2009年司法考试刑法冲刺阶段考点大预测与高仿真模拟题
2009年司法考试刑法冲刺阶段考点大预测与高仿真模拟题
(常雪峰)
第一讲 刑法概说
〖考点大预测〗
1.刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。
2.刑法的各种解释原则与罪刑法定原则的关系。
3.刑法的管辖权,重点考察刑法溯及力问题。
4.刑法客观主义的判断思维。
〖模拟题〗
【例1】关于罪刑法定原则,下述案件说法正确的是( )
A.既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义,就意味着总有部分法益侵害行为不可能收到刑罚的处罚;
B.刑法第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”该款中的“强制措施”包括治安拘留。
C.刑法第241条第2款规定:“收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,定强奸。”这里的“发生性关系”包括“性交之外的猥亵行为”。
D.刑法第29条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“犯”是指“犯罪既遂”,该种解释违反了罪刑法定原则。
E.刑法第124条第1款规定,破坏广播电视设施、公用电信设施、危害公共安全的,处3年以上7年以下有期徒刑;造成严重后果的,处7年以上有期徒刑。第2款规定,过失犯前款罪的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑或者拘役。该条规定的“过失前款罪的”只包括已经造成严重后果的情况。
F.刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪,但是没有规定抢劫国有档案罪,根据罪刑法定原则,抢劫国有档案的的行为无罪。
第二讲 构成要件该当性
〖考点大预测〗
1.结果加重犯的限制:对象限制、基本行为限制、加重结果限制、因果关系限制、量刑限制;
2.相当因果关系说;
3.结果必然发生、结果可能发生与因果关系的判断;
4.不作为的判断;
5.行为对象与相关概念的辨析;
【例2】关于“不作为”问题,下列说法正确的是()。
A.不纯正不作为犯,是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。纯正不作为犯违反命令规范,其处罚依据是刑法分则明确规定的,但是,处罚不真正不作为犯没有实质根据,有违罪行法定;
B.警察甲在自己家里看到歹徒疯狂用刀砍杀自己的妻子,在想到妻子已经发现了自己“包二奶”的情况,如果救助妻子可能会身败名裂后,悄悄离开家,故意不解救妻子,最终导致妻子被杀,警察甲构成不作为故意杀人罪;
C.消防队员接到救火报告后,基于泄愤报复等恶意,明确拒绝前往火灾现场,导致重大人生、财产损害的,成立不作为的放火罪;
D.医生接到病人的求助电话,拒不出诊救助危急病人,进而病人死亡的,医生构成不作为的故意杀人罪;
E.在寒冷的冬夜,甲在人迹罕至的山路上交通肇事后,下车查看被害人后,发现被害人流血不止,如果不送往医院很快就会死亡。甲发现四处无人,感到在这样的冬夜根本不会有车辆从这里经过,自己逃逸后也不会有人发现,但是如果自己将被害人送往医院可能要赔偿给被害人一大笔钱,想到自己如果救助被害人今后可能面临的沉重负担,甲匆忙逃逸。受害人在一小时后被冻死,甲构成不作为的故意杀人罪。
F.出租车司机见酒后上车的乘客沉睡,不可能辨明意欲前往的方向,即将其抱下车,置于偏僻的路边,致使醉酒者冻死的,出租车司机成立不作为的故意杀人罪;
G.饭馆老板A发现有顾客在店内发生口角,后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时,不予阻止,也不及时向警察报告,最后被害人受重伤的,A成立不作为的故意杀人罪;
H.甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭,就好心请他到自己家里吃饭,结果乙进入房间后,甲发现乙是身体极为虚弱的需要照料的人,但未对之进行照料,4小时后才将乙抱出房间,放到过道内,乙2小时后被他人发现,送到医院后很快死亡,甲构成不作为的故意杀人罪;
I.探险活动的共同体“驴友”甲、乙、丙、丁发现戊摔伤后为了不耽误旅游行程而完全不管不顾,自行撤离的导致戊死亡的,甲、乙、丙、丁均构成不作为的故意杀人罪;
J.甲在长期雇用的保姆发生严重疾病时,拒绝将其送到医院治疗,导致其错过救治的最佳时机而死亡,甲构成不作为的故意杀人罪;
K.甲为了抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害,乙奋力反击,当场将甲打成重伤(有过失或者无任何过失)。乙发现甲躺在地上,流血不止,非常痛苦的呻吟,但是没有对价实施任何救助行为,而径直离开现场,4小时后,甲死亡。乙因其先行行为对甲负有作为义务,成立不作为的故意杀人罪;
L.深夜,犯罪人盗掘古墓葬时,将他人的农舍挖垮,并将房主埋在瓦砾中,在主人呼救,盗掘者救助十分容易的时候,盗掘者为了逃避法律追究,逃离现场,致使房主死亡,盗掘者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意杀人罪;
M.行为人甲故意重伤他人,在造成重伤结果并有死亡危险的情况下(如流血不止),甲扬长而去,被害人1小时后流血过多而死亡,甲构成故意伤害罪和不作为的故意杀人罪;
N.行为人甲的过失行为造成了A重伤(已经构成犯罪),同时产生了生命危险,乙故意不救助因而导致A死亡的,甲构成不作为的故意杀人罪;
【例3】关于行为对象,下列说法正确的是( )。
A.赌博罪中的赌资是行为对象;
B.销售伪劣产品犯罪、使用假币罪、假冒注册商标罪中,伪劣产品、假币、假冒的注册商标是行为对象
C.使用伪造的信用卡进行诈骗时,伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物,但也是行为对象;
D.每个犯罪都只有一个行为对象;
【例4】关于结果加重犯问题,下列说法正确的是()。
A.行为人A对被害人B实施了伤害行为,由于B重伤,不能回家照料家中的母亲,致使自己的母亲饿死,对A认定故意伤害致死。
B.行为人A对被害人B实施伤害行为,虽然没有发生对象错误和打击错误,但明知自己的行为会伤害C而仍实施伤害行为,造成C死亡的,对A应认定故意伤害致死。
C.行为人在夜间入户抢劫,在劫得财物后仓皇而逃,在逃跑过程中过失将被害人家中睡在地上的婴儿踩死。对行为人可以适用抢劫致人死亡的法定刑。
D.张某和王某因争车位发生争执,两人在车棚顶上发生争执,在厮打过程中,两人从车棚顶摔下,导致王某颈椎脱位并骨折,呼吸系统衰弱,最终死亡。对张某可以适用故意伤害致死的法定刑。
E.强奸妇女致使被害妇女与其丈夫离婚的,可以认定刑法第236条的“其他严重后果”。
F.A在抢夺B数额较大的财物时,过失导致B的身体轻伤,认定A犯抢夺罪,适用“严重情节”的刑罚;
G.行为人实施了强奸行为后,被害人自杀身亡的,应认定为强奸致人死亡;
H.行为人对他人实施暴力造成重伤后,随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死,由于基本行为与死亡结果不存在因果关系,不能认定故意伤害致死,只能认定故意伤害罪与失火罪(或过失致人死亡罪);
I.在放火案件中,放火行为必然导致消防人员的灭火行为,故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的,具备直接性要件,应认定为放火致人死亡。但是,如果消防人员对情势判断失误,异常灭火行为导致自身死亡的,则不宜将该死亡结果归责于放火者。
J.绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为,必然引起警方的解救行为,故正常的解救行为造成被害人伤亡的,具备直接性要件,应将伤亡结果归责于犯罪人。但是,如果警方由于判断失误,导致其解救行为造成人质死亡的,则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡;
K.行为人进入普通住宅后,以为墙上挂的是普通绘画而实施盗窃行为,结果盗窃的是价值连城的世界名画的,对行为人应适用“盗窃数额特别巨大”的法定刑。
L. 遗弃致人死亡的,加重处罚。
【例5】关于结果加重犯的量刑问题,下列说法正确的是()。
A.抢劫致人死亡的(含故意与过失),处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中,死刑只能分配给故意的结果加重犯,不能分配给过失的结果加重犯。
B.强奸致被害人重伤、死亡或者其他严重后果的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中,死刑不能分配给致人重伤的情形。
C.抢夺公私财物,数额巨大或情节严重的,处3-10年有期徒刑,并处罚金。行为人在抢夺数额较大的财物过程中过失致人重伤,属于“情节严重”,但是,抢夺数额较大的财物和果实致人重伤的法定最高刑均为3年,因此只能适用3-6年的法定刑。而不能适用7年以上的法定刑。
【例6】甲在与乙发生口角后,对准乙的胸脯轻轻的打了一拳,乙倒地后抽搐,送往医院途中死亡,后查明,乙是因为受刺激,心脏病发作而死,乙的邻居都知道乙的疾病,但是甲对此毫不知情。
1、根据相当因果关系的客观说,甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系?
2、根据相当因果关系的主观说,甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系?
3、根据相当因果关系的折中说,甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系?
4、试问行为人甲的罪责?
【例7】关于相当因果关系,下列说法正确的是()。
A.乙欲杀其仇人苏某,在山崖边对其砍了7刀,被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡,遂离去。但苏某自己醒来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系;
B.甲欲杀乙,在河边对乙猛砍数刀,乙重伤昏迷,甲以为乙已经死亡,遂将其扔到河里,然后离去,15分钟后,乙被溺死,甲应对乙的死亡结果负责;
C.丙追杀情敌赵某,赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵,偶然见赵慌不择路,在丙尚未赶到时,即向其开枪射击,致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系
D.A重伤B,B住院时地震死亡,A不应对B的死亡结果负责;
【例8】关于不作为犯和结果加重犯及其他情况的因果关系问题,下列说法正确的是()。
A.根据刑法第416条的规定,对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员,在接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到他人的举报时,如果对被拐卖、绑架的妇女、儿童进行解救,就不会造成严重结果,此时就可以认定不解救行为与危害结果之间存在因果关系。
B.张某故意伤害李某,并导致其重伤,李某在医院治疗期限,医生手术上有些微失误,李某的伤口感染死亡,张某需要对李某的死亡结果负责;
C.甲入室抢劫,乙按照甲的安排在室外望风,甲在翻入被害人H家里后,发现H及妻子S均在家里,甲在主卧室制服被害人S后,到处搜寻财物。甲在使用暴力压制另一名被害人H的过程中,遭遇被害人反抗并大声呼救,即将H砍死。事后,甲、乙二人携带赃物仓皇逃跑,甲对乙隐瞒了杀人的事实,乙要对H的死亡承担刑事责任;
D.某毛笔制造工厂老板,将一些中国山羊毛笔交给女工加工,根据规定,加工前这些毛笔必须消毒,但老板没有这样做,四个女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现,即便使用所规定的消毒剂消毒,仍无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒。如果老板明知有病毒仍让工人加工制作上述毛笔,成立故意杀人罪(未遂);如果老板没有消毒的行为是过失,则老板无罪;
E.医生甲在知道病人乙对奴佛卡因过敏的情况下,为乙注射了可卡因,结果造成了病人的死亡。如果能够确定注射同样剂量的奴佛卡因病人必死无疑的话,就可以排除医生的行为与病人死亡之间的因果关系。
F.玩了一夜麻将的司机A因过于疲劳,驾驶面包车在高速公路上突然停车睡觉,以130公里/小时超速行驶的另一大货车司机B急忙刹车,仍然发生了相撞事故,并导致A及同车的C、D、E共四人死亡。但是,假设B以低于限速的100公里/小时的速度行驶,由于A停车过于突然,B还是有极大可能会撞死A等四人。B不应当承担交通肇事罪的刑事责任;
G.卡车司机甲未保持安全距离,而超越一辆自行车,车间距离只有75公分。在超车时,原本已经酩酊大醉的骑自行车者乙,因为醉得厉害而瞬间向左闪,以至于跌落于车座后轮底下被车碾过。事后确定,即使司机审慎地履行注意义务,保持安全距离,以乙酩酊大醉的程度,车祸仍然可能发生,甲的行为与被害人的死亡结果没有因果关系;
第三讲 违法性
〖考点大预测〗
1.正当防卫的起因条件、时间条件、限度条件、对象条件
2.特殊防卫权的行使限制
3.被害人承诺的承诺权限和错误问题
【例9】关于正当防卫的起因条件,下列说法正确的是()。
A.甲运输毒品,乙明知甲实施犯罪,认为自己“黑吃黑”,甲也不敢报案,就着手实施暴力抢劫甲的毒品,乙的行为是否属于不法侵害,甲能够进行正当防卫;
B.甲偷越国边境,乙将其打成轻伤,乙成立正当防卫;
C.甲进行非法经营,乙将其打成轻伤,乙成立正当防卫;
D.A和B在公园公然进行性交,C将A达成轻伤,C成立正当防卫;
E.甲盗窃金融机构,储户A将其打成轻伤,A成立正当防卫;
F.A假借省委名义向官员B寄信,试图敲诈B的现金。B对此非常恼火,在想方设法得到A的地址后,指使C带领三名下属冲入A家中,将A关在室内,把其打得头破血流。A情急之下,拼命反抗。C等人见A居然敢反抗,下手更狠,A由此受重伤。C等人遂离开现场。事后,BC主张:A是敲诈勒索,BC是正当防卫,而且A反抗,C可以进行正当防卫,无需对A的重伤结果负责。BC的辩解是正确的。
G.司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车,但有一个6岁的小孩飞奔过来,出现在车后,对此意外事件,行为人额可以进行正当防卫;
H.刑满后不予释放的行为是一种不作为的不法侵害,被关押者可以进行正当防卫。
【例10】关于正当防卫的时间条件,下列说法正确的是()。
A.甲男非法拘禁乙妇女数十天,强奸数次,某天乙乘甲昏睡之际杀死了甲,乙的行为成立正当防卫;
B.女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某,张某顿时起了淫心,要求与李某发生性关系,遭拒绝后,张某拔出柴刀进行威胁,并强行奸淫了李某。强行奸淫后,张某穿裤子时,李某用柴刀朝张某的头部连砍两刀致其重伤,然后急忙逃走。李某的行为构成正当防卫;
C.设立防卫装置防卫将来的不法侵害,属于事先防卫,不构成正当防卫。
D.甲在某写字楼安置了定时炸弹,定时炸弹将于10分钟后爆炸,此时,紧急疏散楼上的2000名工作人员已经来不及。乙发现甲安装炸弹后用刀顶着甲说:“我每数一下,如果你不说出炸弹的位置,我就会砍掉你的一个手指。”在乙砍掉甲的第九个手指的时候,甲说出了炸弹的准确位置,避免的炸弹的爆炸。乙的行为成立正当防卫。
【例11】关于正当防卫的对象条件和限度条件,下列说法正确的是()。
A.不法侵害人A基于伤害的意思,使唤B豢养的狼狗攻击C,C情急之下将B的狗踢死,C的行为成立正当防卫;
B.不法侵害人A伤害B,B情急之下一脚踹开C的房门,导致C的房门毁坏,对B的行为如何处理?
C.特殊防卫权没有必要限度,因而不存在防卫过当问题;
D.根据《人体重伤鉴定
标准
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》的规定,“任何一手的拇指缺失超过指间关节”即构成重伤,当不法侵害人意欲使用暴力切掉被害人的拇指时,被害人可以行使特殊防卫权;
【例12】关于特殊防卫权问题,下列说法错误的是()。
A.刑法第20条第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架罪”既可以指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段;是行为的性质不是罪名。“抢劫”包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪;强奸包括拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的情形;杀人、抢劫都包括转化犯的情形;但是,该条的“抢劫”不包括“携带凶器进行抢夺”的情形。
B.在抢劫的场合,不法侵害人的行为已经实施完毕,但是权利人采取措施仍可以挽回损失的,可以视为不法侵害尚未结束,权利人可以进行普通防卫。但是,由于不法侵害的高度紧迫性已经丧失,暴力对防卫人人身安全的高度威胁已经消除,所以不可进行特殊防卫,否则负防卫过当的责任。
C.利用权势,胁迫被害人进行强奸,冒充被害人的丈夫的强奸,以治病为名实施强奸,均不可以进行特殊防卫;
D.A和B同是乘坐火车的旅客,在火车上相邻而坐,但是相互之间不认识,A发现B很有钱,便乘B上洗手间的时候往B食用的八宝粥中投放麻醉剂,B回来后食用了八宝粥,10分钟后昏睡。A试图拿B的皮包。此时目睹了整个过程的C拿出随身携带的一把水果刀刺向A,边刺边说:“杀死你这个抢劫犯。”C不可以适用刑法第20条第3款;
E.出租车司机甲在被伪装成乘客的歹徒乙以刀威逼索要财物时,迅速将车停下并奋力反抗,两人滚出车外。司机甲将刀夺过来并将歹徒扎伤,乙见势不妙,抽身上车准备开车逃跑。甲追上前,一刀将乙扎死。甲的行为不可以适用特殊防卫权;
F.刑法20条第3款中的“行凶”指使用凶器;
【例13】关于被害人承诺,下列说法正确的是()。
A.甲(妇女)以为与乙发生性关系,乙便会给自己丈夫调动工作;但是发生性关系后,乙并没有给其丈夫调动工作,乙构成强奸罪。
B.甲骂了乙的女友丙,丙要乙痛打甲一顿,乙找到甲说:“你就让我打你一顿吧,这样我就可以在我女朋友面前吹牛我胆大,她就可以很快与我结婚了,你知道我已经追求她八年了,她总嫌我胆小不想嫁给我,我会为此给你五千块钱的。”甲想五千块钱不是一个小数目,于是让乙把自己打了一顿。结果乙把甲打的鼻青脸肿后,一分钱不给,甲被乙骗了。乙构成故意伤害罪;
C.甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服,就威胁乙说:“你必须把这套西装烧掉,否则我就把你贪污的事情告诉法院” 乙说:“那你烧掉好了。”甲成立故意毁坏财物罪;
D.甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服,就威胁乙说:“你必须把这套西服烧掉,否则我不与你结婚!”乙说:“那你烧掉好了。”甲得到乙的承诺后烧掉了乙的高级西服。甲构成故意毁坏财物罪;
E.甲妇女对乙男说自己发生火灾的汽车里在哭喊的是自己的婴儿,甲明知会烧伤乙,却让乙去救,乙同意后负伤救出的却是甲的爱犬。甲成立故意伤害罪的间接正犯;
第四讲 有责性
〖考点大预测〗
1.间接故意与过于自信的过失的区分;
2.直接故意与间接故意的区分;
3.犯罪过失的认定:注意义务;
4.事实错误的认定:法定符合说与具体符合说
5.原因自由法理
【例14】以下构成间接故意的是()。
A.甲乙丙是擦高楼玻璃的工友。甲在楼顶看护绳索,乙丙在同一条绳索上施工。甲欲杀死乙,却不愿看到丙死亡,不过最终仍解开绳索,乙丙摔死。甲对丙的死亡在主观上是间接故意;
B.A女与B女以及其他朋友在一起玩耍时,B女借用A的手机打电话。后来,A的手机不见了。几天后,A听说B现在用的手机与她丢失的一样,便怀疑B偷了她的手机。A与女友Y等5人多次追问B,并要她承认偷了A的手机。但B一直不承认。某日凌晨2时左右,A与L等人在一酒吧间见到B时,A、L等人又追问B,逼迫其承认偷盗行为。B在众人的追问下
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示:“为了证实我没有偷她手机,我可以去跳崖,以表明我的清白。”A便说:“你敢去跳,我就敢打车送你去”说完,A出钱,便同B、L等人坐两辆出租车,送B来到山崖边。山崖离地面高达数十米。B走到崖边,欲跳时,被同来的其他人拉回来。A对旁人说:她不会跳下去,只是做个样子吓唬我罢了。于是,B再次走到崖边,纵身跳下。A等人见B跳崖后,慌忙跑到山下,四处进行寻找搜救,未果。两天后,发现了B的尸体。经法医鉴定,B系生前高坠死亡。A构成间接故意杀人罪;
C.某煤矿的隧道地下浸水,岩石松动,随时有可能塌方,A为将机械抢救出来,下令工人冲进隧道抢运,这时发生塌方,致数人死亡,A构成间接故意;
D.均有醉意的两位老人甲与乙,决定比试武功,先由甲向乙的胸部推一掌,乙后退了几步,随即向甲的胸部推一掌,甲招架不住,被迎面推到在路边的稻田里,乙顺势扑在甲身上,甲用左手卡乙的颈部,用左手抓乙的面部。乙也不甘示弱,用右手推挡甲的左手,用左手卡甲的颈部,结果甲被卡死。乙的心理状态是间接故意;
E.在射击表演中未受过专门训练的甲与人打赌,射击演员头顶的酒杯而击中演员,甲是间接故意杀人;
【例15】以下案例,成立过失犯罪的是()。
A.A开车正常行驶,车轮压起石子,该石子碰巧砸中路旁骑车的B的脑袋,导致起摔倒后脑溢血死亡,A构成交通肇事罪;
B.甲的女儿(7岁)撒谎,甲便用一根竹片抽打乙的臀部,甲每抽打一次便问一声:“还撒谎吗?”乙只是哭而不回答,甲便继续抽打。大约抽打了30几下,甲听不到乙的哭声便住手,并将乙抱到床上。20分钟后发现乙死亡。甲构成过失致人死亡罪;
C.手术小组的主刀医生A注意到他的某个助手B未按照医院的规定对手术刀进行消毒就直接手术的,并未进行阻止,导致病人C术后伤口感染,最后造成重伤结果的,A违反注意义务过失致人重伤;
D.甲在抓取武器时,还不清楚是射击还是只想威胁被害人,但是脱手扣动扳机,子弹打中被害人,甲构成过失致人死亡罪。
【例16】关于事实认识错误和法律认识错误问题,下列说法正确的是()。
A.A故意伤害B,导致B重伤昏迷。B的仇人C经过现场时,以为B已经死亡,就以侮辱的故意肢解B的“尸体”,事后证明,B因C的肢解行为而死亡,C成立侮辱尸体罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯;
B.甲以为留在长途汽车坐椅上的高级皮包时刚下车的乙的遗忘物,于是拿起来提前下车逃走了,但是,该皮包是汽车尾部卖票的售票员丙暂时放置在座位上的财物,甲想犯侵占罪,实施了盗窃罪,在重合范围内成立侵占罪;
C.甲盗窃了博物馆例的禁止出口的珍贵文物,然后将该文物私自赠送给外国人。甲知道自己的行为属于盗窃,但没有也不可能认识到其行为违反了刑法第325条关于禁止私自向外国人赠送禁止出口的珍贵文物的规定,甲只需承担盗窃罪的罪责;
D.根据刑法规定,对入户抢劫本应适用加重法定刑,但行为人在行为时误认为对入户抢劫仅适用基本法定刑。对行为人需适用加重法定刑;
【例17】下列说法正确的是()。
A.甲明知自己酒后思维模糊,会陷入“发飙”的状态,为杀害乙而喝酒壮胆,结果在酒后头脑不清的状态下杀死了乙。甲成立故意杀人罪。
B.出租车司机A明知自己每天早晨5点出车,不然家庭经济无法支撑,但仍然和朋友打麻将到4:50,然后匆匆开车出门。在一个立交桥上,一贯自恃驾驶技术高明的A深感疲惫,实在睁不开眼,汽车向下滑落,将行人BC撞死。A成立交通肇事罪。
C.甲没有驾驶执照,却在马路上驾驶汽车,行至一拐弯处时,因为缺乏驾驶技能,没有避免结果的发生,导致5人死亡,甲构成交通肇事罪
D.乙持有驾驶执照,在驾驶面包车时,让6岁的儿子丙坐在副驾驶的座位上,行至某商店门前,乙停车购物,但没有熄灭发动机,丙便驾驶面包车前行。乙发现后大叫,急忙从商店跑出试图避免结果的发生,但由于车速过快,丙不能避免结果,导致3人死亡。丙对死亡结果负过失的责任。
【例18】关于故意的认识内容,下列说法正确的是()。
A.成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,要求行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得;
B.根本不识外文的人贩卖英文淫秽小说,虽然行为人不知道其贩卖的是淫秽物品,只要其知道一般老百姓都知道该书是黄色书籍就构成贩卖淫秽物品罪。
C.盗窃罪中“多次盗窃的”、丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”不是故意的认识内容
D.只有当行为人认识到客观构成要件事实,同时认识到并无违法性阻却事由时,才能确定行为人具有犯罪的故意,否则不能认定故意。
第五讲 未完成犯罪形态
〖考点大预测〗
1.犯罪预备的认定
2.“着手”的认定
3.犯罪未遂、犯罪中止的认定与区分
【例19】关于犯罪预备,下列说法正确的是()。
A.犯罪人商议准备成立恐怖组织的,为犯罪预备;
B.甲妻常赌,不回家,甲在沈阳闹市区胸口挂一块牌子:“找妻子李艳,三日内找不到,吾必杀人。”甲的行为构成犯罪预备;
C.甲想杀乙,按照计划先买一支枪,但没钱,为挣钱而打工,因其他行为而被抓获,供认打工的目的在于买枪杀人,打工行为属于犯罪预备。
D.甲想用农药杀丙,乙受托为甲买来农药交给甲。数日后,甲后悔,将农药丢弃。甲是预备阶段的中止犯,乙是犯罪预备。
【例20】关于“着手”问题,下列说法正确的是()。
A.使用枪支故意杀人的场合,掏枪是预备,瞄准才是着手;
B.为入室盗窃而撬门的,撬门只是预备,入室后开始物色财物才是着手;为盗窃车内财物而撬车门的,撬动车门时就是着手;
C.诬告陷害罪,捏造事实是预备,告发是着手,有关机关收到并可能立案进行调查的,是既遂;
D.保险诈骗罪,向保险公司提出索赔要求,才是着手;
E.放火罪,引燃目的物是着手,独立燃烧是既遂;
F.抢劫罪,开始针对被害人实施暴力、胁迫,或开始针对财物实施强取是着手
G.罪犯为了到某偏僻场所抢劫出租车而带着凶器上车,司机驾车前行途中遇到警察检查时,罪犯因为形迹可疑而罪行败露的,只成立抢劫罪预备。
H.甲让5岁的乙去某人家中盗窃财物,甲唆使乙去盗窃,乙前往某人家中的时候就是盗窃罪的着手。
I.为杀人而喝酒壮胆,但是喝醉后即昏睡沉沉,只成立故意杀人的预备。
【例21】以下成立犯罪未遂的是()。
A.甲翻越院墙进入乙家盗窃,发现乙有一个密码的大皮箱,但无法打开,于是,甲将皮箱搬离乙的卧室,藏在乙家院内的角落处,用树枝将其掩盖起来,想等明天晚上带上利刃再来割开皮箱,次日上午,乙回家后发现皮箱被盗,四处寻找,在院墙角落发现皮箱。
B.扣动枪支的扳机,但是子弹在此前被他人意外卸掉了;
C.黑夜里,对准被害人一直睡觉的床铺开枪,但是被害人在3分钟前起身上厕所;
D.把手伸到被害人口袋中扒窃财物,但是被害人的钱包在一小时前已经被其他扒手偷走了;
E.对被害人投毒,但是事后鉴定,毒药的计量太少,绝对不可能造成死亡结果的;
F.对准被害人的胸部射击,当子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上,被害人毫发无伤的。
G.B从欧洲旅游回来,送给多年的好友A一块金表。A生性多疑,在接受了B赠送的金表后,因为该表同国内销售的同款名表在外观上有极小的差别,就怀疑有假。A便花言巧语欺骗第三人C,将其以名表的价格(2万元)卖给C。事后鉴定,该表是货真价实得名表。
H.(2)行为人误以为寺庙的香灰可以作为毒药杀人而投放到被害人食物中的。
【例22】【中止的时间性考察】以下成立犯罪中止的是()。
A.罪犯A为了杀害仇人B,趁B毫无防备之际将B推下山崖。3小时后,A下山时回家,发现滚下山崖的B流血不止,情状惨烈,就出于同情将其送回家。医生经过治疗,B在三个月后康复出院。
B.甲枪中有两发子弹,对准仇人乙开枪,但第一枪致乙轻伤后,被害人求饶,甲将乙送往医院,甲成立犯罪中止;
C.甲打完了所有的子弹均没有打中被害人,甲想,今天点背,不打了,甲成立中止。
D.甲第一枪打中被害人后,被害人流血不止并可能导致死亡结果的,甲停止打第二枪的成立犯罪中止
E.甲第一枪没有打中,甲不知自己的枪中还有子弹,停止侵害的成立犯罪中止?
【例23】以下成立犯罪中止的是()。
A. A在B的家中盗窃财物,见门外有巡警C经过,认为即使继续实行盗窃,警察也不一定发现;但是如果携带赃物出门,有可能被C抓捕,就停止实行而逃走了。
B.A精心准备凶器,深夜潜入金融机构盗窃,但站在保险柜前试了几下,就发现这种新型保险柜用自己携带的工具完全无法打开,而离开现场;B以伤害的意思与他人打斗,不久发现对方的打斗技巧远比自己高,继续争斗只会吃亏,便逃走。
C.甲基于杀人的意思砍杀乙,后乙重伤,甲见乙十分痛苦,就送乙去医院。后由于医生的重大过失,乙死亡。
D.犯罪人准备到被害人家中盗窃金银首饰,但翻箱倒柜,没有找到一件宝物,只有十几件价值100元的衣服,就悻悻离开现场。
E.强盗在他的被害人的钱包中只翻到了5元钱,他把钱包返还给被害人并说:“忘记这件事吧,你比我更需要这5元钱”。
F.甲入室准备盗窃被害人乙的名贵手表,但在物色到财物以前自动放弃犯罪的,事后证明乙数天前已经带着这块手表出国。
G.侵入住宅准备行窃,但一有风吹草动,就以为警察到来,停止犯罪的。
H.行为人侵入某宅行窃,忽见风扫落叶如飞絮,顿觉人生虚幻无常,而中止犯罪的。
第六讲 共犯形态
〖考点大预测〗
1.必要的共犯
2.共犯与正犯的认定
3.相续的共犯
4.教唆犯、帮助犯的认定
5.共犯的脱离(中止)的认定
6.共犯与身份
7.不作为与共犯
【例24】关于聚众犯罪中只处罚首要分子的,下列说法正确的是()。
A.聚众扰乱社会秩序罪
B.聚众淫乱罪
C.聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪
D.聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪
处罚首要分子和其他积极参加者
(1)聚众扰乱社会秩序罪;
(2)聚众冲击国家机关罪;
(3)聚众冲击军事禁区罪;
(4)聚众扰乱军事管理区秩序罪;
(5)聚众斗殴罪;
(6)聚众哄抢罪。
只处罚首要分子
(1)聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;
(2)聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。
(3)故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,毁坏或者抢走公私财物的。
处罚首要分子和多次参加者
聚众淫乱罪
处罚所有参加者
聚众持械劫狱罪
【例25】关于必要的共犯问题,下列说法正确的是()。
A.甲购买淫秽物品,预付现金,反复让对方提供淫秽物品供自己选择,与对方联络让其送货上门的,构成贩卖淫秽物品牟利罪的帮助犯或教唆犯;
B.嫖宿幼女罪不处罚幼女
C.枉法裁判罪的受益人与枉法裁判者如果事先有沟通构成共犯
D.破坏军婚罪不处罚现役军人的配偶。
【例26】关于共犯和正犯问题,下列说法正确的是()。
A.甲隐瞒强迫丙卖淫的事实,教唆乙强奸丙,以迫使丙最终卖淫,乙果然实施了强奸行为的,甲乙在强奸罪的范围内成立共犯,但甲最终定强迫卖淫罪。
B.A(25岁)指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物,A可以构成抢劫罪的教唆犯,B是抢劫罪的正犯,但B因为不具有刑事责任年龄而不罚。
C.具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B,令其注射给病人C,由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异,B稍加注意即可发现,但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射该针药,导致C死亡。被利用者构成医疗事故罪,利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。
D.A有传播淫秽物品牟利的目的,但其隐瞒牟利目的,说服B传播淫秽物品,直接传播者B因为欠缺主观要素而不符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件,只能成立传播淫秽物品罪;A成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。
E.A出于杀B的目的,知道B正好在某屏风后,就指使C向该屏风开枪,不知情的C一枪打坏了屏风,同时也打死了B。尽管C有毁坏财物的故意,但没有杀人的故意,就杀人而言,C只是工具,A构成故意杀人罪的间接正犯。
F.丈夫A和妻子B吵架后离家出走,有杀人故意的邻居C告诉B:“你假装上吊,我马上打电话给A回来看看,吓吓他,让他以后不敢和你争吵。”B听从了C的意见,但C没有救B,B很快吊死,C属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。
G.不具有证人身份的A和不具有证人身份的B多次进行谋议,但最终对司法机关做虚假陈述的是B,只有B构成正犯,A构成教唆犯,不构成共谋共同正犯。
H.没有国家工作人员身份的妻子A指使担任国有公司财务经理职务的B做假账,非法占有公共财物的,A构成贪污罪的教唆犯,但不构成间接正犯。
【例27】关于共同正犯,下列说法错误的是()。
A.有杀人意思的A分别和B、C、D联系,要求并指挥他们共同实施杀害E的行为,B、C、D到达现场后同时举刀砍杀E,BCD三人相互之间欠缺意思联络,但也成立共同正犯,而非同时犯。
B.在甲的杀人行为已经实施了一段时间之后,乙参与了进来,与甲有意思联络,共同对丙实施了暴力行为。但丙究竟是乙参与犯罪之前死亡还是之后死亡,无法查清的,甲成立故意杀人既遂,乙成立未遂。
C.甲乙共谋杀害丙,甲
说明
关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书
用刀杀丙,乙说用毒药更为有效,第二天,甲独自用毒药毒死了丙。甲乙构成共谋共同正犯。
D.甲下定决心要去盗窃丙的财物,便找乙详细讲述自己的犯罪计划,邀请乙同行。乙告诉甲既然盗窃的财物较多,“最好带一个大的口袋”。甲果然准备了一个大口袋。第二天,甲无法找到乙,便自己带着大口袋盗窃既遂。乙构成共谋共同正犯。
E.甲对乙说:“如果你杀了丙,我给你5万元钱”,乙听后一言不发,杀害了丙,则甲为共谋共同正犯。
F.AB经过谋议后,以杀人的意思同时对C开枪,但A打中了C身旁价值高昂的观赏狗,B的子弹根本无法发射,AB成立故意杀人未遂。
G.AB共谋抢劫,A堵住一个死胡同的路口,B对误入该胡同的C进行抢劫,在C反抗时,B故意杀死了C。B属于抢劫致人死亡,A也要对C的死亡负责。
H.甲乙共同绑架丙,乙在事后看管丙的时候,将丙绑的过紧,导致其窒息死亡,由于甲对该行为有预见可能性,甲也应当对丙的死亡结果负责。
【例28】下列说法正确的是()。
A. AB入室盗窃,A取得财物先行离开,B被回家的主人发现时为脱身而将主人打成重伤的,B是抢劫罪的正犯,但A只构成盗窃罪的共同正犯。
B.AB事先商议,如果盗窃难以脱身便殴打被害人,AB入室盗窃,A取得财物先行离开,B被回家的主人发现时为脱身而将主人打成重伤的,AB构成抢劫的共犯。
C.甲乙共谋抢劫,甲携带凶器,乙对此不知情,甲构成抢劫罪的正犯,乙构成抢夺罪的共同正犯。
D.AB经过共谋后实施抢劫行为,A在室外望风,B入户抢劫,对AB都要适用入户抢劫的法定刑
【例29】以下说法错误的是()。
A.甲组织他人卖淫,乙帮助甲,乙构成组织卖淫罪的帮助犯
B.甲是现役军人,乙煽动甲的连队逃离部队,甲逃离。甲构成军人逃离部队罪,乙构成军人逃离部队罪的教唆犯。
C.本犯自己毁灭、伪造证据的不成立犯罪,本犯以外的人帮助本犯毁灭、伪造证据的也不成立犯罪。
D.卖淫不是犯罪行为,引诱教唆他人卖淫的也不构成犯罪
E.吸毒不是犯罪,教唆他人吸毒的也不是犯罪。
【例30】关于教所犯的认识,下列说法正确的是()。
A.甲为干扰丙的正常生活,知道丙的家中一贫如洗,仍教唆乙去入室偷丙的财物。甲构成教唆犯。
B.A为了考验C的胆量,教唆B用枪杀害C,但在B着手实行前,将B枪中的子弹全部卸掉,A构成教唆犯。
C.甲知道丙家中一无所有,教唆乙入室盗窃丙的财物,在丙入室前的一个小时,丙偶然将财物放在室内,乙盗窃得手的,甲成立盗窃罪的教唆既遂;
D.A教唆B用枪杀害C,但在B着手实行前,将B枪中的子弹全部卸掉,但根据B的计划,一旦子弹无法射中C,就用枪托砸C的脑袋,C仍然有收到侵害的高度危险性,A成立教唆犯。
【例31】关于帮助犯,下列说法错误的是()。
A. A准备进入B家中盗窃,找C绘制B家中的房间分布图。但A到现场后,根本没有使用图纸就顺利得手。B不成立帮助犯
B.甲为盗窃乙的财物而委托丙望风,在甲入室之后的第5分钟,丙因为心脏病发作而陷入昏厥。不知情的甲在30分钟后盗窃既遂。丙成立帮助犯。
C.即将离职的甲在审查购货
合同
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时,发现合同中设置很多陷阱的乙明显具有诈骗意图。但对公司心怀不满的甲并未声张,乙顺利诈骗甲公司财物50万元。甲的行为使得乙的诈骗行为更为容易,构成片面帮助,可以成立合同诈骗罪的片面帮助犯。
D.王某在邻居成某提出“患感冒,需要借用医保卡买药”的要求之后,将自己的医保卡借给成某,成某用该医保卡骗取保险金数十万元。王某成立诈骗罪。
E.出租车司机A在得知BC将到某地杀人时,仍然将BC拉到指定的地点。A构成故意杀人罪的帮助犯
F.农资公司经理D将剧毒农药卖给农民E,E投毒杀死了F。D对他人可能实行犯罪缺乏明确认识,不成立帮助犯
G.某快餐店店主G明知H开设赌场,仍然按照H的要求每天为该赌场送盒饭。G的行为属于社会观念可以容忍的行为,不能认定有明显的法益侵害性,不成立帮助犯。
【例32】关于共犯的中止问题,下列说法正确的是()。
A.甲、乙共谋伤害丙,着手实施前,乙因为害怕而脱离共犯关系,甲单独将丙达成重伤。乙没有将中止的意思告诉对方,没有得到对方的同意,不成立共犯的脱离,仍然成立共谋共同正犯既遂而非中止。
B.M和Q在堤边散步,偶遇往日同伙前往堤边准备抢劫作案,同伙邀其加入,M和Q先是答应,后同伙中有一人提出堤边只有一个作案对象,参加的人太多,分赃太少,M和Q遂提出不参与。其他同伙往前一段抢劫作案后,重回原地,用摩托车载着M和Q离开堤边,后M和Q也没有分得赃物。M和Q在预备阶段中止犯罪,并被其他同伙所接受,成立抢劫罪的中止。
C.甲承诺给乙10万元让乙杀丙,并给了丙5万元定金。在距离乙杀甲还有3小时之际,甲突然产生后悔的意思,并打电话给乙,要其不要杀丙。乙在电话中说了一声“知道了”,就挂断电话。3小时后,乙仍人杀死了丙,并要求甲支付另外5万元。甲应当成立犯罪既遂
D.A为在第二天盗窃C的汽车而邀请开锁匠B前往现场用铁丝捅开车门。B同意后很快反悔,并表示自己不敢去。A无可奈何只得同意。第二天,A自己带着铁丝捅开了C的车门将汽车开走。B告知了对方自己脱离的意思并得到了对方的同意,消除了自己对A的实行行为的影响,B可以成立犯罪中止。
E.电工甲在被害人乙家中安装空调时,按照盗窃犯丙事先的安排观察并绘制了乙家别墅的房间分布图、标明财物的所在位置,然后将图纸交给丙。在丙着手实施盗窃之前,甲后悔,并试图索回图纸。但丙谎称已经撕毁图纸时,甲便不再深究。事后,并凭借该图纸盗窃了乙的财物。由于甲并未切断帮助行为与危害后果之间的物理因果关系,仍然成立盗窃罪的既遂。
F.甲乙共谋后到现场共同对丙实施伤害行为,甲见丙流血不止,十分可怜,就偷偷离开现场。乙继续实施伤害,致丙死亡。甲在着手后,有中止犯罪的意思,但没有积极采取措施防止乙继续犯罪,需对乙造成的死亡结果承担责任,成立故意伤害(致死)罪,而不成立中止犯。
【例33】甲乙多次共同盗窃。2007年3月初的深夜,甲和乙又一起相约前去某别墅盗窃,但未事先商量盗窃的种类,甲仍然是在外望风。乙入室盗窃,过了一会,乙出来对甲说:没偷到什么东西,但偷到一个汽车钥匙。乙要去把车开走,甲很害怕,便对乙说:“你偷你的,汽车我不敢偷”。乙说:“你不偷,那你就等我一会吧。”甲于是依然站在别墅门口,乙独自去开车库门。乙将车开出来后,叫甲上车,甲说:“我走回去吧。”乙说:“我开车送你回去。”甲说:“坐就坐,你偷的车,反正与我无关。”甲上了乙的车,坐车回家。乙将甲送回家后,独自将车低价出售,对于卖车款,甲分文未得。对于本案,下列说法正确的是()。
A.就乙盗窃汽车而言,甲乙构成共犯。
B.乙是正犯,是主犯。
C.甲是帮助犯,是从犯
D.甲不成立中止犯,而是既遂犯。
【例34】关于共犯与身份问题,下列说法正确的是()。
A.妇女甲和男子乙合谋强奸妇女丙,甲在丙经过其身边的时候,用木棒打昏丙,乙趁势强奸了丙,即便妇女甲实施了暴力行为,但由于其身份的限制,根本无法实施奸淫行为,因而,不能将上述暴力行为认定为强奸的实行行为,只能认定为帮助行为。
B.非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同贪污或者受贿的,应当成立贪污罪或者受贿罪的帮助犯。
C.邮政工作人员甲教唆非邮政工作人员乙隐匿、毁弃他人邮件的,甲成立侵犯通信自由罪的教唆犯和隐匿、毁弃邮件罪的间接正犯,二者属于想象竞合。
D.国家工作人员甲教唆失业在家的妻子乙向他人索取财物的,刑法并未将乙的行为单独规定为犯罪,甲的行为构成受贿罪的间接正犯,乙成立间接正犯的帮助犯。
E.某中外合资企业的主管财务的副总经理A(不具有国家工作人员身份)与国有公司委派到该合资公司的财务人员B共同勾结,各自利用自己的职务便利,共同侵占了该合资公司的财物的,虽然A的职务高,但在社会一般观念上,B的身份高,根据刑法第382条第3款的规定,A仍然是伙同B贪污的共犯。
【例35】关于不作为与共犯问题,下列说法正确的是()。
A.女婴出于极度饥饿的状态时,母亲A不予喂奶,父亲B也不提供其他任何食品,导致女婴被饿死,AB均构成不作为的故意杀人罪。
B.甲5岁的儿子在河边戏水时落水,甲准备救助,但邻居乙对甲说:“你儿子从来都不听话,长的也不像你,还不知道是谁的种,他落水又不是你推的,管他呢。”甲于是没有去救助自己的儿子,导致儿子被溺死。乙是故意杀人罪的教唆犯,甲成立不作为的故意杀人罪;
C.A明知B有间谍犯罪行为,而有意隐瞒。C在知道A的意思后,对A说:“为了实现“三民主义”,一定不要向任何人透露B的情况。”后来,在国家安全机关向A调查B间谍犯罪的证据时,A拒绝提供。A构成拒绝提供间谍犯罪证据罪(纯正不作为犯),C为A提供了心理的帮助,构成该罪的帮助犯。
D.在偏僻的荒野,正在巡逻的警察甲发现乙正在伤害丙,甲停车看了一眼歹徒乙,乙也看了一眼甲,甲随即离开,并未制止乙的暴行,10分钟后,乙将丙打成重伤,根据法律负有作为义务的甲不制止乙的犯罪行为,构成不作为,客观上强化了乙的犯罪心理的作用,可以成立故意伤害罪的帮助犯。
【案例36】丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系,乙不得不向甲坦白:“已经5岁的儿子是乙和丙所生。”甲盛怒之下,暴打儿子丁。乙坐在一旁,一言不发。2小时后,甲将丁打成重伤,然后自行离家出走。事后,邻居将丁送往医院,丁经抢救无效死亡。试问甲和乙的刑责?
【例37】关于共犯与错误问题,下列说法错误的是()。
A.甲教唆乙开枪杀害丙,但乙在开枪时因枪法不准,子弹将丁打死,甲成立故意杀人罪的教唆既遂。
B.A教唆B去盗窃C价值很高的项链,B将项链盗走,同时顺手牵羊拿走了C的手链, A构成盗窃犯的既遂犯。
C.M教唆Q伤害C,但Q去C家打探被害人的行踪时,与C的邻居D发生争执,将D打成重伤。Q虽然实施了故意伤害行为,但与M得教唆之间没有心理上的联系,M只构成故意伤害罪的教唆未遂。
D.甲教唆乙盗窃,乙实施杀人行为,甲适用刑法第29条第2款的规定,认定为教唆未遂;
E.A教唆B实施盗窃,B实施了抢劫,A认定为盗窃罪的教唆犯。
F.甲教唆乙开枪杀害仇人丙,但乙认为打死甲的另外一个仇人丁,乙可能更为高兴,将丁杀害,而未杀丙。甲应适用刑法第29条第2款的规定认定为教唆未遂
第七讲 犯罪竞合
〖考点大预测〗
1.法条竞合
2.想象竞合
3.不可罚的事前行为与不可罚的事后行为
4.注意:牵连犯和吸收犯的取消问题
5.注意:本节内容“大变身”与传统理论的交接问题
【例38】关于一行为的认定,下列说法正确的是()。
A. 承担评估服务的中介机构人员收受贿赂后为法人非法出具虚假的证明文件的,数罪并罚;
B.行为人甲在乙向其送礼时,向乙索取了更高的报酬,行为人既有索贿,又收受他人财物的,构成两个受贿罪。
C.多次抢劫的,加重处罚。
D.多次盗窃的是连续犯。
【例39】关于转化犯,下列说法错误的是()。
A.邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报,窃取财物的,转为为盗窃罪;
B.挪用公款,客观上不能退还的,转化为贪污罪;
C.挪用特定款物,归个人使用的,转化为挪用公款罪;
D.非法组织卖血、强迫卖血,对他人造成伤害的,转化为故意伤害罪;
E.对走私、贩卖毒品的人非法提供麻醉药品、精神药品的,或者以牟利为目的,将麻醉药品、精神药品提供给吸食、注射毒品的人,转化为贩卖毒品罪
F.收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,转化为拐卖妇女、儿童罪
【例40】关于法条竞合问题,下列说法错误的是()。
A.合同诈骗罪与诈骗罪,盗窃枪支罪与盗窃罪属于法条竞合问题
B.刑法第149条第2款规定,行为同时触犯第140条的生产销售伪劣产品罪和第141至148条的具体罪名,适用法定刑重的罪名。这说明上述条款是想象竞合关系。
C.组织卖淫又强迫卖淫和引诱、容留卖淫的,只定组织卖淫罪;
D.拐卖妇女的,组织、强迫卖淫的又强奸妇女的,数罪并罚。
【例41】T发现网络游戏“传奇3”受玩家追捧,即有意自行研发游戏外挂。凭自己多年的软件研发经验,T等人很快破译了“传奇3”的程序源代码,并研制出多款“传奇3”外挂。随后,T等人在自己设立的网站上向玩家大量出售外挂。玩家启动外挂后,即使不用亲自操控,也能保证出于游戏状态,以便取得比正常玩家更好的成绩。T等人研发外挂软件并销售,经营数额高达280万元,不仅侵犯了游戏著作权人的权益,而且扰乱了游戏运行的公平环境,使游戏消费者失去兴趣,给运行商造成损失,系非法进行互联网出版活动。玩家使用外挂的行为不但改变了游戏规则,也缩短了游戏的运营寿命。对T应当如何处罚?
【例42】关于多行为的竞合,下列说法正确的是()。
A.甲为盗窃乙的财物,在破门而入之前砸坏了乙价值很高的防盗门,该故意毁坏财物的行为属于盗窃罪的预备行为,在行为人着手后不再评价。
B.遗弃被害人后又杀害被害人的,遗弃行为作为故意杀人罪的不可罚的事先行为,不再评价,只定故意杀人罪。
C.盗窃了一个花瓶,冒充文物卖给他人,构成盗窃罪与诈骗罪。
D.在实施故意杀人后,犯罪人以侮辱尸体的方式毁灭证据的,对该事后行为,作为不可罚的事后行为,不再评价,只定故意杀人罪。
【例43】下列行为应当数罪并罚的是()。
(A)组织、领导、参加恐怖组织罪,黑社会性质组织罪,又实施杀人、爆炸、绑架的。
(B)组织、运送他人偷越国边境,又对被组织者、运输者有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为。
(C)收买被拐卖的妇女,又非法拘禁、伤害、侮辱、强奸。
(D)生产、销售伪劣商品,抗拒检查的。
(E)走私普通货物,抗拒缉私的。
(F)非法猎捕杀害珍贵动物,抗拒检查的。
(G)出售、运输假币又使用的。
(H)用放火、杀人方法制造保险事故,骗取保险金。
【例44】A盗窃B的汽车一辆,(事后评估价值为20万元),然后找到C,试图将汽车卖给C。C看了赃车后,对A说:“如果有全套汽车手续,就给你4万元;如果没有,只能给你2万元。”A于是欺骗C,说自己有全套合法的汽车手续,然后伪造了汽车的所有权证书、行驶证、购车发票等相关手续。C没有发现汽车手续有假,就以4万元的价格买下了汽车。对B而言,A成立盗窃罪,这是没有疑义的。但对C而言,A能否成立诈骗罪?此外,A伪造证件的行为和其他犯罪行为之间是否成立牵连犯?
第八讲 犯罪后果论
〖考点大预测〗
1.如何理解先行羁押?【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。先行羁押,即包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕而羁押外,还包括因同一行为而被行政拘留、劳动教养、海关扣留等剥夺人身自由的措施。如果被告人只是取保候审,并未剥夺人身自由,不能算作羁押,不能折抵。如果被告人在判决前屡次被羁押又屡次逃跑,最后被羁押,能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间。
2.死刑的适用对象限制问题
(1)如何理解“犯罪时不满18周岁”?(a)18周岁生日的当天仍属于不满18周岁,第二天才算已满18周岁;(b)如果犯罪时不满18周岁,审判时已满18周岁,也不能适用死刑。
(2)如何理解“审判的时候怀孕的妇女”?
(a)“审判的时候”:包括整个羁押期间,也即包括审判前的羁押期间。
(b)“怀孕的妇女”:第一,羁押前怀孕并在羁押前流产,进入羁押期间未怀孕,不属于本款情形。第二,羁押前怀孕,并持续到羁押期间,不论是否流产,属于本款情形。第三,羁押前未怀孕,羁押后怀孕(即使是通过非法手段怀孕),不论是否流产,属于本款情形。
(3)如何理解“不适用死刑”?第一,对上述两类人不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期两年执行。第二,不适用死刑,是指就本起案件本项罪行而言,永远不再适用死刑。
3.如何理解刑法第50条的“故意犯罪”?
(a)应作限制解释:表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪;【张明楷教授观点VS周光权教授观点】
(b)故意犯罪必须经过法院审判才能确定;
(c)虽然刑法对“故意犯罪,查证属实”的情况没有规定“两年期满”,但是,根据死缓的本质,执行死刑的情形必须等到二年期满才执行;
(d)故意犯罪+重大立功的,不宜执行死刑,可以减为无期徒刑;
(e)犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚,重新决定死缓考验期(新的判决确定之日开始起算)。如甲于2006年2月1日被宣告死缓,在2007年2月1日犯故意伤害(轻伤)罪,法院于2007年5月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚,决定执行死缓,新的死缓执行期间应从判决确定之日(2007年5月1日)起计算。
4.请考生牢记司法解释中的“从重处罚”
总则:(1)教唆不满 18 岁的人犯罪(第29 条第1 款);(2)累犯(第 65 条)。
分则:重点“从重处罚”如下:
(1)武装掩护走私的(第157条第1款。注意,这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒品,是毒品犯罪的法定加重处罚情节,不是从重情节,见第347条第2款。)
(2)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款)。
(3)奸淫