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重点学科班行政法授课提纲(季宏) 重点学科班资料 2009 年行政法授课提纲 (季宏 编写、主讲) 本提纲分为以下六个部分: 联系电话:800-810-6990 第一部分 行政的概念 第二部分 行政法渊源 第三部分 行政法原则 第四部分 行政主体与相对人 第五部分 具体行政行为总论 第六部分 具体行政行为分论 第一部分 行政的概念 一、行政:公共行政与普通行政 国家行政 提供公共服务的事业单位(例如公立学校、医院、图书馆)的行政 公共行政 提供公共服务的公用企业(例如供水、电、气、热的企业)之行政 (涉及公...

重点学科班行政法授课提纲(季宏)
重点学科班资料 2009 年行政法授课提纲 (季宏 编写、主讲) 本提纲分为以下六个部分: 联系电话:800-810-6990 第一部分 行政的概念 第二部分 行政法渊源 第三部分 行政法原则 第四部分 行政主体与相对人 第五部分 具体行政行为总论 第六部分 具体行政行为分论 第一部分 行政的概念 一、行政:公共行政与普通行政 国家行政 提供公共服务的事业单位(例如公立学校、医院、图书馆)的行政 公共行政 提供公共服务的公用企业(例如供水、电、气、热的企业)之行政 (涉及公共 地域性自治组织(例如村民委员会、居民委员会)的行政 利益的追求) 行 政 普通行政 团体性自治组织(例如律师协会、体育协会、消费者协会)的行政 其他公共行政 以营利为目的之企业(例如商业银行、保险公司、证券公司)行政 民办非企业单位(例如民办学校)的行政 其他普通行政 二、国家行政:形式行政与实质行政 (一)形式行政与实质行政 “形式行政”,是指以行政机关作为划分行政的根据,只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是 行政活动,无论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动。“实质行政”,是指以国家 机关的活动功能作为划分行政的根据,制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动被认为属于行政活动, 无论它们是由哪个国家机关实施的。此种“实质行政”,具有以下主要特征:⑴公共性,即行政职权的行使 是为实现国家利益或社会公共利益;⑵权力性,即可以使用国家强制力实现其目的;⑶积极性,即可无需 相对人请求而主动地采取相应的行政措施;⑷直接性,即可以直接、具体地确定特定人的权利和义务。 (二)形式行政与实质行政的关系 “形式行政”与“实质行政”是交叉而非重叠的关系:⑴国家行政,主要由行政机关执行,但并非完 全由行政机关执行;在一定范围内,立法及司法机关也可能从事行政活动;⑵行政机关在一定条件下从事 立法工作或司法工作。 三、行政法意义上的行政 行政法调整的主要是国家行政。国有企业、事业单位、社会团体等非政府组织根据法律、法规授权实 施的行政管理,也属于行政法调整的对象。行政法调整的国家行政是“形式行政”,但行政法不调整公安、 国家安全、海关等机关根据刑事诉讼法进行刑事司法活动。 【例 1】下列哪些活动属于我国行政法调整的行政活动? A.乡选举委员会主持的乡人大代表的选举工作 B.村民委员会对本村的公共事务和公益事业的办理 C.中国人民银行在公开市场上买卖国债、其他政府债券和金融债券及外汇 D.中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 1 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 第二部分 行政法渊源 联系电话:800-810-6990 1.法律[①制定权、②修改权、③法律保留事项(相对保留和绝对保留)] 《立法法》第 7 条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在 全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的 基本原则相抵触。 第 8 条 下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民 法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、特别行政区制度、基层群众自治制度; (四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产 的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九) 诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 第 9 条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定, 授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权 利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 《宪法》第 31 条 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国 人民代表大会以法律规定。 第 40 条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪 的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何 理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 第 41 条第 3 款 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔 偿的权利。 第 44 条 国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生 活受到国家和社会的保障。 第 55 条第 2 款 依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。 第 67 条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权:(十四)决定同外国缔结的条约和重要协定的批 准和废除;(十五)规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度;(十六)规定和决定授予国家的勋 章和荣誉称号;(十七)决定特赦;(十八)在全国人民代表大会闭会期间,如果遇到国家遭受武装侵犯或者 必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况,决定战争状态的宣布;(十九)决定全国总动员或者局部动员; (二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态; 第 89 条 国务院行使下列职权:(十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分,批准自治州、县、自治 县、市的建置和区域划分;(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态; (十七)审定行政机构的编制,依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员; 【例 2】根据现行法,下列哪些说法是正确的? A.全国人大常委会有权制定人民法院组织法 B.全国人大常委会有权对合同法进行部分修改 C.全国人大常委会可以授权国务院制定有关税收的行政法规 D.全国人大常委会可以授权国务院制定有关劳动教养的行政法规 2.行政法规(①制定机关、②制定前提、③规定事项) 《立法法》第 56 条 国务院根据宪法和法律,制定行政法规。 行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第 八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 2 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人 民代表大会及其常务委员会制定法律。 《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的 决定》(1985 年 4 月 10 日):为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行,第六届全国人民代表大会 第三次会议决定:授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ,必要时可以根据宪法,在同 有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定 或者条例,颁布实施,并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验,条件成熟时由全国人民代 表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。 【例 3】根据现行法,下列哪些说法是正确的? A.国务院有权制定有关行政区划的行政法规 B.国务院可以为执行行政复议法制定行政法规 C.国务院根据授权制定的行政法规可以根据授权对法律作变通规定 D.国务院根据授权制定的行政法规在条件成熟时应转化为法律 3.地方性法规[①制定机关、②制定条件(体现地方特色、不同上位法相抵触)、③批准程序(批 准机关、审查内容、审查期限)、④规定事项(执行上位法事项、地方性事务、中央与地方共管事项)] 《立法法》第 63 条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况 和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。 较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政 法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会 常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法 性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。 省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时,发现其同 本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。 本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和经国务院批准的较 大的市。 第 64 条 地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行 政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较 大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效 后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。 《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国立法法>的通知》:根据中央有关决定的精神和有关法律的规 定,货币的发行、基准利率的确定、汇率的调节和主要税种税率的调整等属于中央宏观经济调控的事项, 统一的市场活动规则以及对外贸易和外商投资的法律制度等,都是需要由中央统一规定的,地方不得规定。 除全国人大及其常委会专属立法权事项和只能由中央统一规定的其他事项外,在国家制定法律或者行政法 规前,有关地方可以先作规定;在国家制定法律或者行政法规后,有关地方的相应规定同法律、行政法规 相抵触的无效,应当及时予以修改或者废止。 【例 4】下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项?(2003 年试卷一 3 题,单选) A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度 【例 5】关于较大的市地方性法规的制定程序,下列说法中哪些是正确的? A.省、自治区人大常委会有权对较大的市人大制定的地方性法规进行适当性审查 B.省、自治区人大常委会有权对较大的市人大制定的地方性法规进行合法性审查 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 3 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 C.省、自治区人大常委会有权对较大的市人大制定的地方性法规作出不批准的决定 D.省、自治区人大常委会经审查认为较大的市人大制定的地方性法规与本省、自治区人民政府规章 相抵触的,应当对该地方性法规作出不批准的决定 4.经济特区法规(①制定机关、②制定前提、③变通效力、④实施范围) 《立法法》第 65 条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会 的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。 第 81 条第 2 款 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区 适用经济特区法规的规定。 《全国人民代表大会关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规 和规章在各自的经济特区实施的决定》(1996 年 3 月 17 日) 第八届全国人民代表大会第四次会议决定:授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会根据经 济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头 和珠海经济特区实施,并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案; 授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。 【例 6】李某在某特区打工时被机器轧断手臂,就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。根据该特区 依据全国人大授权制定的地方性法规,李某只能得到 20 个月工资的赔偿额,而根据该特区所在省的地方性 法规,他可以得到 25 个月的赔偿额。法院应如何处理本案?(2002 年试卷二 24 题,单选) A.直接依据省地方性法规审理判决此案 B.直接依据特区地方性法规审理判决此案 C.提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案 D.提请国务院作出裁决后审理判决此案 5.自治条例和单行条例(①制定机关、②制定前提、③批准程序、④变通效力、⑤实施范围) 《立法法》第 66 条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制 定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自 治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背 法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就 民族自治地方所作的规定作出变通规定。 第 81 条第 1 款 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地 方适用自治条例和单行条例的规定。 《刑法》第 90 条 民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据 当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代 表大会常务委员会批准施行。 《继承法》第 35 条 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则,结合当地民族财产继承的具 体情况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自 治县的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会 备案。 《收养法》第 32 条 民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法的原则,结合当地情 况,制定变通的或者补充的规定。自治区的规定,报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县 的规定,报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。 【例 7】根据现行法下列哪些说法正确? A.新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人大有权制定单行条例 B.西藏自治区人大常委会有权制定自治条例 C.四川省凉山彝族自治州人民代表大会有权制定对中华人民共和国刑法变通的规定 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 4 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 D.青海省西宁市大通回族土族自治县人大常委会有权制定对中华人民共和国收养法变通的规定 【例 8】根据我国宪法和有关法律的规定,下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的? (2003 年试卷一 9 题,单选) A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准 C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准 D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 6.部门规章(①制定机关、②制定条件、③规定事项) 《立法法》第 71 条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构, 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 第 72 条 涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关 部门联合制定规章。 《银行业监督管理法》第 15 条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业 金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。 《证券法》第 179 条 国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx :(一)依 法制定有关证券市场监督管理的规章、规则,并依法行使审批或者核准权; 【例 9】下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力? A.国务院办公厅 B.国家体育总局 C.国务院法制办公室 D.中国人民银行 7.地方政府规章(①制定机关、②制定条件、③规定事项) 《立法法》第 73 条 省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、 自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。 地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规 章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。 【例 10】根据现行法,下列哪些说法是正确的? A.同时涉及农业部、财政部职权范围的事项,不得制定规章,应当由国务院制定行政法规 B.河北省审计厅可以为执行审计法而制定规章 C.沈阳市人民政府可以制定规章调整冬天供暖的行政管理事项 D.公安部制定部门规章仅需与宪法、法律或者国务院的行政法规、决定、命令不相抵触 第三部分 行政法原则 根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》的规定,行政法基本原则包括:①合法行政、②合理行政、 ③程序正当、④高效便民、⑤诚实守信、⑥权责统一。 一、合法行政原则 ——合法行政。行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、 规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务 的决定。 (一)法优位原则(消极):行政行为受现行有效法规范的拘束 1.规范范围:宪法、法律、法规和规章 2.适用范围:所有行政行为 3.拘束内容 ⑴适用强制(正):行政机关实施行政管理,必须符合法规范 ⑵偏离禁止(反):行政机关不得做出不符合现行有效法规范的规定和决定 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 5 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 (二)法保留原则(积极):行政机关作出行政行为必须有法规范的明确授权 1.适用范围:影响相对人合法权益或者增加相对人义务的决定 “给付行政”,不强求该原则的一律适用。但是,若给付行政事项属于涉及重大公共利益的事项,或者 属于涉及相对人之间重大利益关系的事项,根据“法保留原则”的精神,仍应适用该原则。 2.规范级别:影响的权益价值越高,对相对人权益的影响越长久,对公众的效果越大,在社会中争议 越多,越须由较高级别的法规范详细规定 《行政处罚法》第 9 条 法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。 第 10 条第 1 款 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 第 11 条第 1 款 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。 第 12 条第 2 款 尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管 理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。 第 13 条第 3 款 尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为, 可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会 规定。 【例 11】某大二学生甲与乙谈恋爱并发生性关系。学校依据该校《学生违纪处罚条例》第二章第 20 条“品行恶劣,道德败坏,情节轻微者,给予严重警告或者记过处分;情节严重和发生不正当行为者,给 予留校察看甚至开除学籍处分”,将两人同处开除学籍处分,并要求立即离校。请对该校的行为简要 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 。 二、合理行政原则 ——合理行政。行政机关实施行政管理,应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人, 不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当 必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的 方式。 (一)公平公正原则 1.公正原则:要求行政机关“公道正派”,维护正义和中立,不偏私 《行政处罚法》第 4 条第 2 款 设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、 情节以及社会危害程度相当。 2.公平原则:要求行政机关平等对待相对人,不歧视 平等原则禁止对于本质相同的事件,在不具实质正当理由下任意地不同处理,以及禁止对于本质不同 的事件,任意地作相同处理。 《行政许可法》第 5 条第 3 款 符合法定条件、 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行 政机关不得歧视。 (二)考虑相关因素原则 考虑相关因素原则,是指行政机关作出行政决定和进行行政裁量,只能考虑与法规范授予行政机关特 定行政职权的目的相关的各种因素,不得考虑与授权目的不相关的因素。 (三)比例原则 比例原则,又称“过度禁止原则”,其目的在于保护自然人、法人或者其他组织的权利免予遭受国家的 过度侵害。一般而言,比例原则主要从手段和目的的关联性来考查行政行为的合理性。 1.适当性原则 又称妥当性原则,是指行政机关采取的手段必须能够达到行政目的或者至少有助于目的的达成,并且 是正确的手段。也就是说,在目的——手段的关系上必须是适当的。这个原则是一个目的导向的要求。 2.必要性原则 又称最小损害原则,是指在有多种同样可达成行政目的之手段可供选择时,行政机关应当选择侵害相 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 6 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 对人权益最小的手段,不能逾越必要的限度。以下措施应当认定为损害较小的手段: ⑴禁止性措施:在相同有效性的前提下,即同样可达成行政目的的前提下,禁止性手段相对于命令性 手段对相对人权益的侵害较小。 ⑵自愿性措施:如果通过相对人的自愿即可达成与行政机关强制性措施相同的效果时,在此范围内, 行政机关应当避免采取强制性措施。 ⑶当事人选择的措施:有多个相同有效性手段可供选择时,除情况紧急等特别情形外,原则上应将该 选择权赋予相对人。相对人选择的手段,对其自身而言,应是侵害最小的手段。 3.衡量性原则 又称狭义比例原则、相当性原则、法益相称性原则,是指行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵 害不得与欲达成的行政目的显失均衡,两者之间应当保持恰当的比例关系。衡量性原则要求行政机关所采 取的手段,不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害,即行政手段对相对人权益的损害必须小于 该行政目的之价值。这意味着行政手段造成的侵害越大,其所追求的行政目的之价值应当越高。 【例 12】以前,“禁婚禁育”的规定在各个高校比比皆是,许多学生(特别是在读女硕士、博士)因 此规定不得不在受教育权和婚育权之间作选择。唐女士原是北京某高校博士 2 年级学生,当时已 30 岁。在 读期间经学校批准与同校男友办理结婚登记。婚后三个月,意外怀孕。为完成学业,她和丈夫打算做流产, 但医生认为其不宜做流产手术。其所在学校《研究生管理规定》明文规定:“在校期间不允许生育”。她和 爱人陷入了进退维谷的境地。一方面她不想苦读两年的学业毁于一旦,但她更害怕因手术而失去永远做母 亲的能力。思量再三,她向学校提出休学或者停学申请,但学校认为校纪必须遵守,不允许休学和停学。 唐女士只得在学业与孩子上她含泪选择了孩子。请运用行政法原理,谈谈对此事的看法。 三、程序正当原则 ——程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外, 应当公开,注意听取公民、法人和其他组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利 害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时, 应当回避。 (一)程序公正 程序公正,是指行政机关在处理行政管理事项时,在程序方面做到公道正派,不偏私。具体而言,就 是要求回避、禁止单方面接触和克服单方面影响。 (二)程序公平 程序公平原则,是指行政机关在处理行政管理事项时,在程序方面做到平等对待相对人和利害关系人, 不歧视。具体而言,就是要做到:行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前,应 当告知行政管理相对人、利害关系人,并给予其陈述和申辩的机会;作出行政决定后,应当告知行政管理 相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项,行政管理相对人、利害关系人依法 要求听证的,行政机关应当组织听证。行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由(《全面推 进依法行政实施纲要》之 20)。 《行政处罚法》第 31 条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事 实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。 第 32 条第 1 款 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的 事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。 第 42 条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应 当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机 关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:…… 《行政许可法》第 36 条 行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大 利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 7 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 利害关系人的意见。 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 第 38 条第 2 款 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依 法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 第 46 条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉 及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。 第 47 条第 1 款 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定 前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五 日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。 (三)程序公开 实施行政管理公开,属于相对人知情权范畴,附属于其参与权和救济权。除此之外,程序公开还应当 包括政府信息公开。政府信息公开的要求源于公民言论自由、批评建议等基本权。 《行政许可法》第 5 条第 2 款 有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可 的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。 《行政处罚法》第 4 条第 3 款 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行 政处罚的依据。 国务院《政府信息公开条例》第 2 条 本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或 者获取的,以一定形式记录、保存的信息。 第 9 条 行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开: 第 10 条 县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定,在各自职责范围内确定主动 公开的政府信息的具体内容,并重点公开下列政府信息: 第 11 条 设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息还应当包括下列内容: 第 12 条 乡(镇)人民政府应当依照本条例第九条的规定,在其职责范围内确定主动公开的政府信息 的具体内容,并重点公开下列政府信息: 第 13 条 除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外,公 民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府 及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。 第 14 条第 4 款 行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人 同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息, 可以予以公开。 第 23 条 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权 益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对 公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。 【例 13】根据现行法,下列哪些说法是正确的? A.有关行政许可的规定,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开 B.行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开 C.行政机关绝对不得公开涉及国家秘密的政府信息 D.行政机关可以公开经权利人同意公开的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息 四、信赖保护原则 ——诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关 不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决 定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。 (一)信赖保护要件 1.信赖基础 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 8 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 行政机关须有表现于外的行为或者措施,构成相对人信赖的基础。作为信赖基础的行政行为,可以是 合法的,也可以是违法的。但是,因重大明显违法而无效的行政行为,不得作为信赖基础。 2.信赖表现 信赖表现,是指相对人因信赖行政行为而实施具体行为。相对人纯属观望、期待而没有表现其已生信 赖事实的,则因欠缺信赖表现而不在保护范围。必须注意的是,信赖表现与信赖基础之间必须存在因果关 系。也就是说,相对人必须知道行政行为已经作出,并且确信该行政行为是合法有效的,从而基于此种信 赖而展开具体行为。若相对人不知行政行为的存在,或无意接受其有利的效果,则也不再保护范围。 3.信赖正当 值得保护的信赖必须是正当的信赖。所谓正当,是指相对人对行政行为深信不疑,且对信赖基础的成 立善意且无过失。相对人存在以下三种情形之一的,其信赖不值得保护:⑴以欺诈、胁迫或者贿赂等不正 当方法,使行政机关作出行政行为的;⑵对重要事项提供不正确资料或者进行不完整的陈述,致使行政机 关依据该资料或者陈述而作出行政行为的;⑶明知行政行为违法或者因重大过失而不知道的。 (二)信赖保护方式 1.保护种类 ⑴存续保护,是指不论现存的法律状况是否合法,一律稳定相对人所信赖的法律状况,也就是维持原 先的作为信赖基础的行政行为 ⑵财产保护,是指允许撤销、变更或者撤回原先的信赖基础,但应当对相对人的信赖利益给予财产赔 偿或者补偿 2.确定标准 ⑴权衡信赖基础是否有利 考虑作为信赖基础的行政行为是否对相对人有利,若对相对人有利,原则上应当采取存续保护方式; 若对相对人不利,则撤销、变更或者撤回不存在损害相对人信赖利益的问题,故有权机关享有撤销、变更 或者撤回的自由裁量权。 ⑵权衡信赖利益与公共利益 在作为信赖基础的行政行为对相对人有利时,本应采取存续保护方式。但是,若变更、撤销或撤回信 赖基础所代表的公共利益大于相对人的信赖利益的,则应当变更、撤销或撤回该信赖基础,但应同时采取 财产保护措施。 【例 14】2002 年 7 月,某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该 市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列 承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。 2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目,违反了《国 务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、 撤销的范围为由,作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,但并未将该决定告知合作公司和港 方。港方认为市政府的做法不当,理由是:其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商 投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神; 其二,1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是 2002 年 经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目(2006 年卷 四第五题、35 分)。请:1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;…… 【例 15】据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规 章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的 许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以 公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回 已生效的许可。请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。(2007 年卷四第七题之乙题) 答题要求:1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;2.不少于 500 字。 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 9 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 一、行政主体 重点学科班资料 第四部分 行政主体与相对人 联系电话:800-810-6990 行政主体,是指具有行政职权,并能以自己名义行使该职权并独立承受因此而产生的法律后果的组织。 1.组织 组织在一定条件下可以成为行政主体。个人绝对不能成为行政主体。 2.职权 只有依法拥有独立的行政职权的组织,才具有行政主体资格。行政主体拥有行政职权的途径有二: ⑴由法律、法规直接设定,即单行法律、法规直接赋予行政主体一定的行政职权 《道路交通安全法》第 5 条第 1 款 国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作。县级以上地方 各级人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路交通安全管理工作。 ⑵由有权机关依照法律、法规规定授予,即单行法律、法规并没有直接赋予行政主体一定的行政职权, 但明确规定允许有权机关将其特定行政职权授予其他特定组织 《学位条例》第 8 条第 1 款 学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国 务院授权的高等学校和科学研究机构授予。 3.名义 行政主体必须能够以自己的名义行使行政职权。所谓“以自己的名义”,是指能够依照自己的意志作出 决定,能对外以自己的名义独立实施行政行为。 4.责任 行政主体必须能够独立承担一定法律后果。行政主体能够在行政复议中能够充当行政复议被申请人, 在行政诉讼中能够充当行政诉讼被告,在行政赔偿中能够充当行政赔偿义务机关。 特别注意:具有行政主体资格的组织在具体案件中是否是行政主体,还须看其是否行使行政职权。 二、行政机关 (一)行政机关 行政机关,是指由国家依法设立,行使国家行政职权,具有独立法律地位的组织。 1.国家机构 行政机关属于国家机构,由国家设立,并行使国家职权,管理国家事务。 2.行政机构 所谓行政机构,是指国家设立,并行使国家行政职权,管理国家行政事务的国家机构。行政机构区别 于其他国家机构的本质特征是其行使的行政职权。所谓行政职权,是指对于某一行政领域或某一方面行政 事务实施行政管理活动的资格及其权能。 3.独立机构 行政机关是指具有独立法律地位的行政机构,即具有法人地位的行政机构。在我国现行法上,具有法 人地位的行政机构包括:各级人民政府、县级以上各级人民政府的部门、地方人民政府的派出机关。 《地方组织法》第 68 条 省、自治区的人民政府在必要的时候,经国务院批准,可以设立若干派出机 关。 县、自治县的人民政府在必要的时候,经省、自治区、直辖市的人民政府批准,可以设立若干区公所, 作为它的派出机关。 市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出 机关。 【例16】关于行政机关和机构的设立,下列哪些说法是不正确的? A.经国务院批准,省人民政府可以设立行政公署 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 10 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 B.经北京市人民政府批准,海淀区人民政府可以设立街道办事处 C.经自治县人大常委会批准,该自治县人民政府可以设立区公所 D.经设区的市人民政府批准,县人民政府可以设立街道办事处 (二)行政机关的内设机构和派出机构 联系电话:800-810-6990 行政机关的内设机构、派出机构,不具有独立法律地位,故一般不具有行政主体资格。但是,它们获 得法律、法规授权而具有独立行政职权的,则在授权范围内享有相对独立于所属行政机关的法律地位,并 在该授权范围内具有行政主体资格。 《商标法》第 2 条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”“国务院工商 行政管理部门设立商标评审委员会,负责处理商标争议事宜。 国务院《工商行政管理所条例》第 8 条 工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为,但 有下列情况之一的,工商所可以以自己的名义作出具体行政行为:(一)对个体工商户违法行为的处罚;(二) 对集市贸易中违法行为的处罚;(三)法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。 前款第(一)、(二)项处罚不包括吊销营业执照。 《税收征收管理法》第 74 条 本法规定的行政处罚,罚款额在二千元以下的,可以由税务所决定。 《治安管理处罚法》第 91 条 治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定;其中警告、五百元以 下的罚款可以由公安派出所决定。 《中国人民银行法》第 13 条第 2 款 中国人民银行的分支机构根据中国人民银行的授权,维护本辖区 的金融稳定,承办有关业务。 【例 17】在下列哪些情形下,由公安派出所自己对相关行为承担法律责任? A.公安派出所以自己名义作出罚款 1000 元决定 B.公安派出所以县公安局名义作出罚款 1000 元决定 C.公安派出所以自己名义作出行政拘留 5 日决定 D.公安派出所以县公安局名义作出行政拘留 5 日决定 三、法律、法规授权组织 法律、法规授权组织,是指根据法律、法规的规定,得以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复 议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。 1.非政府组织 2.行政职权由单行法律、法规特别授予 ⑴国有企业 《铁路法》第 3 条第 2 款 国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。 第 72 条 本法所称国家铁路运输企业是指铁路局和铁路分局。 国务院《铁路运输安全保护条例》第 4 条第 2 款 国务院铁路主管部门设立的铁路管理机构(以下简 称铁路管理机构)负责本区域内的铁路运输安全监督管理工作。 铁道部《<铁路运输安全保护条例>确定的铁路管理机构职责规定》第 2 条第 1 款 本规定所称铁路管 理机构,在现阶段指铁道部直属各铁路局〔含广州铁路(集团)公司、青藏铁路公司,下同〕。 第 3 条 铁道部直属各铁路局加挂“××铁路安全监督管理办公室”牌子,行使《铁路运输安全保护 条例》赋予的运输安全监督管理职责时,统一使用“××铁路安全监督管理办公室”名称和专用印章。 国务院《人民币管理条例》第 35 条第 2 款 对盖有“假币”字样戳记的人民币,经鉴定为真币的,由 中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构按照面额予以兑换;经鉴定为假币的, 由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构予以没收。 ⑵事业单位 现有的事业单位主要有三类;一是主要承担行政职能的事业单位,例如中国证监会、中国保监会、中 国银监会、国家电监委、水利部长江委员会、国家知识产权局专利复审委员会;二是主要从事公益服务的 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 11 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 事业单位,例如公立高等学校、图书馆;三是主要从事生产经营活动的事业单位,例如出版社。前两类事 业单位由相关法律、法规授权实施行政职能的,则具有行政主体资格。 《证券法》第 7 条 国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。 国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。 国务院《长江河道采砂管理条例》第 3 条第 1 款 国务院水行政主管部门及其所属的长江水利委员会 应当加强对长江采砂的统一管理和监督检查,并做好有关组织、协调和指导工作。 《教育法》第 28 条 学校及其他教育机构行使下列权利:(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对 受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书; ⑶社会团体 《体育法》第 29 条 全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理。经注册的运动员,可以 根据国务院体育行政部门的规定,参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动。 第 31 条第 3 款 全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。 《注册会计师法》第 7 条 国家实行注册会计师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法,由 国务院财政部门制定,由中国注册会计师协会组织实施。 第 9 条 参加注册会计师全国统一考试成绩合格,并从事审计业务工作二年以上的,可以向省、自治区、 直辖市注册会计师协会申请注册。 除有本法第十条所列情形外,受理申请的注册会计师协会应当准予注册。 3.行政主体资格限于授予的权限范围 行政机关具有完全的行政主体资格,而法律、法规授权的组织仅享有受限制的行政主体资格。行政机 关即使超出职权范围行使权力,其所作出的行为也应当认定为行政行为;法律、法规授权的组织仅在法律、 法规授权的范围内具有行政主体资格,超出该授权范围实施的行为,一般不宜认定为行政行为。 【例 18】在下列哪些情形下,中国人民大学的行为构成行政行为? A.给学生甲颁发本科毕业证书 B.给学生乙颁发学士学位证书 C.开除学生丙的学籍 D.向学生丁收取住宿费 800 元 四、受委托的组织、个人 受行政机关委托的组织、个人,是指以委托行政机关名义在委托范围内实施行政管理的组织或者个人。 受行政机关委托的组织、个人,之所以可以实施行政管理,其依据在于“行政委托”。所谓行政委托,是指 某一行政机关委托另一行政机关、非政府组织或个人以委托行政机关名义实施行政管理,其行为效果归属 于委托行政机关的制度。行政委托制度类似于民事代理制度,但合法的行政委托必须具备以下要件: 1.委托对象 一般地,行政机关、非政府组织或者个人都可以成为受委托的对象。但是,若法律、法规或者规章对 受委托对象有规定的,应当依照其规定。 国务院《社会抚养费征收管理办法》第 4 条 社会抚养费的征收,由县级人民政府计划生育行政部门作 出书面征收决定;县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡(镇)人民政府或者街道办事处作出书面征 收决定。 《行政处罚法》第 18 条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本 法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。 受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实 施行政处罚。 第 19 条 受委托组织必须符合以下条件:(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉 有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条 件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。 地址:海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 12 网址:www.wanguoschool.net PDF 文件使用 "pdfFactory Pro" 试用版本创建 www.fineprint.cn 重点学科班资料 联系电话:800-810-6990 《行政许可法》第 24 条 行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其 他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。 委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。 受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实 施行政许可。
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