讼请求不会得到人民法院的支持。” 一、消灭时效概说一、消灭时效概说（三）适用对象 《民法通则》第135条，第137条1句。 “民通意见”第170条。 1．债权及其救济权 2．关于物上请求权 3．关于人格权上请求权 4．关于亲属法上请求权 一、消灭时效概说一、消灭时效概说（四）规范性质 1．立法例 强制规范。 2．理由 事关公益。二、消灭时效的期间二、消灭时效的期间（一）普通时效期间 《民法通则》第135条定为2年。 （二）特别时效期间 《民法通则》第136条。 《产品质量法》第32条。 《环境法》第42条。 《保险法》第26条2款。 （三）最长时效期间 《民法通则》第137条2句：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”三、消灭时效的开始 三、消灭时效的开始 （一）一般规定 《民法通则》第137条1句：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。” （二）类型化规则 1. 已得到确认的请求权 2. 定有清偿期之债 3. 未约定清偿期之债 4. 附停止条件、始期的债权 5. 因债务不履行而产生的请求权 6. 不法行为之债四、消灭时效的障碍四、消灭时效的障碍（一）概说 中止、中断与延长。 （二）消灭时效的中止 时效期间停止计算。 《民法通则》第139条，“民通意见”第172条。 （三）消灭时效的中断 时效期间重新计算。 《民法通则》第140条，“民通意见”第173条、174条。 （四）消灭时效的延长 《民法通则》第137条第3句。 五、消灭时效与除斥期间五、消灭时效与除斥期间（一）除斥期间的功能 形成权的行使亦须有一定的期间限制。 （二）除斥期间与消灭时效 1. 适用对象 2. 效力 3. 强制程度 4. 起算时点 第四编 法律行为第四编 法律行为第十章 法律行为的规范结构第十章 法律行为的规范结构第三十一节 法律行为概说 第三十一节 法律行为概说 一、法律行为的概念 一、法律行为的概念 法律行为（Rechtsgeschäft）是当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。 （一）法律行为与情谊行为 （二）法律行为与事实行为 （三）法律行为与准法律行为 （四）“民事”法律行为 （五）法律行为与民事行为 二、法律行为与私法自治 二、法律行为与私法自治 （一）基本观念 私法自治的工具。 （二）行为自由与效果自主 《民法通则》第4条：“民事活动应遵循自愿……的原则。” 《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” （三）作为规范的法律行为 （四）法律行为的合法性评价 《民法通则》第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第三十二节 法律行为的要件 第三十二节 法律行为的要件 一、《民法通则》规范分析一、《民法通则》规范分析第55条：民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。 第62条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。” “民通意见”第75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。” “民通意见”第76条：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除。” 二、成立要件二、成立要件史尚宽：为法律行为成立所必要之事实。 （一）一般成立要件 意思表示（主体，标的）。 （二）特别成立要件 要式，要物。三、生效要件三、生效要件（一）行为能力 （二）意思表示健全 自由，一致。 （三）标（目）的 合法，妥当，可能，确定（处分行为）。 （四）特别要件 条件，期限，追认，遗嘱人死亡，处分权。四、检讨四、检讨王伯琦“法律行为之无效与不成立” ：“无效为不生法律上之效力，不成立亦无非不生法律上之效力，学说上纵可将无效及不成立加以区分，就法律上之效果而言，无以异也。从而不论在法律之规定上或学说之著述上，一旦言及其效果时，只有无效之一种，再无所谓不成立。” 第三十三节 法律行为的分类 第三十三节 法律行为的分类 一、单方行为、双方行为与共同行为一、单方行为、双方行为与共同行为（一）单方行为 单方意思表示即可成立的法律行为。 （二）双方行为（契约行为） 1. 概念 因当事人意思表示一致而成立的法律行为。 《合同法》第13条、14条、21条。 2. 类型 债权契约、物权契约、亲属契约，继承契约。 （三）共同行为 通说：契约行为方向相反，共同（合同）行为方向一致。二、财产行为与身份行为二、财产行为与身份行为债法上的行为 物法上的行为 亲属法上的行为 继承法上的行为三、负担行为、处分行为与取得行为三、负担行为、处分行为与取得行为（一）概念 负担行为，使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。 处分行为：直接变动某项既存权利的法律行为。物权行为、准物权行为。 取得行为：直接取得某项权利的行为。善意取得，先占无主物。 王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。 （二）区分 四、给与行为与非给与行为四、给与行为与非给与行为给与行为（Zuwendung） ，是使行为相对人增加财产的法律行为。五、有因行为与无因行为五、有因行为与无因行为（一）概念 有因行为（要因行为）：法律上的给予原因属于行为内容之法律行为。 无因行为（抽象行为，不要因行为）：与其法律上的给予原因相分离的法律行为。 （二）法律原因 （三）区分界限 （四）原因对行为效力的影响 负担行为一般是要因行为。 作为给与行为的处分行为在德国法上一般是无因行为。 六、有偿行为与无偿行为六、有偿行为与无偿行为一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。反之则为无偿行为。 该分类仅对给与行为有意义。 无偿给与人的注意义务、瑕疵担保责任轻于有偿给与人。《合同法》第191条。七、要式行为与不要式行为七、要式行为与不要式行为《民法通则》第56条：“……法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 ” 要式行为的理由：（1）慎重。遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出决定之严肃性。（2）明确。遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。（3）证据。遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或缩短、简化诉讼程序。 八、诺成行为与要物行为八、诺成行为与要物行为要物行为：以物之交付作为成立要件的法律行为。 要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。九、基本行为与补助行为九、基本行为与补助行为限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。十、主行为与从行为十、主行为与从行为债权行为与担保债务履行的行为。十一、生前行为与死因行为十一、生前行为与死因行为死因行为如遗嘱、死因捐助。第三十四节 意思表示的概念 第三十四节 意思表示的概念 一、意思表示的定义 一、意思表示的定义 将欲发生私法上效果之意思表现于外部的行为。 二、意思表示的构成 二、意思表示的构成 （一）外部构成 表示行为：表示于外的行为。 （二）内部构成 1. 行为意思 有意实施行为之意识。 2. 表示意识 行为人对其具有某种法律意义的表示所具有的意识。 3. 效果意思 行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。二、意思表示的构成二、意思表示的构成（三）区分实益 1．表示意识之欠缺 白酒拍卖，甲向其友人举手致意，而不知拍卖场内举手即竞拍。 2．效果意思之欠缺 甲知其为竞拍，但以为每举手一次代表50元，而不知已涨为100元。 3．行为意思之欠缺 《德国民法典》第105条第2款：“于无意识或暂时性精神障碍状态下作出的意思表示，亦无效。” 三、意思表示的类型三、意思表示的类型（一）有无相对人 是否需要受领。 需受领：需要向他人作出（表示受领人）的意思表示。 无需受领：不针对他人作出的意思表示。 （二）作出方式 明示与默示 “民通意见”第66条。 （三）相对人获知意思表示的途径 对话，非对话。 第三十五节 意思表示的生效 第三十五节 意思表示的生效 一、意思表示效力之根源 一、意思表示效力之根源 （一）意志论 （二）表示论 二、意思表示的作出及其法律意义 二、意思表示的作出及其法律意义 （一）作出的含义 梅迪库斯：表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。 （二）作出的判断 1．无需受领的意思表示之作出 意思表示作成即为作出。 2．需受领的意思表示之作出 意思表示作成之后向相对人送出。 3．作出的表见 某项意思表示的发出非出于表意人意志，却给相对人造成了发出的表象。 二、意思表示的作出及其法律意义二、意思表示的作出及其法律意义（三）作出的法律意义 1．权利能力与行为能力的判断时点 2．意思表示瑕疵的判断时点 3．承诺时点 三、意思表示到达及其法律意义 三、意思表示到达及其法律意义 （一）到达的含义 拉伦茨：受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。 （二）到达不在场人的判断 1．到达的判断标准 2．到达时间的提前 3．中介人对到达的影响 “民通意见”第77条 。 4．数据电文意思表示的到达 《合同法》第16条 。三、意思表示到达及其法律意义三、意思表示到达及其法律意义（三）到达在场人的判断 1．书面表示的到达 2．口头表示的到达 （四）到达障碍 《合同法》第29条 。 （五）到达的法律意义 1．受领人能力的判断时点 2．意思表示生效的判断时点 四、意思表示生效时点 四、意思表示生效时点 依意思表示内容发生效力。 （一）需受领的意思表示 1．对不在场人的意思表示 表达主义，发信主义（发出），受信主义（到达），了解主义。 《合同法》第16条，26条。 2．对在场人的意思表示 我国法律未区分对话与非对话。 （二）无需受领的意思表示 不存在到达问题，故意思表示发出即生效。 五、意思表示的撤回与撤销 五、意思表示的撤回与撤销 （一）撤回 《合同法》第17条，27条。 （二）撤销 《合同法》第18条， 19条。 第三十六节 意思表示与法律行为 第三十六节 意思表示与法律行为 null典型看法是：第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如要物行为中的交付、登记、法定或约定形式等。 第三十七节 意思表示的解释 第三十七节 意思表示的解释 一、意思表示解释概说 一、意思表示解释概说 法学工作者的最重要任务之一就是解释——解释法律与意思表示。 （一）意思表示解释的意义 理解意思表示含义的过程。 （二）意思表示解释与法律解释 1．共通性 2．差别 二、意思表示解释目标二、意思表示解释目标（一）意思主义 （二）表示主义 （三）规范意义学说 菜单案：一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份装饰考究的菜单。10年后，该大学生已成为一名检察官。受良心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是份现行的菜单，狂喜之下，为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。 三、意思表示解释因素 三、意思表示解释因素 （一）解释方法 《合同法》第125条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 第41条：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。” （二）解释方法的无效性 “笨蛋的初级读物”。 （三）解释方法的适用次序 四、补充解释 四、补充解释 （一）阐释性解释