控制下交付抑或犯意引诱］案情］公安机关在查获吸毒人员夏某后，了解到马某长期零包贩卖毒品，遂由夏某与马某取得联系，称要购买毒品，后将前往交易途中的马某抓获，当场从马某身上查获毒品海洛因。马某对自己贩卖毒品的事实供认不讳。后公安机关在马某家中查获一张吸毒人员向马某多次赊欠毒品打的欠条。经查实，马某先一次性购买数量较多的毒品，并以“低价购进，分装代售、电话营销、高价出售”的方式多次进行零包贩卖，从中赚取差价。本案的争议焦点在于公安机关抓获马某的行为属于控制下交付还是犯意引诱，由此决定了马某该次贩卖毒品的行为是否构成犯罪。一种观点认为，公安机关为抓获贩卖毒品的马某，实施了犯意引诱，故该次贩卖毒品的数量不应计入马某犯罪的数量，马某的该次贩卖毒品的行为不构成犯罪。另一种观点认为，公安机关为抓获贩卖毒品的马某，实施了犯意引诱，马某构成犯罪，但犯意引诱应作为马某的量刑情节予以考虑°［速解］本文认为该案中不存在犯意引诱，而是公安机关视情形实施控制下交付，马某本身具有实施毒品犯罪的故意，且实施了相应行为，根据主客观相统一的原则，马某构成犯罪。贩卖毒品案控制下交付，是指毒品交易的时间、地点等信息已被警方掌握，涉案人员及交易毒品能被公安机关控制。为破解毒品犯罪案件的侦查困境，新《刑事诉讼法》第151条第2款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。”国内有学者将控制下交付归纳为两种情形：其一，贩卖与购买毒品的人员自行取得联系，但交易尚未完成，在其交易之前，侦查人员已掌握该信息，由于贩卖行为的认定应以交付完成为前提，而且毒品物证不可或缺，故往往不在交易前抓获犯罪嫌疑人，而在交易现场人赃俱获。笔者认为，此情形下，犯罪分子早有实施毒品犯罪的主观意图。故该毒品交易应认定为构成犯罪，犯罪嫌疑人应当对此承担相应的刑事责任。其二，犯罪嫌疑人负有毒品案件在身，为了抓获犯罪嫌疑人，通过有关人员以购买毒品的名义与毒贩取得联系，约定交易时间和地点，从而在交易现场抓获他们。笔者认为，此情形下，公安机关是出于侦查需要，为抓获毒品犯罪嫌疑人而采取的侦查手段,该犯罪行为在公安机关的控制之下，一般情况下犯罪嫌疑人不会达到犯罪目的，毒品一般也不易流入社会。故在对该次毒品交易的量刑时应酌情予以考虑。实践中应注意区分犯意引诱与控制下交付，特情介入并不等于特情引诱犯罪。犯意引诱是指行为人本来没有进行毒品犯罪的主观意图，而是在特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。具体到本案中，马某持毒待售，而公安机关采取特情贴靠、接洽而将其抓获，不存在犯意引诱，而是公安机关对毒品实施控制下交付，马某主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，根据主客观相统一的原则，马某构成犯罪。另外，毒品案件的既遂与未遂问题，是司法实践中经常遇到又难以解决的复杂问题。实践中，抓获的毒品犯罪分子一般都处于犯罪未遂状态，如果其犯罪已经既遂，又很难抓获，或者抓获了，但证据不够充分。对此，如果严格按照刑法规定的
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来划分，就可能使多数毒品犯罪无法认定为既遂，会轻纵犯罪，而如果按照司法实践中现行的做法，将多数毒品犯罪认定为既遂，又不完全符合刑法规定的要求。国外有些立法为了解决这一矛盾，规定毒品犯罪未遂比照既遂处理，比如日本、法国。具体到我国，为及时、准确打击毒品犯罪，最咼人民XX院、公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，其中明确规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品案中的'贩卖'是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。”因此，结合本案，马某以贩卖毒品为目的而收买毒品，其行为已属于该规定中“贩卖”行为，且其非法收买毒品的行为已实施完毕，故对其犯罪行为应认定为既遂。
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