周新军教授 国际私法

国际私法周新军主讲第一章国际私法概论第一节国际私法的概念一、地位与意义：二、国际私法的调整对象：涉外民事关系（一）涉外民事关系的含义具有涉外因素的平等主体间的人身关系和财产关系。（1）主体具有涉外因素：（2）客体有涉外因素：客体是位于外国的物，或需要在外国完成的行为。（3）引起法律关系发生的事实发生在国外。外国应作广义理解3、是广义的包含商事法律关系在内的民事法律关系。三、法律冲突：对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。产生的条件：1、必须是各国间存在正常的民事交往，形成大量涉外民事关系。2、各国的民事法律制度不同。3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。（2）从法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的结构看，与一般的法律规范是不同的。①一般法律规范的结构：②冲突规范的结构：（3）既与一般程序规范又与一般的实体规范相区别的一种规范。二、冲突规范的结构1、范围：指冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。2、系属：规定冲突规范范围中所应适用的法律。3、关联词：“应适用”、“依”。三、冲突规范的分类（一）单边冲突规范：直接规定某涉外民事关系仅适用某国法律的冲突规范。特点：利弊分析：（二）双边冲突规范：指其系属不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属并结合实际情况，去确定应适用某一国家法律的冲突规范。特点：利弊分析：（三）重叠适用的冲突规范：它要求在处理“范围”中指出的法律问题时必须同时符合两个或两个以上国家的法律。特点：（四）选择适用的冲突规范：其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整有关的涉外民事关系的冲突规范。1、无条件的选择适用的冲突规范2、有条件的选择适用的冲突规范四、意义与作用：1、冲突规范体现了国家政策和利益的导向2、尽管目前冲突规范存在着缺乏可预见性、明确性等缺陷，但它的作用是目前其他规范所不可替代的。选择题：1.“外国人的行为能力依其本国法确定，但在内国有住所者适用其住所地法”，这是一条（）A.双边冲突规范B.重叠性冲突规范C.有条件选择性冲突规范D.无条件选择性冲突规范第四章准据法一、概念及特点：准据法：经冲突规范援引用来确定涉外民事关系当事人权利义务的具体的实体法规范。特点：1、必须是经冲突规范援引的法律。二、准据法的选择方法1、依法律的性质决定法律的选择。巴托鲁斯：法则区别说2、依法律关系的性质决定法律的选择。萨维尼：法律关系本座说3、依最密切联系原则决定法律的选择。里斯：最密切联系说4、依政府利益分析决定法律的选择。柯里：政府利益分析说5、依结果选择方法决定法律的选择。卡弗斯：结果选择理论6、依分割方法决定法律的选择。7、依当事人的意思自治决定法律的选择。法国杜摩兰首先提出８、依有利于判决在国外得到承认与执行选择选择题：以下要求直接就有关国家的实体法进行选择的方法有：A.法则区别说B.政府利益分析说C.法律关系本座说D.结果选择方法第二节识别一、识别的概念：指在适用冲突规范时依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性分类，将其归入一定的法律范畴或对有关的冲突规范使用的法律名词进行解释，从而决定应援用哪一冲突规范的认识过程。特点：1、内容上包括两个方面2、目的：二、识别问题的提出和产生原因：1、对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质。2、不同国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同。3、不同国家的法律把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门。4、社会制度、历史文化传统的差异，会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。三、解决识别冲突的方法：（一）法院地法说理由：反对理由：（二）法律关系准据法说理由：反对理由：（三）分析法学与比较法说：反对意见：1、所谓的普遍概念，共同原则少。2、各国法律的差异很难弥合。3、大大增加法官的负担。（四）结果分析法第三节先决问题一、概念：指一国家法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以首先解决另外一个问题为先决条件，则把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。二、先决问题的法律冲突：适用法院地国的用于解决先决问题的冲突规范或依据主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范指向了不同国家的实体法，并且该不同国家的实体法也不相同，导致对先决问题得出相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。三、先决问题法律冲突的产生条件：1、先决问题是一个相对独立的涉外民事关系，并且有自己的冲突规范2、主要问题的准据法是外国法3、适用法院地国的用于解决先决问题的冲突规范与依据主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范指向了不同国家的实体法，并且该不同国家的实体法也不相同四、先决问题的准据法的确定:(一)依主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规则来选择先决问题的准据法。(二)依法院地国的解决先决问题的冲突规则选择先决问题的准据法。第四节国际私法中的区际冲突与时际冲突一、区际冲突（一）概念：冲突规范指引适用外国法，而被指定的国家却是一个多法域的国家，这时究竟应以其中哪一法域的法律作为准据法的问题。法域：在主权国家内具有独特法律制度的地方。特点：（二）解决冲突的办法：1、法院直接依据冲突规范的连结点，确定某一法域的法律为准据法。2、法院直接依据冲突规范所指向的多法域国家的区际冲突法确定某一法域的法律为准据法。3、采用第2种解决办法时若被指定的多法域国家没有区际私法，辅之以其它补救办法（如最密切联系原则）。二、时际法律冲突（一）概念：因涉外民事关系所涉新旧前后法律规定不同所造成的某一民事关系是适用新法或旧法的冲突问题。3、德国公民死于法国并在法国留下不动产，法国规定“不动产法定继承适用不动产所在地法”。德国规定“不动产法定继承适用被继承人本国法”，且法、德均认为冲突规范指向的法包括外国冲突法。4、假设一中国公民死于日本，在中国留有一笔不动产，在日本就该不动产继承涉讼。依日本法，应适用死者的本国法，中国《民法通则》规定适用不动产所在地法。日本认为冲突规范指向的法包括外国冲突法。这种情况是否会发生反致？二、反致的发生条件：1、根据法院地国的冲突规范必须指向外国法，并认为外国法包括冲突规范。2、相关国家的冲突规则不一致。3、致送关系没有中断：即法院地国的冲突规范指向外国法，而外国法的冲突规则指向的是第三国法或法院地法。三、各国的规定：（一）采用反致的国家：（二）反对反致的国家：（三）我国：在涉外合同的法律适用方面明确规定不采用反致，在其他领域没有明确规定。第二节法律规避一、含义及特征：法律规避：涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。特征、构成要件：1、主观上：是一个故意的，有目的的行为。2、行为方式：当事人是通过制造有关连结点事实的行为三、立法方式（一）间接限制的立法方式：（二）直接限制的立法方式：（三）合并限制的立法方式：选择题：一国立法中明文规定，如适用外国法将违反内国公共秩序，则该外国法不予适用。这种立法方式被称为（）A.直接限制方式B.间接限制方式C.合并限制方式D.混合限制方式四、注意的几个问题：（一）区别国内民法上的公共秩序与国际私法的公共秩序：1、必须是强行法才构成公共秩序2、从内容上区分，有关（1）国家和社会的重大利益（2）法律的基本原则（3）道德的基本观念（4）国际义务或国际公共秩序3、从形式上，采取间接限制的立法方式，即单边冲突规范方式指定的法律（辅助性 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ）4、适用结果上，国内民法上的公共秩序仅适用于内国民事关系和依冲突规范适用于涉外民事关系，而国际私法公共秩序适用于在内国发生诉讼的所有民事关系。（二）援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈。1、尊重他国主权，适用公共秩序保留应谨慎。2、他国法律本身严重违反国际法，违背社会普遍公认的道德准则、正义理念或法院地国公共利益时，援用公共秩序保留。（主观说与客观说的结合）（三）公共秩序保留能否排除国际惯例的适用1、从国际惯例产生方式和特征来看：国际惯例是指产生于国际长期的反复的实践，而不是一国的政治经济、风俗习惯、历史文化的产物。而国内法是一个国家政治、经济、历史风俗习惯等共同影响所出现的产物，使国内法具有十分鲜明的个性特性，而国际惯例则是具有国际性、跨国性的特征。2、从国际贸易惯例的内容来看是在与国家利益无原则利害关系的领域，即国家允许商业社会意思自治的领域发展起来的大多是技术性的法，而不是伦理性的法3、从结果来考虑：除了要考虑个案的结果中相关当事人的利益，而且还更要考虑到国家的长远利益。排除国际惯例从长远来看必将影响到中国在国际贸易中的形象、地位。4、如果说是因经济秩序影响下产生的不合理国际惯例，国家可以应该通过警示等方式向所有有关公民、当事人声明，使其在合同或贸易交往中预先排除这不合理的国际惯例，而不是用公共秩序来进行排除。5、从国际贸易惯例的性质来看，其属于任意法，无需通过公共秩序保留排除其适用（四）公共秩序保留能否排除国际条约中的冲突规范：公共秩序保留排除的应是根据国际条约中的冲突规范指向的外国实体法，而不是国际条约中的冲突规范本身。（五）一国法院是否应对外国的公共秩序也给予充分考虑：从公共秩序的产生、功能设置来看，法院地国没有必要考虑外国的公共秩序，即使考虑外国的公共秩序，也应是在外国公共秩序与本国公共秩序不相违背的情况下，考虑与外国的国际关系的情况下。（六）在排除本应适用的外国法后，可否一律代之法院地法：1、适用法院地法。2、适用与被排除的外国法有密切关系的另一外国法。3、拒绝审判。二、外国法查明的方法：（一）各国的做法1、当事人举证证明。2、法官依职权查明，无须当事人举证。3、法官依职权查明，当事人亦负有协助义务（二）中国（立法晚，在各国立法基础上有更丰富、多种的方法）三、外国法无法查明时的解决方法：（一）各国的做法1、直接适用内国法。2、类推适用内国法。3、驳回当事人的诉讼请求。4、适用与本应适用的外国法相近似的法律。5、适用一般法理。（二）中国（二）救济：1、对第一情况：因为本质上是对内国法的错误适用，所以允许上诉。2、对第二种情况：（1）不允许上诉。（2）允许上诉。3、中国第五章国际私法关系的主体第一节自然人一、国籍（一）概念及法律意义1、国籍：是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。2、法律意义：（1）公法：①享受权利承担义务的前提。②该国对该公民行使外交保护义务的依据。（2）私法：①区别内国人与外国人的标志。②确定是否属于涉外民事关系③确定涉外民事关系主体本国法的依据。（二）国籍取得的方式：1、生来取得：血统主义出生地主义混合主义2、传来取得：婚姻收养申请（三）国籍的积极冲突及解决1、当事人取得的国籍中有一个为内国国籍，则以内国国籍优先。2、当两国籍都为外国国籍①取得在先的国籍优先。②取得在后的国籍优先。③当事人住所或惯常居所所在地的国籍优先。④与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法。中国法:《意见》第211条：有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。（原１８２条）（四）消极冲突及解决：1、以无国籍人的住所地国国籍为其国籍，以住所地国家的法律为其本国法。2、没有住所的，以居所所在地国国籍为其国籍，以居所地国法作为其本国法。（2）船舶、飞行器等交通运输工具：国际上通行适用船旗国法或交通运输工具登记注册地法。（3）与人身关系密切的财产，如夫妻财产制中、继承关系、抚养关系中的动产：3.原、被告都不在我国领域内：①定居A在国内结婚B在国外结婚②未定居:原告或被告原住所地4.原被告一方在国内，一方在国外原、被告分别在国外和我国起诉的，我国有管辖权第十章涉外继承一、涉外继承的法律冲突1、继承人的范围：2、继承人的顺序：3、遗产的分割：4、对遗嘱继承的限制：3、遗嘱的形式：（1）采用区别制：（2）实行同一制：本国法或立遗嘱地法趋势：采用多重准据法原则，尽量使遗嘱方式有效。四、涉外无人继承（一）法律冲突1、国家以特殊继承人的资格取得无人继承财产：死者所属国家或地方团体以特殊继承人资格。2、国家以先占权取得无人继承财产。先占权：为防止个人先占无人继承财产而引起社会紊乱，国家应根据领土主权，以遗产位于该国境内为由取得无人继承财产。（二）冲突的解决1、适用被继承人的属人法2、适用遗产的所在地法（三）我国的规定：《民法通则意见》第191条：在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的无人继承财产1、依中国法解决实体法：《继承法》第32条、1954年《外国人在华遗产继承问题处理原则》第6、7条（1）收归我国公有（2）有外交关系的，在互惠原则下，动产移交给该国驻我国使领馆2、依国际条约解决实体法：《中蒙领事条约》第29条动产中的绝产，可以移交给死者所属国家的领事处理只解决了外国被继承人死亡在中国遗留在中国的财产，没解决中国人遗留在外国的无人继承财产的继承问题和外国被继承人死亡在外国遗留在中国的财产继承问题第十一章国际民事诉讼程序第一节管辖权制度一、国际民事诉讼管辖权的含义及意义一国法院根据法律或国际条约对含有涉外因素的民事案件进行审理、判决的权利或资格。1、是审理案件的前提条件，进而产生诸如司法协助、判决的承认与执行问题。2、直接影响判决结果。3、是国家主权的反映。（二）法国的属人管辖原则：当事人的国籍所属国法院享有管辖权。（三）德国的属地管辖原则：被告的住所地法院享有管辖权。（四）协议管辖制度：（五）专属管辖原则：一国法院对与其本国国家和国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件，具有唯一的管辖权限，从而排除其他国家法院对该民事案件的管辖。三、中国关于管辖权的规定（一）级别管辖基层法院管辖一般的涉外民事案件；中级法院管辖重大的涉外民事案件；（二）地域管辖1、普通属地管辖原则；2、特别的属地管辖原则；3、专属管辖原则；（三）协议管辖限制：1、选择的形式——只能是书面；2、不属于我国法院专属管辖之列；3、不能违反中国关于级别管辖的规定4、选择的管辖法院必须与案件有联系5、对争议性质的限制；（四）推定管辖原则三、诉讼竞合、平行诉讼、双重诉讼定义：相同当事人就同一争议基于相同事实同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现方式：1、双方均作为原告在不同的国家就同一案件提起诉讼。2、原告分别在两个以上国家提起相同诉讼。（二）瑞士、东欧、前苏联：主要依据外国法院所作出的判决能否得到内国的承认，从而确定是否中止本国的审理。第二节国际司法协助一、含义：一国法院或其它主管机关，根据另一国法院或其它主管机关的请求，代为或协助实行跟诉讼有关的如送达文书，调查取证等司法行为。我国的司法协助是广义的司法协助。二、依据：存在条约或互惠关系。没有条约或互惠关系怎么办？“对与我国没有订立司法协助协议的我国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决”（3)该判决不违反我国法律的基本原则或（不危害）我国国家主权、安全及社会公共利益（4）被请求一方法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的提起的案件，已经作出了发生法律效力的裁决或者正在进行审理，或者已经承认了第三国法院对该案件所作出的发生法律效力的裁决（5）裁决的承认和执行有损于被请求一方法律的基本原则、主权、安全或公共秩序