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民事诉讼法讲义四民事诉讼法讲义四  第十八章  涉外民事诉讼程序     第一节  涉外民事程序概述       考点精解一:涉外民事诉讼的判断       涉外民事诉讼必须包含涉外因素,涉外因素包含以下三个方面:       1、诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织;       2、当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外;       3、当事人之间争议的标的物在国外。       注意:只要具有其中之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼,而不需要同时具备这三个因素。       考点精解二:涉...

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民事诉讼法讲义四  第十八章  涉外民事诉讼程序     第一节  涉外民事程序概述       考点精解一:涉外民事诉讼的判断       涉外民事诉讼必须包含涉外因素,涉外因素包含以下三个方面:       1、诉讼一方或双方当事人是外国人、无国籍人或外国企业和组织;       2、当事人之间的民事法律关系发生、变更、消灭的事实发生在国外;       3、当事人之间争议的标的物在国外。       注意:只要具有其中之一的民事诉讼就是涉外民事诉讼,而不需要同时具备这三个因素。       考点精解二:涉外民事诉讼程序的重要原则       1、适用我国《民事诉讼法》的原则       人民法院审理涉外民事案件,只能适用我国《民事诉讼法》。在涉外案件中,当事人可以选择外国的实体法,但不能选择使用外国的民事诉讼法。       2、委托中国律师代理诉讼的原则       (1)外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,只能委托中国律师代理诉讼;       (2)外国律师不能以律师的身份参加诉讼;       (3)外国驻华使、领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人的名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有司法豁免权;       (4)外国驻华使、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼代理人。       在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或外国企业和组织委托中国律师或其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证,或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。       注意:外国人寄交或托交的授权委托书,应当先公证,后认证;或者依条约办理。       居住在外国的中国公民从我国领域外寄给人民法院的授权委托书,须经我国驻该国使、领馆证明,没有使、领馆的,由当地的华侨团体证明。       注意:我国公民在领域外寄交授权委托书,只需使、领馆证明。       3、使用我国通用的语言、文字原则       人民法院审理涉外民事案件,应当使用我国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。     第二节  涉外民事诉讼管辖       考点精解一:牵连管辖       因 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,在存在以下联系点的情况下,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖:       1、如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行;       2、诉讼标的物在中华人民共和国领域内;       3、被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产;       4、被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。       考点精解二: 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 管辖       注意:涉外的协议管辖和国内的协议管辖的区别和联系。有以下不同点:       (1)范围不同。涉外协议管辖除了针对合同,还包含涉外财产权益纠纷;       (2)联系点不同。涉外协议管辖选择与案件争议有实际联系的法院。而不限于国内协议管辖中的那几个法院。       有以下相同点:       (1)双方当事人必须以书面的形式进行约定;       (2)约定只能针对第一审法院的管辖,第二审法院不能由当事人以协议进行约定;       (3)此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖。       考点精解三:应诉管辖       涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。       考点精解四:专属管辖       因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖。 第三节  涉外民事诉讼中的期间与财产保全       考点精解一:涉外民事诉讼的期间       1、被告在我国领域内没有住所的,人民法院应当将起诉状副本送达被告,并通知被告在收到起诉状副本后30日内,提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。       2、在我国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状,当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。       3、人民法院审理涉外民事案件的期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审限的限制。       注意:(1)涉外民事诉讼的期间和国内不同,为30天;而且国内的答辩、上诉期间是法定不变期间,而涉外民事诉讼中的答辩、上诉期间是可变的,可以延长。(2)我们要注意适用的条件,必须是被告在中国没有住所。也就是说,涉外期间不是取决于国籍,而是取决于在中国是否有住所。当事人双方分别居住在领域外和领域内的,对居住在领域外的适用30天的期间,对居住在领域内的适用15天和10天的期间。       考点精解二:涉外财产保全       涉外民事诉讼中的财产保全,是指在涉外民事诉讼中,人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,根据对方当事人的申请,采取扣押被申请人的财产等措施。       1、涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。       2、人民法院不能依职权进行保全,必须经当事人申请。       3、人民法院决定保全的财产,需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。       第四节  司法协助       考点精解一:一般司法协助       一般司法协助根据我国《民事诉讼法》规定,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达 文书 烟草专卖行政处罚文书英文书写纸用a4纸打印行政执法文书范本护理文书的书写规范及要求原告诉讼文书送达地址确认书 、调查取证及其他诉讼行为。       考点精解二:法院裁判在异国的承认和执行       法院的裁判需要在异国承认与执行的,可以通过两种渠道提出:       1、直接由当事人向有管辖权的法院提出申请。       2、由法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向异国法院提出申请。       考点精解三:仲裁裁决在异国的承认与执行       外国的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院提出申请,人民法院依照我国缔结或参加的国际条约,或者按互惠原则办理。我国的仲裁裁决需要外国法院承认与执行的,也是由当事人直接向有管辖权的法院提出申请。 第二编 仲裁法     第一章  仲裁基础理论     第一节  仲裁概述       考点精解一:仲裁范围       根据《仲裁法》第2条、第3条的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。       关于仲裁的范围,应当注意以下几点:       1、仲裁只能适用于平等主体之间,只能针对合同纠纷和其他财产权益纠纷       就目前我国《仲裁法》中规定的仲裁范围而言,可以归纳为以下三个特点:       (1)主体的平等性,即发生纠纷的双方应当是平等主体的当事人,如果当事人之间是不平等的主体,则其纠纷不能仲裁;       (2)仲裁事项的可处分性,即仲裁的事项应当是当事人有权处分的,当事人之间因无处分权的某些身份关系发生的纠纷,不得仲裁;       (3)争议内容的财产性,即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷,或非合同的财产纠纷。       注意:这里所指的“合同纠纷”应作广义理解,即不仅指我国《经济合同法》中规定的合同,还应包括涉外合同、著作权合同等;“其他财产权益纠纷”应理解为具有财产内容的任何其他纠纷,主要指各种侵权纠纷,包括海事侵权纠纷、侵害消费者权益纠纷和其他涉及财产权益方面的侵权纠纷。       2、不得仲裁的纠纷       (1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这五种案件不能仲裁,是因为这些案件是基于身份关系的;       (2)依法应当由行政机关处理的行政争议。这主要涉及到我国的行政权问题,对于属于行政权最终解决的争议,当事人也不能申请仲裁。       3、可以仲裁,但不适用仲裁法的纠纷       (1)劳动争议。劳动争议涉及到我国的就业 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ,国务院就此专门颁布过《企业劳动争议处理条例》,于1993年7月1日起实施,其中有些规定如非协议仲裁、地域管辖及对裁决不服可以向人民法院起诉等,与《仲裁法》的规定不同。       (2)农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷。关于农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁问题,涉及国家对农村的基本政策,且面广量多,涉及到广大农民的利益和国家的稳定,此种纠纷的仲裁程序与一般经济贸易仲裁程序相比,具有特殊性,因此,《仲裁法》明确提出对这类纠纷的仲裁也另行规定。 第二节  仲裁原则       考点精解一:仲裁法的基本原则       1、当事人意思自治原则       也被称为当事人自愿原则,是《仲裁法》最基本的原则。这一原则主要体现在以下几方面:       (1)当事人是否将他们之间发生的纠纷提交仲裁,由他们自愿协商决定。       这也是仲裁以仲裁协议为基础的要求,当事人应当双方自愿,达成仲裁协议,如果没有仲裁协议,就不能参加到仲裁程序中。       注意:仲裁中没有第三人,仲裁庭不得将与本案有利害关系的,但和当事人没有仲裁协议的第三人加进仲裁程序中。       (2)当事人将他们之间的纠纷提交哪一个仲裁委员会仲裁,亦由他们自愿协商决定。《仲裁法》第6条规定,仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。       注意:仲裁委员会之间没有隶属管辖关系,仲裁委员会和行政机构之间也没有隶属关系。       2、一裁终局原则       一裁终局原则是世界各国普遍接受的仲裁原则,仲裁法对此原则进行了确认:       (1)裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理;       (2)对仲裁裁决,当事人不存在提起上诉或者申请再审的问题。裁决书自作出之日起发生法律效力。       3、或裁或审原则       一项纠纷选择了仲裁,就不能向人民法院起诉;向人民法院起诉,就不能申请仲裁。这也涉及人民法院主管与仲裁解决纠纷的关系。仲裁协议排除了人民法院的管辖权。       注意:或裁或审原则的补充:       (1)如果仲裁协议存在无效的情形,当事人可以将争议提交人民法院处理;       (2)如果当事人起诉时没有申明仲裁协议,人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的,即使在诉讼过程中法院发现了仲裁协议,也应当继续审理;       (3)仲裁委员会作出的仲裁裁决被撤销或者被不予执行的,当事人可以就该争议向人民法院起诉。       考点精解二:仲裁的相关机构、人员       1、仲裁委员会       (1)仲裁委员会在设区的市设立。《仲裁法》第10条规定,仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。       注意:县、区不会设立仲裁委员会;不存在某某市仲裁委员会,例如,没有南京市仲裁委员会,只有南京仲裁委员会。       (2)设立仲裁委员会需经直辖市、省、自治区的司法行政部门登记。       (3)根据《仲裁法》第11条规定,仲裁委员会应当具备下列条件:       1)有自己的名称、住所和 章程 公司章程范本下载项目章程下载公司章程下载公司章程下载公司章程下载 。       2)有必要的财产。       3)有该委员会的组成人员。仲裁委员会由主任1人、副主任2~4人、委员7~11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员是该委员会的组成人员。仲裁委员会的主任、副主任和委员应当由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任,其中法律、经济贸易专家不得少于2/3。       4)有聘任的仲裁员。       [经典例解]根据仲裁法的规定,关于仲裁委员会的下列哪种表述是正确的?       A、仲裁委员会是中国仲裁协会的法定会员       B、仲裁委员会设立的必要条件之一是有聘任的仲裁员若干人       C、设区的市可以设立仲裁委员会,也可以不设立       D、仲裁委员会相互之间没有隶属关系       答案:ABCD       2、仲裁员       《仲裁法》第13条对仲裁员从职业、工作年限、职称方面规定了具体条件:       (1)从事仲裁工作满8年的;       (2)担任律师已有8年的;       (3)曾经担任审判员8年的;       注意:现职法院审判员不能担任仲裁员。       (4)从事法律研究、教学工作且具有高级职称的;       (5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作且具有高级职称或者具有同等专业水平的。       3、仲裁协会       (1)《仲裁法》第15条规定,中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员,中国仲裁协会以团体会员为主,也可以接纳个人会员,如吸收仲裁学者、法官为个人会员。       (2)中国仲裁协会的职责:       1)中国仲裁协会指导、协调仲裁委员会的工作;       2)中国仲裁协会根据仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则,以及其他仲裁规范性文件;       3)中国仲裁协会对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。     第二章  仲裁协议     第一节  仲裁协议概述       考点精解一:仲裁协议的形式与内容       1、仲裁协议的形式       (1)仲裁条款。所谓仲裁条款,是指双方当事人在签订的合同中订立的将该合同的争议提交仲裁的条款。仲裁条款订立于争议发生前。       (2)仲裁协议书。所谓仲裁协议书,是指在争议发生之前或之后,双方当事人在自愿的基础上订立的同意将争议提交仲裁的一种独立协议。       (3)其他文件中包含的仲裁协议。当事人之间以信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等确认将他们之间已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁的内容,那么,这些有关文件即可构成仲裁协议。       2、仲裁协议的内容       所谓仲裁协议的内容,是指一份完整、有效的仲裁协议必须具备的约定事项。当事人可以在不违反法律规定的前提下自由决定将什么样的争议提交仲裁解决,可以自由选择仲裁机构等。我国《仲裁法》第16条规定,仲裁协议应当具有下列内容:       (1)请求仲裁的意思表示。       注意:必须是双方当事人的共同的、真实的意思表示,这是仲裁协议的必备要素。       (2)仲裁事项。仲裁事项指双方当事人提交仲裁的争议范围,即双方当事人将何种性质的争议提交仲裁机构仲裁。       注意:1)当事人概括约定仲裁事项为合同争议的,基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。2)仲裁事项一方面是对仲裁委员会的审理职权的授权,另一方面也是对仲裁委员会仲裁权的限制。仲裁庭只能在仲裁事项范围内仲裁,否则就属于超出了仲裁范围,当事人可以申请撤销裁决。       (3)选定的仲裁委员会。       注意: 1)仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。       2)当事人选择中国国际贸易仲裁委员会仲裁,而没有明确选择哪个具体的地点的,申请人有选择权。       3)仲裁协议中约定的仲裁委员会根本不存在的,仲裁协议无效,可以向人民法院起诉。仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。如果仅仅是文字错误的,如将南京仲裁委员会写成了南京市仲裁委员会的,仍然有效。       4)仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。       5)仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。       6)如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。     第二节  仲裁协议的效力       考点精解一:仲裁协议的法律效力       1、排斥了当事人的起诉权       仲裁协议一经合法成立,首先对双方当事人直接产生法律效力,当事人因此丧失了就特定争议向法院起诉的权利。       2、仲裁机构获取仲裁权       注意:仲裁协议既是仲裁机构受理争议案件的依据,同时也是对仲裁机构仲裁管辖权的范围限制,超出了仲裁协议中仲裁事项的范围就是无效仲裁。       3、排斥法院的司法管辖权       注意:(1)一份有效的仲裁协议,排斥了法院对该案件的管辖权。当事人一旦以协议的形式选择仲裁,则只能提起仲裁,而不能就该争议再提起民事诉讼;(2)当事人起诉时,人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议,人民法院应当不予受理,而告知当事人提请仲裁;(3)如果当事人起诉时没有申明仲裁协议,人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的,应当继续审理。       考点精解二:仲裁协议效力的确认       1、仲裁协议效力的确认有两个机构,一个为仲裁委员会,另一个为人民法院。       2、当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。       3、对于仲裁协议的效力,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。       4、对于仲裁协议的效力,一方请求仲裁委员会作出决定,仲裁委员会也已经作出认定的,当事人再向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。       5、当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议,而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的,人民法院不予受理。“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理,不包括审前程序中的各项活动。       6、仲裁委员会对仲裁协议效力异议所作出的是决定,法院对仲裁协议效力异议所作出的是裁定。对于此裁定,不得上诉。       7、人民法院审理仲裁协议效力确认案件,应当组成合议庭进行审查,并询问当事人。对涉外仲裁协议的效力审查,适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的,适用法院地法律。       注意:(1)当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的,人民法院应予支持;(2)仲裁中需要人民法院支持或者监督,所作出的都是裁定。例如,仲裁协议效力确认的裁定、财产保全、证据保全裁定、撤销仲裁裁决的裁定、不予执行仲裁裁决的裁定等。这些裁定不得上诉。       考点精解三:仲裁协议效力的独立性       我国《仲裁法》第19条规定,仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条也规定,合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止或者无效,均不影响仲裁或仲裁协议的效力。合同成立后未生效或者被撤销的,不影响仲裁协议的效力。当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的,合同未成立不影响仲裁协议的效力。       考点精解四:仲裁协议的承担       当事人订立仲裁协议后合并、分立的,仲裁协议对其权利义务的继受人有效。  当事人订立仲裁协议后死亡的,仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形,当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。       债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。       合同约定解决争议适用其他合同、文件中的有效仲裁条款的,发生合同争议时,当事人应当按照该仲裁条款提请仲裁。涉外合同应当适用的有关国际条约中有仲裁规定的,发生合同争议时,当事人应当按照国际条约中的仲裁规定提请仲裁。 第三节  仲裁协议的无效       考点精解一:仲裁协议无效的情形       1、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;       2、无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;       3、一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;       4、口头方式订立的仲裁协议;       5、仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确,或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人对此又达不成补充协议的;       6、经常出现当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构是一个在我国目前根本不存在的仲裁机构,这就必然导致仲裁协议的无效;       7、仲裁终局性不确定的仲裁协议。这类仲裁协议通常包括以下几种:(1)协议约定或者将争议提交甲仲裁委员会仲裁,或者向人民法院起诉。注意:但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在首次开庭前提出异议的除外;(2)协议约定将争议提交甲仲裁委员会仲裁后,对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉;(3)将争议提交甲仲裁委员会仲裁,对仲裁裁决不服的,可以向人民法院上诉。这类仲裁协议因违反了《仲裁法》或裁或审、一裁终局的原则,因此,仲裁协议无效。       考点精解二:仲裁协议的失效       1、基于仲裁协议,仲裁庭作出的仲裁裁决被当事人自觉履行或者被法院强制执行,即仲裁协议约定的提交仲裁的争议事项得到最终解决,此时仲裁协议的效力耗尽;       2、因当事人协议放弃已签订的仲裁协议;       3、附期限的仲裁协议因期限届满而失效;       4、仲裁庭作出的仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执行,该仲裁协议失效。            第三章  仲裁程序     第一节  申请与受理       考点精解一:申请与受理       1、申请仲裁的条件       《仲裁法》第21条规定,当事人申请仲裁应符合下列条件:       (1)有仲裁协议;       (2)有具体的仲裁请求的事实、理由;       (3)属于仲裁委员会的受理范围。       2、受理与送达       (1)《仲裁法》第24条规定,仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。       (2)《仲裁法》第25条规定,仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲载规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。 第二节  仲裁庭的组成       考点精解一:仲裁庭的组成形式       《仲裁法》第30条规定,仲裁庭可以由3名仲裁员或者1名仲裁员组成。       1、合议仲裁庭的组成       由3名仲裁员组成的仲裁庭,称为合议仲裁庭,简称合议庭。当事人双方约定由3名仲裁员的组成合议仲裁庭的,双方当事人应当各自选定1名仲裁员,或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。第3名仲裁员即首席仲裁员由双方当事人共同选定,或者共同委托仲裁委员会主任指定。       当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。       注意:这里的非首席仲裁员是当事人各自选定,或者各自委托仲裁委员会主任指定,而不是共同选定或者共同委托。只有首席仲裁员才能由当事人共同选定,或者共同委托仲裁委员会主任指定。换言之,一方当事人不能从形式上为对方当事人选定仲裁员,所以不能共同选定非首席仲裁员。       2、独任仲裁庭的产生       由1名仲裁员成立的仲裁庭,称为独任仲裁庭。根据《仲裁法》第31条第2款及第32条规定,当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。       当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成之后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。       考点精解二:回避       仲裁中的回避,是指与本案或者本案当事人有利害关系的仲裁员以及其他有关人员不参加本案仲裁活动的一项制度。回避制度有利于保障仲裁的公正,防止枉法裁决,维护法律之尊严。       1、回避的适用情形       《仲裁法》第34条规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人有权提出回避申请:       (1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;       (2)与本案有利害关系;       (3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;       (4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。       回避适用于仲裁员,也适用于记录员、翻译、勘验人、鉴定人。       注意:第(4)种情况是仲裁明确规定的,在民事诉讼中没有。       2、回避的决定       《仲裁法》第36条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。       记录员、翻译、勘验人、鉴定人确有应当回避的事由,首席仲裁员或者独任仲裁员应当命令他们回避。       注意:将第36条关于仲裁回避决定权的规定和《民事诉讼法》第47条对照以全面掌握回避决定权。       3、重新选定或者指定仲裁员       仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的应当重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否需要重新进行。       注意:(1)仲裁员因回避或者其他原因重新选定或者指定后,已进行的仲裁程序是否重新进行有两种方式解决:1)当事人请求由仲裁庭决定;2)仲裁庭自行决定,这里不是首席仲裁员决定。当事人只能提出请求,至于是不是重新进行,要由仲裁庭决定。(2)根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第27条规定,仲裁员因死亡、除名、回避或者由于自动退出等其他原因不能履行职责时,应按照原选定或者指定该仲裁员的程序,在仲裁委员会规定的期限内选定或者指定替代的仲裁员。替代的仲裁员选定或者指定后,由仲裁庭决定以前进行过的全部或部分审理是否需要重新进行。这和国内的有点不同。     第三节  开庭审理       考点精解一:不公开开庭原则       根据《仲裁法》第39条规定,仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。       根据《仲裁法》第40条规定,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。       注意:民事诉讼以开庭审理为原则,以书面审理为例外;仲裁以不公开为原则,公开为例外。但是,当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。       考点精解二:视为撤回仲裁申请和缺席裁决的情形       《仲裁法》第42条规定,申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。仲裁中,申请人和被申请人都应当按时出庭,未经仲裁庭许可不得中途退庭。 第四节  和解、调解、裁决       考点精解一:仲裁中的和解       仲裁中的和解,是指仲裁中的双方当事人在没有仲裁员的参与下,自行协商解决纠纷。当事人申请仲裁后,可以自行和解。       1、当事人自行和解,达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。       注意:(1)在民事诉讼中,达成和解协议是不能要求法院制作判决书的;(2)在当事人达成和解协议的情况下,不能要求仲裁庭作出调解书。       2、当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。       注意:当事人反悔的,可以根据原仲裁协议申请仲裁。当然也可以重新达成仲裁协议。而《仲裁法》第9条第2款中,仲裁裁决被撤销或者不予执行的,当事人应该根据双方重新达成的新仲裁协议申请仲裁。       考点精解二:仲裁中的调解       根据《仲裁法》第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解;当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解;调解不成的,应当及时作出裁决。       调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。       1、仲裁中调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。       注意:这有两种处理方法。而诉讼中,人民法院不能根据调解协议的结果制作判决书。       2、调解书与裁决书具有同等法律效力。       注意:调解书不能被撤销。       3、在仲裁庭制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书之前,申请人还可以撤回仲裁申请。这是申请人的一项权利,和是否达成调解协议无关。       4、调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力,在调解书签收前当事人后悔的,仲裁庭应当及时作裁决。       考点精解三:仲裁中的裁决       1、裁决的作出       《仲裁法》第53条规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决书自作出之日起发生法律效力。       注意:仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。诉讼中不能形成多数意见时,不可以按审判长的意见作裁决,可以提交审判委员会决定。       2、裁决书       裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不写明争议事实、裁决理由的,仲裁庭可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲委员会印章。对裁决持有不同意见的仲裁员,可以在裁决书上签名,也可以不签名。       注意:(1)对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可不签名。而诉讼中审判员不可以不签名;(2)仲裁裁决书也可以不写明争议事实和裁决理由。       3、先行裁决       根据《仲裁法》第55条规定,仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。       4、补正       《仲裁法》第56条规定,对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内,可以请求仲裁庭补正。       注意:仲裁庭对裁决书的补正,限于三项:(1)裁决书的文字错误;(2)裁决书中的计算错误;(3)已经裁决但该事项在裁决书中被遗漏;(4)补正可以由仲裁庭自行补正,当事人自收到裁决书之日起30日内,也可以请求仲裁补正。       5、仲裁裁决的效力       体现在:(1)当事人不得就已经裁决的事项再行申请仲裁,也不得就此提起诉讼;(2)仲裁机构不得随意变更已生效的仲裁裁决;(3)其他任何机关或个人均不得变更仲裁裁决;(4)仲裁裁决具有执行力。  第五节  涉外仲裁程序       考点精解一:国际经济贸易仲裁委员会       中国国际经济贸易仲裁委员会设在北京,在深圳设有仲裁委员会华南分会(原名仲裁委员会深圳分会),在上海设有仲裁委员会上海分会。双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申请人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其华南分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。       双方当事人可以约定将其争议提交仲裁委员会在北京进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会华南分会在深圳进行仲裁,或者约定将其争议提交仲裁委员会上海分会在上海进行仲裁;如无此约定,则由申请人选择,由仲裁委员会在北京进行仲裁,或者由其华南分会在深圳进行仲裁,或者由其上海分会在上海进行仲裁;作此选择时,以首先提出选择的为准;如有争议,应由仲裁委员会作出决定。       考点精解二:涉外仲裁中的简易程序       《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《贸仲规则》)对简易程序设专章作出了规定,主要有以下几个方面内容:       1、简易程序的适用       根据《贸仲规则》第50条规定,简易程序的适用:(1)除非当事人另有约定,凡争议金额不超过人民币50万元的,或争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用本简易程序;(2)没有争议金额或者争议金额不明确的,由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用本简易程序。       2、审理组织       适用简易程序审理案件时应适用独任制仲裁庭审理案件。       3、审理方式       《贸仲规则》第54条规定,仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。       注意:在通常程序中,适用书面方式审理案件需经双方当事人协议选择。       考点精解三:国内仲裁与涉外仲裁的区别       1、是否可聘任外籍仲裁员不同。国内仲裁中不可以聘任外籍仲裁员,而涉外仲裁中可以聘任外国人担任仲裁员。       2、适用的语言不同。在国内仲裁中,只能适用我国通用的语言文字,而在涉外仲裁中,当事人可以选择适用外语。       注意:这一点也是涉外仲裁与涉外民事诉讼的区别。       3、是否可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则不同。在国内仲裁中,不允许当事人选择适用其他仲裁机构的仲裁规则,即当事人选择哪一个仲裁机构就意味着应当适用该仲裁机构的仲裁规则;而在涉外仲裁中可以选择适用其他仲裁机构的仲裁规则。       4、申请撤销仲裁裁决或者不予执行仲裁裁决的法定理由不同。       
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分类:法律职业资格考试
上传时间:2009-05-13
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