浅析禁止不利变更原则在行政复议中的适用

浅析禁止不利变更原则在行政复议中的适用初瑞英禁止不利变更原则发端于德国的刑事诉讼 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 （我国学者称为“上诉不加刑”原则），其后便以特有的魅力迅速在民事上诉、行政上诉等上诉制度，以及行政诉讼、行政复议等其他复审制度中蔓延扩散，成为复审制度中的普遍原则。行政复议禁止不利变更原则，有学者称为“行政复议不加重原则”，对于这两个概念的同一性，笔者不敢苟同，从“不利变更”和“加重”的内涵中可端详其差异性。“加重”隐含着“之前已存在一个负担”，而后的行政复议决定在此基础上加重，因此，“撤销一个授益性行政行为”并不属于“加重”。“不利变更”的内容要广，包括负担加重、义务增多，以及既得权益减少。因此，行政复议禁止不利变更原则，是指依法定职权审查复议申请，虽然发现原行政行为违法或不当，但在复议申请的范围内既不得加重复议申请人的负担，也不得减损复议申请人既得的权益。2007年的《行政复议法实施条例》（下称《条例》）引入该原则。第51条规定：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”但实践中如何适用，如此寥寥数语，不得要领。本文在讨论该原则的法理依据的基础上，探究其在具体实践中的正确适用。一、行政复议禁止不利变更原则的法理依据行政复议机关在复议过程中，能否作出对申请人不利变更的变更，我国的《行政复议法》并没有作出规定。在《条例》制定之前，只有在2001年全国人大法工委就“行政复议机关能否加重申请人处罚问题”给国家环保总局的答复意见中，首次体现了行政复议禁止不利变更的精神。为在行政复议中真正引人不利变更原则，国务院在2005年9月26日的《条例》（征求意见稿）的“总则”中就明确规定行政复议不得加重对申请人的处罚或法律责任。[3]由于行政行为种类的复杂性，单是“不得加重处罚”不能涵盖所有可被复议的行政行为，不得不改为更为抽象的 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 述—不利变更。又因为《条例》的制定必须以《行政复议法》为根据，所以，最初的草稿中将禁止不利变更原则硬与有错必纠原则规定在一起。但这两个原则很容易产生冲突：如果坚持有错必纠，就不能顾及纠错结果对当事人利益造成增加还是减少;而行政复议禁止不利变更原则的立法本意则是要让复议这个救济机制在发挥作用的过程中，不能让复议申请人在经过一番复议后，获得更加不利的后果，否则复议申请人则不敢申请复议，复议的救济作用也将无法发挥。基于这两个原则适用起来难以协调，故取消了有错必纠原则，只强调行政复议禁止不利变更原则。至于该原则的位置，若将其放在《条例》的总则中就显得过于突出，并且该原则仅仅是“对行政复议决定的指导性原则，加之对行政复议禁止不利变更原则内容本身不明确、不具体，可能引起争议的顾忌，因此建议低调处理，将行政复议禁止不利变更原则精简后放在行政复议决定一章。”最终出台的《条例》在第四章“行政复议决定”第51条对其作出规定。支持这一原则的引入必须深和探究其背后支撑的法理依据，这样才能找到这项制度或原则的支撑点、生长点。否则，离开其生长点来引入禁止不利变更原则就显得缺乏根基，易造成对该原则的机械运用，也必然会在实践中产生偏差，甚至难以得到认同和推广。关于行政复议禁止不利变更原则的法理依据，学者有以下几种论述：（一）申请权保护说宪法第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利对于他们的违法失职行为，有申诉、控告或者检举的权利”，行政复议申请权作为陈述申辩权的一种，是一项重要的公民基本权利。现代社会强调人权保障，尊重其主体地位，这种权利体现在行政复议制度中就是公民的复议申请权，是公民作为法律上的主体所必需具备的一项权利这种主体地位使其在面对国家作出的不利决定，有权进行申诉和抗辩，充分、自由地表达自己的主张和请求。在国家裁量权不断增加的今天，如果只要求公民无条件服从国家权力，而不赋予任何陈述和申辩的权利，则不仅不能有效抵御国家权力的恣意妄为，更为严重的是他们自身将成为国家权力的支配对象，成为客体，无尊严可言。但要实现这一权利，须有相应的保障措施，行政复议中引入禁止不利变更原则就为复议申请人有效地行使复议申请权提供了保障，保障了行政复议申请人不因申辩而获得比原先更不利的结果，有效地消除复议申请人的顾虑，使之敢于大胆陈述申请理由。如果行政相对人申请复议后，行政复议机关可以作出对其更为不利的复议决定，面对国家机关的权力优势，行政复议相对人行使复议申请权的勇气和信心就荡然无存，那么，宪法所规定的陈述申辩权就没有在具体法律制度中得到落实。（二）立法政策的考量一国家权力对权利的谦抑立法政策考量说认为该原则来源于刑法中关于设置刑罚的规定。立法机关只有在没有其他替代惩罚的时候才规定是犯罪，司法机关在适用刑罚的时候，也是抑制不必要的重刑主义。这就是国家权力对公民权利的谦抑，是对公民的权利或者人权的保障，为了使公民更自由、幸福的生活，国家对个人应保持一定的宽容和谦抑。这种谦抑不仅适用于刑罚当中，还应适用于“其他国家对公民进行制裁和资源分配的领域中”。[6]国家权力对公民权利的谦抑不仅可以体现保障人权的宪法原则，而且这也是国家对自己的错误负责的谨慎表现。由于被申请人和复议机关都是代表国家，被申请人作出错误的行政行为的责任本应由国家承担，但如果允许复议机关对其加以修正，而给相对人造成了不利后果，这相当于把被申请人的错误责任转嫁到了复议申请人的身上。这从表面上的确容易让人怀疑：这是对行政相对人不服从原来行政行为的惩罚。虽然，有时公民不得不服从国家的行为，但是与被迫的服从相比，公民对国家的行为的尊重和认同更重要。因此，处于掌握公共资源和暴力机器的绝对优势地位的国家，对处在弱势地位的公民权利给予一种包容，以获得公民的尊重。因为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。所以，尽管禁止不利变更原则有时可能与追求实体真实相违背，甚至与形式上的“依法行政原则”相背离，但其代表了更高的价值要求—人权保障，也代表了“国家应当具有的谦抑美德”。除上述观点外，还有学者认为，禁止不利变更原则乃是基于对相对人的信赖保护。该观点认为，行政复议首先是一种应申请的行政行为，它跟行政诉讼一样实行的是“不告不理”，行政复议的价值是通过行政复议申请人的申请而得以发挥。其次，基于应申请行政行为的本质，即“满足或者授予相对人某种利益的行政行为”，[9]因此，行政复议是一种授益性的行政行为。既然行政复议行为是授益行政行为，自然就应排除对申请人“不利的变更”决定。正是基于行政复议行为是一种授益的行政行为，行政相对人相信即使自己的申诉利益不成立，最不利的后果只能是行政复议机关对自己的请求不予认可，而不可能带来比申请复议前更不利的结果，这也是行政复议申请人所期待的可能性。行政复议禁止不利变更原则就是对这一信赖和期待的保护而生但笔者认为信赖保护的观点存在一个悖论。信赖保护原则必须具备的要件包括：信赖基础（外观的行政行为）；信赖表现（公民有信赖的行为）；信赖值得保护（此信赖利益合法）。若禁止不利变更原则是基于信赖保护原则而存在，则必然产生一个疑问，即信赖的基础何在？从上述观点看，在行政复议中的信赖基础就是被告作出的行政行为，但相对人之所以提出行政复议申请，正是为了推翻此一作为信赖的基础，为何能够再让相对人在同一复议程序中，因为信赖其希望推翻的行政行为，而使得相对人享受信赖的效果一即禁止不利变更原则的适用。因此，复议程序中不存有所谓的申请人对行政行为的信赖表现，否则，申请人就不会提出复议申请。二、行政复议禁止不利变更原则的具体适用规则（一）适用的先决条件一不利的界定对行政复议禁止不利变更原则中的“不利”的界定，可以依据以下两个标准：首先，“质”与“量”的统一。刑事诉讼法是从刑罚的“质”与“量”两个方面来对“不利”加以认定。所谓刑罚的“质”，是指不利变更类别的性质，主要体现为手段和罪行相适应的程度不同。例如就刑种而言，拘役要比管制的刑罚更重；就罪名而言，贪污罪要比盗窃罪罪行性质重；就缓、实刑而言，实刑自然要比缓刑处罚手段严厉得多。所谓刑罚的“量”仅指刑罚的量刑幅度，它主要体现为被告人接受刑事制裁所经历的时间的长短。行政复议中的“不利”可以参照《刑事诉讼法》的这一认定标准，即“质”和“量”的统其次，“主观”与“客观”的统一。利益是通过某一法定形式确定的权益。关于利益属性的观点，具有代表性的有三种：“主观论”、“客观论”和“主客观统一论”。“主观论”认为，利益是社会团体对于满足一定需要的意志指向性。社会法学派的创始人庞德就认为，利益是“人们个别地或通过集团、联合或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望”。[10]依这种观点，利益可以理解为，只要行政相对人不认为是好的，那就没有利益可言，并不考虑客观因素。例如，行政机关对行政相对人实施行政处罚，或对拒不履行行政法义务的行政相对人实施强制执行，因不符合行政相对人的愿望或需求，都将被认为没有利益，即“不利”。显然，“主观论”抹煞了利益的客观属性。“客观论”则主张利益属客观范畴，不应把人们对利益的认识与客观存在的利益混为一谈。对客观利益的认识和实现必然要通过个人、阶级、集团等的意识，并通过这种意识的反射而采取意志行动，但利益仍然存在于受众的主观意志之外，它是否被意识到则在所不问。“客观说”忽略了利益的逻辑起点即人的需要，人的需要推动着人进入实践活动领域，利益引领着人的实践活动的目标走向，在实践活动中，人才能获得需要的满足，达致利益的实现。因此，利益有其主观基础，基于需要而产生。“主客观统一论”认为，利益具有客观制约性，但它必然经过人来体现。因此，利益是主观与客观的统一。也就是说，利益是受众自我的满足感与客观存在的结合，但是否有“利”，应当考虑受众感觉。“利益是一个以人的实践为基础的主、客观相统一的关系范畴。”[11]对“不利”的认定也应当坚持主观与客观的相统一。（二）适用规则《条例》第51条的规定比较笼统与概括，很难应对实践的需要。鉴于禁止不利变更原则来源于刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则，且在全国人大法工委答复国家环保局“关于行政机关能否加重对申请人处罚问题”的意见中，也同意“参照《刑事诉讼法》以及最高人民法院关于《行政诉讼法》的有关司法解释规定”，［12］禁止行政复议加重对申请人的处罚。那么，刑事诉讼和行政诉讼中关于禁止不利变更的某些规定，以及国外和台湾地区相关经验，皆可为我国适用该原则找到一些规则：该原则的适用仅限定于本案。即该原则禁止的是行政复议争议的主要标的，即原行政行为的主文，至于理由的变更则不在其列。在刑事诉讼过程中，也允许在原判认定事实清楚、证据充分，只是认定罪名不当的案件中，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。该原则适用的范围仅限为行政复议申请人，不包括因为行政复议决定而受不利的其他人。［14］正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”只适用于被告一方一样，该原则只适用于原行政行为直接指向的行政相对人，即认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织提起行政复议的案件。也就是说，只限于行政行为相对人或其法定代理人、近亲属单独提起的行政复议的案件，如果第三人不服行政行为一并或另外提起行政复议，相对人并不受此项原则的保护，例如行政处罚中的被害人，认为对行政相对人处罚较轻而提起行政复议的案件中，于行政相对人就不适用该原则。该原则适用的复议决定仅限定在撤销和变更决定中。［15］行政复议机关作出的复议决定有维持、撤销(包括撤销并责令重新作出)、变更、确认违法等，禁止不利变更原则并不适用于所有的行政复议决定。维持和确认违法决定自然不会对相对人较原行政行为更不利，但撤销和变更极有可能对相对人不利，因此，对这些决定并不是一律适用禁止不利变更原则，而只是限定于撤销和变更决定中。该原则的适用以对具体行政行为的不服为主，但不限于此。其他国家也如此。如《日本行政不服审查法》第40条就规定：“在前两款的情形下，如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之。但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。”同时第47条第3款规定：“对于处分(事实行为除外)的异议申请有理由时，处分厅以决定形式撤销或变更该处分的全部或部分，但变更处分不能给异议申诉人造成不利益。”其第4款进一步规定：“对事实行为提起异议申诉有理由时，处分厅废除或变更其事实行为的全部或部分，同时以决定形式宣告其旨意。于此情形变更事实行为也不能给异议申诉人造成不利益。”可见禁止不利变更原则不仅适用于具体行政行为，还可适用于事实行为等其他行政行为。对抽象行政行为进行附带性审查是我国行政复议的一项特色，但是，禁止不利变更原则不能适用于对抽象行政行为的审查。因为，抽象行政行为不同于具体行政行为，它一般是经常反复适用的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，同时，它代表了政府某一时期的政策，是根据某个特定事情的形势作出的，如限制其变更，就可能妨碍政策的及时调整而影响效能，进而会影响公众的利益。必须在行政复议申请人表示不服的范围之内。如果在行政复议申请范围之外，则不受该原则的限制。对于这一“范围”的理解可以界定为复议申请人的复议请求范围。、适用行政复议禁止不利变更原则的难点（一）行政复议机关于行政复议申请人表示不服的范围之外，发现原行政行为仍然存在违法或不当的情形，应当如何处理？根据《条例》第51条的规定，行政复议禁止不利变更原则的适用限制在申请人的行政复议请求范围内，但我国的行政复议实行的是对原行政行为进行全面审查的原则，并不限于行政复议申请的范围。例如，有两人互相打架斗殴，构成行政违法，公安机关同时处罚了两人，但只有其中一人提出行政复议，认为公安机关处罚过重，请求予以变更，但行政复议机关基于全面审查的原则发现对另一人的行政处罚也有错。如果维持这部分错误的内容，既失于上级行政机关对下级行政机关的监督 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx ，也有损于部分终局复议的尊严。这类案件过去的做法有两种情形：[17]—是如果该人也依法申请了行政复议，或者作为第三人参加了本案的审理，行政复议机关可以在行政复议决定中一并纠正；二是如果该人没有参加任何行政复议程序，行政复议机关不宜在行政复议决定书中通行纠正，应当先 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 其作为第三人参加行政复议，或者通过行政层级监督程序予以纠正。在行政复议禁止不利变更原则产生之后，上述做法是否依然可行？法国行政救济中规定：上级机关根据其监督权力，对所属下级机关的违法或不当行政行为，在不损害当事人或第三者既得权益的情况，可以撤销、废止或变更，也可以另外作出一个决定代替原来的决定。因此，我国有学者也提出：“在不损害复议申请人和第三者既得权益的情况，行政复议机关认为确有变更必要的，不受不利变更禁止原则的限制。”[18]笔者认为，在行政复议请求范围之外的审查，并不是基于行政复议的救济功能，而是基于行政机关作为上级监督机关行使其法定的监督权因此，笔者赞成其不受禁止不利变更原则的限制。但是，在第三人没有申请复议的情况下，行政复议机关不宜在行政复议决定中迳行对复议申请范围外的事项进行变更，应待到行政复议程序结束后基于行政监督权，采取其他形式作出变更，纠正原行政决定的违法或不当之处。（二）如果原行政行为是对几个违法行为进行合并处理的，行政复议机关能否对其中某一个行政行为作出不利变更?这类似于刑法中的数罪并罚。各国刑事诉讼制度中规定，对数罪并罚的刑事上诉同样适用禁止不利变更。根据我国《刑诉法解释》第257条第1款第（3）项规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”虽然刑事上诉与其他领域中的禁止不利不利变更原则的理论基础不同，并不影响其他领域对刑事上诉中关于禁止不利变更适用规则的借鉴。如我国台湾地区的行政诉讼判例中即吸取刑事诉讼中的这一精神，高雄“高等行政法院“2002年第228号判决认为：诉愿人所作出的两个违章行为之间，没有因果关系，且对其处罚的目的也不相同，原应当分别作出行政行为，但被申请人却作出择一重处罚。这一做法虽然并不恰当，但基于禁止不利变更原则，原行政行为仍应予维持。[19]行政复议领域也可借鉴这一适用规则。当然，行政行为并不都是对违法行为的处理，至于对几个受益的行为合并作出的行政行为是否一并适用该原则仍有可探讨的空间。（三）如果行政相对人为多人，其中一人或几人提起行政复议，该原则是否适用其他行政相对人?这类似于刑法中的共同犯罪，《刑诉法解释》第257条第1款第⑴项规定：“共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。”参照这条规定，行政复议中针对其他人同样适用禁止不利变更原则。因为其他人与提起复议申请人一样都是同时基于同一法律事实而发生的行政行为的效力影响，处于同一个法律地位，因此，应当同受禁止不利变更原则的保护。如果处于同一地位的其他人的复议申辩，因为自己没有提起复议或参与到复议中去，而使自己承受不利后果，从某方面讲也是在促使行政相对人对原具体行政行为的不尊重，不相信行政行为所带来的信赖利益，鼓励相对人引起行政争议，最后也必将引起行政效能的降低。（四）原行政行为撤销后，行政复议机关责令原行政机关重新作出的行政行为是否适用该原则？关于原行政机关重新行政行为能否适用禁止不利变更，有学者持反对意见。但提出采取限制责令重做的建议，将经过复议程序的决定尽可能限制由行政复议机关作出。从《条例》第51条的规定来看，也持这一观点，将该原则的适用主体限定在行政复议机关。但这样极易使禁止不利变更原则规定流于形式而成为一纸空文。我国台湾地区具体规定将原行政机关重新作出的行政行为也适用该原则，台湾“诉愿法”第81条第1款规定：“诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原处分之全部或一部，并得视事件之情节，迳为变更或发回原行政处分机关另为处分。但于诉愿人表示不服范围之内，不得为更不利之变更或处分。”笔者认为，为保证该原则的正确适用，可以借鉴我国台湾地区的做法，将责令原行政机关重做的行政行为也纳入到该原则的适用范围之内，但允许存在例外。因为，根据“一次复议”原则，行政复议决定作出后就不可再申请复议，而原行政机关重新做出的行政行为则不同，作出后仍可允许行政复议。因此，除了与行政复议机关本身适用该原则的例外情形相同外，原行政机关重新作出的行政行为基于新的事实和理由且经过复议机关许可后，也可作出不利的行政行为，这也是基于复议经济的考虑。四、行政复议禁止不利变更原则适用的例外及救济任何原则都有例外，周延而清晰的例外情形，对任何一个原则来讲都至关重要。对行政复议程序来说，对禁止不利变更这一原则评价过高并不是没有危险。行政复议决定毕竟不像刑事上诉判决那样直接关系公民的生命、自由等最根本的利益，且具有终局性;另外，行政复议决定还可通过行政诉讼、行政上诉等程序的审查。同时，行政复议程序设置的目的之一就是快速化解行政争议，清除行政管理过程中的阻碍，减少行政机关诉累，提高行政机关的效率。为此目的的达成，行政复议适用禁止不利变更原则必须有限度。（一）适用的例外行政复议禁止不利变更原则的例外适用，笔者认为存在以下两种情形：一是原行政行为违反了国家的强制性规定而适用了错误的法律、法规。台湾地区的“台北高等行政法院”的判决认为：“原行政行为引用的法律，行政法院可以拒绝适用，即使依照原适用的法律对原告有利。”我国台湾地区“最高行政法院”62年判字第298号判例要旨：“依行政救济之法理，除原处分适用法律错误之外，申请复查之结果，不得为更不利于行政救济人之决定。”从我国台湾地区行政诉讼判例中可以看出，对纠正适用错误的法律而给相对人带来的不利，并不适用禁止不利变更原则。这是因为申请人基于适用错误的法律所获得的利益，是被申请人的违法行为所带来的，因此，不存在被保护的合法基础。我们可以借鉴我国台湾地区这一成熟规定，在被申请人适用错误的法律、法规作出行政行为时，排除禁止不利变更原则的适用。另外，国家法律的强制性规定所保护的必然是更大的公共利益或者更为重要的合法权益,而行政复议禁止不利变更原则所保护的相对人的权益是基于立法政策的考量的个人申请权，两利相遇取其重。二是行政应急性原则。它是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与一般性法律相抵触的行政行为。“在紧急状态下，与立法、司法等其他国家权力和法定的公民权利相比，行政应急权力具有某种优先性和更大权威性，如可以暂停或限制某些由宪法和法律赋予公民的权利”因此，紧急状态下，常态的《条例》必须让位，行政复议变更权从属于行政应急权，禁止不利变更原则的适用也将受到制约。（二）行政复议不利变更的救济如果原行政行为确实存在违反法律的强制性规定给社会公共利益造成重大损失需要予以挽回，或者行政复议机关基于行政应急性的要求，不得不作出“不利变更”时，行政相对人可以获得以下救济：一是按照《行政诉讼法》的规定对行政复议机关的行政复议决定进行诉讼，如果法院审查行政复议的变更决定违法，判决撤销或确认违法。二是如果法院经审查认定行政复议决定合法，有学者认为，行政复议机关也必须同时给予申请人适当的补偿。因为这一方面使“禁止不利变更原则”间接达到目的，促使行政相对人积极行使复议申请权;另一方面，也是“有过错就有责任”原则的体现，毕竟是原行政机关作出了违法或不当的行政行为，如果当事人不提出申请，该行政行为就会产生直接的法律效力，根据“信赖保护原则”，同样必须给予适当的补偿。当事人提出行政复议或提起行政诉讼的主观目的是为了维护“自己”的合法权益，而不是单纯为了“行政机关”依法行政，这从法律对申请人的限制就看得出来，因此我们不能因当事人提出申请暂时阻碍了行政行为发生效力，就剥夺当事人的这种可期待利益，抹煞行政机关应承担的违法成本。