民事诉讼法讲义二
第六章 民事诉讼证据
第一节 民事证据概述
考点精解一：民事证据的特征
1、客观性，即证据必须是客观存在的事实材料。证据的客观性要求证据不能是主观臆测，必须是客观存在的。
2、关联性，即证据必须与待证的案件事实有内在的联系，这种内在联系具体表现为，证据应当是证明待证的案件事实的全部或一部，关联性是判断证据证明力的重要
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。
3、合法性，即证据应当按法定要求和法定程序取得。实体法要求某些法律行为必须采用法定形式的，作为证明这些法律行为的证据材料就应当具备这些法定形式。
合法性包括以下四个方面的内容：（1）证据主体的合法性；（2）证据形式的合法性；（3）收集证据的合法性；（4）证据材料转化为诉讼证据的合法性。
注意：证据的合法性要求也是非法证据排除规则的依据，详见非法证据排除规则。
第二节 民事证据的种类
考点精解一：书证、物证与视听资料
1、书证
书证，是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。
（1）书证最重要的特点在于：书证以文字、符号、图案表达的思想内容证明案件事实。
注意：1）书证的表现形式可以是文字，但不仅仅是文字，也可以是符号、图案。例如，双方约定以小鸭子这种符号作为某种含义，后来发生纠纷，小鸭子这种图案就属于书证；2）并不是所有表现为文字的都是书证，关键要看是否以内容来证明待证事实。例如，作为鉴定材料的文字笔迹就属于物证，因为它不是以内容证明案件事实。
（2）向人民法院提交书证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复印件、照片、副本、节录本等；提交外文书证的，必须附有中文译本。
（3）书证可以分为：公文书和私文书；处分性书证与报道性书证；普通书证与特别书证；原本、正本、副本、节录本。
（4）书证的证据效力。书证具有证据力，须满足两个条件：一是书证本身是真实的，二是书证所表达的内容对待证事实能够起到证明作用。
2、物证
物证，是指以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。
（1）物证的本质特征在于以其物理形态来证明案件事实，而不是其包含的思想内容；
（2）常见的物证有：损坏赔偿案件中所涉及的被损坏物，产品质量纠纷案件中发生质量争议的产品等；
（3）向人民法院提交物证，应提交原件，提交原件确有困难的，可以提交复制品或照片。存在书证物证同体现象。
3、书证、物证的区别
（1）书证是以思想内容证明待证事实，物证是以其外部特征和物理性能来证明待证事实。
（2）要注意一个证据既是书证又是物证，即书证物证同体的情况。
4、视听资料
视听资料，是指录音带、录像带或者电脑所贮存的数据资料等作为证明案件事实的证据。虽然视听资料有类似于书证与物证之处，但是，视听资料不同于书证、物证的核心在于，视听资料作为证据使用需要借助于一定的仪器来揭示证明力，如借助录音机听录音带所录制的内容，借助电脑看电脑或者软盘中所记载的内容等。
注意：（1）视听资料的本质特征是借助于特定的仪器以其记载的内容证明案件情况；
（2）并不是所有的录音带、录像带或者电脑、软盘，均作为视听资料来使用，关键看是通过什么来证明案件事实。例如，通过录音带、录像带或者电脑、软盘本身的价值来计算原告所遭受的经济损失的具体数额时，这些录音带、录像带或者电脑、软盘就属于物证。
考点精解二：证人证言
1、证人的资格
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人不存在回避问
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，证人即使和当事人有特殊关系，也不需要回避。
注意：（1）在民事诉讼中，证人可以是个人，也可以是单位。这和刑事诉讼是不一样的，刑事诉讼中，单位不能作证人。（2）下列人员不得作为证人：1)诉讼代理人；2)办理本案的法官、书记员、鉴定人、翻译人员和检察人员。（3）待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。（4）待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，仍然可以作为证人。只不过是这时证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，需要进行补强，参见后面补强证据规则。（5）不能正确表述意志的人，不能作证。（6）聋哑人可以作证，由懂聋哑语言的人翻译。
2、申请证人作证的时间以及费用负担
（1）根据《证据规定》第54条，当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。
（2）证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。
3、证人作证
（1）根据《证据规定》第57条，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。
注意：证人的意见证据应当排除。例如，证人认为责任在原告方，或者在被告方；证人推测被告的钱是借原告的……
（2）根据《证据规定》第58条，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
注意：诉讼法中经常让考生程序挑错，注意证人作证的规则。
（3）证人具有不可替代性。与当事人有亲属关系和其他密切关系的人如果了解案件事实，可以作为证人出庭作证，但他们所提供的对该当事人有利的证言，可信度和证明力较低，一般低于其他证人提供的证言。
考点精解三：鉴定结论
1、申请鉴定的期限。
根据《证据规定》第25条，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第２７条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
2、鉴定机构的确定。
根据《证据规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
3、申请重新鉴定的法定情形。
根据《证据规定》第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（2）鉴定程序严重违法的；
（3）鉴定结论明显依据不足的；
（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。
4、自行委托鉴定。
根据《证据规定》第27条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
注意：证据规定允许当事人自行委托鉴定，所以并不是所有的鉴定结论都是由人民法院委托的。
第三节 证据的分类
考点精解一：本证与反证
按照证据与当事人所主张事实的关系，可以把证据分为本证与反证。
1、本证，是负有举证责任的一方当事人为了证明自己主张的成立而提出的证据；反证是不负有举证责任的一方当事人为了证明负有举证责任的对方当事人的主张不成立而提出的证据。
注意：本证与反证的区别不在于提出的主体，而在于是否为了完成举证责任。原告和被告都有可能提出本证，或者都有可能提出反证。
2、反证和证据反驳不同。证据反驳是针对对方的证据本身，就证据的客观性、关联性和合法性进行质疑，进而否定对方证据的效力。证据反驳针对的是证据，而不是直接针对事实，也不提出新的证据。例如，被告提出原告的书证是伪造的，原告提出被告的证据不具有合法性等。
3、有些情况下，同一证据可能既是本证，又是反证。
考点精解二：原始证据和派生证据
按照证据的来源，可以将证据分为原始证据和派生证据。
1、原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即所谓的第一手资料。如
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原件、发票原件、遗嘱原件等。派生证据是指从原始证据中派生出来的证据，又称传来证据。如合同的复印件，文件的抄本等。
2、原始证据的证明力一般大于派生证据。通常情况下是在无法收集到原始证据时才予以使用派生证据。
考点精解三：直接证据和间接证据
按照单个证据与证明对象之间的关系，可以把证据分为直接证据和间接证据。
1、直接证据是指能够单独地、直接地证明待证事实的证据。如原告提出的购销合同来证明他与被告之间的购销关系，该合同就属直接证据。间接证据是指单个证据无法直接证明待证事实，而是得通过与其他证据联合在一起，方有可能证明待证事实的证据。
2直接证据证明力一般大于间接证据。但是，间接证据仍具有重要作用：可以为寻找直接证据提供线索；鉴别、印证直接证据；在无法收集到直接证据，而若干个有效的间接证据综合在一起，也能证明一定的待证事实。
第四节 证据收集和保全
考点精解一：证据的收集
证据的收集是指人民法院审判人员为了查明案件事实，按照法定程序获取证据的行为。
1、人民法院自行收集证据的范围
根据最高人民法院《证据规定》第15条的规定，人民法院可以自行收集以下证据：
（1）涉及可能有损于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
注意：这属于法院依职权主动调查收集的证据，可以概括为涉及公共利益的事实和程序性事项。
2、人民法院根据当事人申请收集证据的范围
根据最高人民法院《证据规定》第17条的规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
注意：1）当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。这和申请证据保全的期限是一致的，但是和申请证人出庭的期限不一致。当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出。
2）这两种证据在质证上是不同的，请大家一定注意。根据《证据规定》第51条规定，人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以
说明
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。因此，依职权调查收集的证据无需当事人质证，只是听取意见。而依当事人申请调查收集的证据作为申请的一方提供的证据进行质证。
考点精解二：证据保全
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
1、诉讼证据保全
（1）证据保全的前提是证据可能灭失，或者以后难以取得这两种情况，在诉讼中双方当事人都可以申请证据保全。
（2）根据《证据规定》第23条，申请保全证据不得迟于举证期限届满前7日。
（3）当事人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
（4）担保也不是必需的，是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请。
2、诉前证据保全
根据有关单行法的规定，起诉以前当事人也可以申请证据保全，但主要适用于商标权和著作权侵权案件中。诉前证据保全主要掌握三点：
（1）诉前证据保全都要经过申请，法院不能依职权主动采取。
注意：根据《商标法》第58条，商标权侵权纠纷，由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请；根据《著作权法》第50条，著作权纠纷，由著作权人或者权利人向人民法院申请。
（2）担保也不是必需的，是否需要申请人提供担保由人民法院决定。但是如果法院责令提供担保，申请人不提供的，法院应该驳回当事人的申请。
（3）采取了诉前证据保全后，申请人在采取保全措施后15日内没有向人民法院起诉，这时法院就应该解除保全措施，这种处理与诉前财产保全一样，可以一起记忆。
第七章 民事诉讼中的证明
第一节 证明对象
考点精解一：证明对象
1、当事人主张的有关实体权益的法律事实。
2、当事人主张的程序事实，如管辖权问题、当事人资格以及行为能力等问题。
3、证据事实，如书证、物证等是否客观真实等。
4、外国法律和地方性法规。
注意：本国法律不属于证明对象，因为法官知法。
5、特别经验规则、习惯。
考点精解二：免证事实
1、众所周知的事实。
2、自然规律及定理。
3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，即推定事实无需证明，但作为前提的事实需真实。
4、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，即预决事实无需证明。
5、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。
6、已为有效公证文书所证明的事实，即公证事实无需证明。
7、自认事实。
注意：前款1、3、4、5、6项，当事人有相反证据足以推翻的除外。也就是说，这种免证事实并不是绝对的。
考点精解三：自认
1、自认只是针对一方当事人陈述的事实，而不包括诉讼请求。
2、涉及身份关系的案件，自认不适用。
3、拟制的自认。
拟制的自认有三项要件：
（1）对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认；
（2）在此情况下，审判人员有充分说明并询问的义务；
（3）经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定。
4、代理人的自认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。
注意：代理人的自认存在例外。未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的，对被代理人不产生自认的效果。但当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
5、自认的撤回。
自认的撤回有两种情况：（1）当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；（2）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。
6、自认的补充规定。
（1）涉及公共利益的例外。
根据《证据规定》第13条规定，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。
注意：这种情况下，因为涉及公共利益，即使当事人存在自认，人民法院仍然可以责令当事人提供有关证据。
（2）关于自认的撤销。
根据《证据规定》第74条规定，关于对己方不利的事实的自认，在诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
注意：自认的撤销是效力受到阻碍；而自认的撤回则视为自认没有发生。
（3）为了和解目的自认。
根据《证据规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
注意：为了达成调解协议或者和解的目的做出自认，不产生自认的效力。
第二节 举证责任
考点精解一：举证责任的概念
举证责任是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。它的基本含义是：
1、当事人对自己提出的主张，应当提出证据加以证明，也即提供证据证明其主张的责任。这是行为意义上的举证责任。
2、若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判。这是结果意义上的举证责任。
考点精解二：举证责任的分配
1、举证责任分配的一般规定
民事诉讼中分配证明责任的标准是：
（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。
（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。
2、举证责任分配的几种类型
（1）合同纠纷中的举证责任分配。
根据《证据规定》第5条规定，在合同纠纷案件中，按下列方式分配举证责任：
1）主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；
2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；
3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；
4）对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
（2）劳动争议纠纷中的举证责任分配。
根据《证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
（3）专利侵权诉讼中的举证责任分配。
因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位和个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。
3法官在举证责任分配中的裁量权
根据《证据规定》第7条规定，人民法院在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
考点精解三：举证责任倒置
对于举证责任倒置，第一，要注意这几种举证责任倒置的情况；第二，需要记住在特定类型的诉讼中，倒置的具体是哪些事项，是过错，还是因果关系，还是兼而有之。比如，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，倒置的就是行为与损害结果的因果关系，由实施危险行为的人对此承担举证责任。而其他事项如危险行为、损害结果、行为人有过错等仍然由受害人承担举证责任，这一点一定要注意。
1、高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
注意：倒置的是过错。
2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
注意：倒置的是因果关系。
3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
注意：倒置的是过错。
4、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
注意：倒置的是过错。
5、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
6、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
注意：倒置的是因果关系。《关于人身损害赔偿的司法解释》第4条规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
7、因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
注意：倒置的是过错和因果关系。
第三节 证明程序
考点精解一：举证期限
1、举证期限
（1）举证期限的确定。
根据最高人民法院《证据规定》第33条的规定，举证期限的确定有两种方式：
1）由当事人协商一致，并经人民法院认可；
2）由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日。自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。
注意：在简易程序中也有举证期限的规定，注意它们的不同。
（2）逾期举证的法律后果。
根据最高人民法院《证据规定》第34条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，
1）当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；
2）对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证；
3）但对方当事人同意质证的除外；
4)当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
（3）举证期限的延长。
当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。
注意：再次延长举证期限，仍然由人民法院决定，而不是上一级人民法院。
2、关于新的证据
（1）不同程序中的新的证据。
1）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
注意：当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。第二种情况的新证据必须是在延长的期限内仍无法提供的证据。
2）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
注意：当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
3）再审程序中可以提起的新证据，是指原审庭审结束后新发现的证据。
注意：当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。
（2）提出新证据的法律效果。
1）一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。
2）由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。
3）一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。
考点精解二：证据交换
1、证据交换的启动
（1）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭前交换证据。
（2）对于证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当组织交换证据。
2、交换证据时间的确定
交换证据时间的确定有两种方式：
（1）可以由当事人协商一致并经人民法院认可。
（2）也可以由人民法院指定。
3、交换证据的期限
在开庭前交换证据，交换证据之日举证期限届满。举证期限顺延的，交换证据之日相应顺延。
4、证据交换的次数
（1）证据交换一般不超过两次。
（2）但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。
考点精解三：重要的证据规则
1、非法证据排除规则
根据《证据规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
2、补强证据规则
根据《证据规定》第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。
注意：1）未成年人所作的与其年龄和智力状况相适合的证言，并不需要补强；2）即使是不相当的证言，也是可以作证据使用的。
（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。
注意：只要存在利害关系，其所作的证言无论是对当事人有利的还是不利的，都应当得到补强。
（3）存有疑点的视听资料；
（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。
注意：除了《证据规定》列举的可以不出庭之外的情况，其余都属于无正当理由未出庭。
3、证据推定规则
根据《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
注意：证据推定规则适用有三个条件：（1）有证据证明一方当事人持有某项证据；（2）其无正当理由拒不提供；（3）对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人。
4、最佳证据规则
根据《证据规定》第77条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：
1、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
2、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
3、原始证据的证明力一般大于传来证据；
4、直接证据的证明力一般大于间接证据；
5、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
注意：关系密切的证人所作的不利证言的证明力并不小于其他证人证言，当然也没有规定大于其他证人证言。事实上，都需要经过补强。
第八章 法院调解
第一节 法院调解的程序
考点精解一：调解的适用范围
1、在第一审、第二审和再审程序中均可以适用调解。调解是民事诉讼的基本原则。
注意：即使在检察院抗诉引起的再审程序中，人民法院仍然可以主持调解。
2、根据《调解规定》第2条，下列程序中不得适用调解：
（1）特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件。在非诉程序中，没有对立的双方当事人，也就不适用调解。
（2）婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。
注意：这里对于婚姻关系、身份关系，属于确认法律关系的案件，即确认婚姻效力、确认收养关系效力的案件，而不是离婚案件。前者属于确认之诉，后者属于变更之诉。
（3）执行案件。执行中只有执行和解，当事人自行达成和解协议。在执行中，权利义务争议已经解决完毕，作为审判权方式之一的调解也就不可能适用了。
［经典例解］我国《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。调解是民事诉讼的一项基本原则，下列哪些程序中可以适用调解？
考点精解二：调解的程序
1、调解应当公开进行，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。
注意：不公开调解的适用条件。
2、调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。
注意：调解可以“背对背”进行，说明我们对调解功能有了新认识，这是和我们以前的认识是不一样的，一定要注意。
3、当事人可以自行提出调解
方案
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，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。
注意：调解方案的提出有两种方式。
4、调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。
注意：根据处分权原则，人民法院在诉讼中只能在诉讼请求范围内作出判决，但是在调解的情况下，可以存在超出诉讼请求的例外。
5、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
注意：调解协议中对于担保人的约定很特殊。
6、当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
注意：这里是以裁定加以补正，而不是再审，或者重新作出新的调解书。
7、当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。
注意：以前司法解释关于涉外民事诉讼以及无民事行为能力人的离婚案件，达成调解协议的，可以要求法院按照协议制作判决书的规定，将不再适用。
考点精解三：不需制作调解书的案件
1、调解和好的离婚案件；
2、调解维持收养关系的案件；
3、能够即时履行的案件；
4、其他不需要制作调解书的案件。
考点精解四：调解的法律效力
1、调解发生法律效力的时间
（1）对于需要制作调解书的案件，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。在签收前，当事人可以反悔，人民法院应当作出判决。调解书不得留置送达、公告送达。
注意：1）双方不在同一时间签收的，以最后一个签收的时间为准；2）调解书在签收之日起发生法律效力，而不是第二日；
（2）对于不需要制作调解书的案件，自调解笔录由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
（3）根据《简易程序司法解释》第15条，在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。
注意：这仍然是需要制作调解的案件。
第九章 财产保全和先予执行
第一节 财产保全
考点精解一：诉前财产保全和诉讼财产保全的条件
1、诉前财产保全的条件
（1）利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。
（2）必须由利害关系人向人民法院提出申请。
注意：不得由人民法院依职权采取。
（3）必须由申请人提供担保。
（4）申请的法院为财产所在地的人民法院。
2、诉讼财产保全的条件
（1）存在因各种主客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况。
（2）在诉讼中由当事人向受诉人民法院提出申请，或由人民法院依职权决定。
注意：涉外诉讼中，必须由当事人提出申请。
（3）可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，人民法院驳回申请。这里财产担保不是必须的。
注意：根据《合同法司法解释（一）》第17条，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
（4）管辖法院为案件的诉讼管辖法院。
注意：根据《民诉意见》第103条，对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
3、诉讼财产保全和诉前财产保全的区别
（1）能否可以由人民法院依职权采取不同。
（2）是否需要担保不同。
（3）采取的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在48小时内裁定；而对于诉讼财产保全，情况紧急的，在48小时内裁定。
（4）申请的法院不同。
考点精解二：诉前财产保全的后果
1、不起诉的赔偿管辖法院
诉前保全措施采取后，利害关系人没有在15日内起诉的，给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取诉前财产保全措施的法院管辖。
注意：这是被告所在地法院没有管辖权。
考点精解三：财产保全的范围
1、财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。所谓请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。与本案有关的财物是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。
2、根据《民诉意见》第102条，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
3、根据《民诉意见》第105条，债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
考点精解四：几种特殊的行为保全
1、根据《著作权法》第４９条，著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第93～96条和第99条的规定。
2、根据《专利法》第６１条，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。
3根据《商标法》第５７条，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《民事诉讼法》第９３～９６条和第９９条的规定。
第二节 先予执行
考点精解一：先予执行的适用范围与条件
1、先予执行的适用范围
（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的。这里简称“四费一金”案件。
（2）追索劳动报酬的。
（3）因情况紧急需要先予执行的。
注意：根据《民诉意见》第107条，情况紧急需要先予执行的，有以下几种情况：1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；2）需要立即制止某项行为的；3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
2、先予执行应当满足下列条件
（1）由申请人提出申请。
注意：人民法院不能依职权裁定先予执行。
（2）当事人之间权利义务关系明确；
（3）申请人有实现权利的迫切需要，即不采取先予执行措施将使申请人的生活或者经营受到极大困难；
（4）被申请人有履行的能力；
（5）根据《民诉意见》第106条，民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。
注意：在终审判决作出后执行前，是不能申请先予执行的。
3、先予执行的范围
先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。当事人申请先予执行，人民法院认为有必要让申请人提供担保的，可以责令申请人提供担保，当事人不提供担保的驳回申请。
第十章 期间、送达、强制措施、诉讼费用
第一节 期间、送达
考点精解一：期间
1、期间的计算
（1）期间以时、日、月、年为计算单位。
（2）期间以时、日为计算单位，期间开始的时、日，不计算在期间内。
（3）期间以月、年为计算单位，期间届满日为开始日的对应日，没有对应日的，以最后一个月的最后一天为期间届满日。
（4）期间的最后一日为法定节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日。节假日是指国家法定的节假日，如元旦、国庆节、五一劳动节及星期日等。
（5）诉讼文书的在途期间不包括在内。诉讼文书在期满前交邮的，无论法院收到诉讼文书是在原定的期间内还是超过了原定的期间届满日，均不算过期，该诉讼文书的交付日期，以该文书交邮时邮局在该文书邮件所盖的邮戳上日期为准。
注意：除了在途期间，还有公告期间、鉴定期间、当事人提出管辖权异议的期间、人民法院处理管辖权异议的期间都不计算在审限内。
2、期间的耽误及顺延
期间的耽误是指当事人在法定期间或指定期间内，没有完成的应完成的行为。在通常情况下，当事人耽误了期间，意味着丧失了进行有关行为的资格，既使其进行了有关的行为，也不产生相应的法律后果。但是，期间的耽误，有的是出于不可抗力或非当事人主观方面的过失等原因，在此情况下，法律允许当事人申请延展有关期间。
期间顺延的条件：（1）当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限；（2）在障碍消除后的10日内；（3）由当事人提出申请顺延期限；（4）由人民法院决定。
考点精解二：送达
注意：送达的主体只能是人民法院。当事人向人民法院递交诉讼文书，如答辩状、授权委托书等行为，则不能视作送达。
1、送达有六种方式：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。
2、需注意以下几点：
（1）直接送达包括：1）直接交给受送达人；2）对他的成年家属、代收人送达；3）受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向诉讼代理人送达。
（2）适用留置送达的，应当将诉讼文书放在受送达人的住所，而不得放在非住所的其他地方。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。
（3）调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其代收人签收。
（4）邮寄送达时，如果挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
（5）转交送达只能适用于受送达人是军人、被监禁人或者被劳动教养人。
（6）委托送达是指委托其他法院进行的送达。
（7）公告送达的期限为60天。
第二节 对妨害民事诉讼行为的强制措施
考点精解一：妨害民事诉讼的行为的构成要件
1、行为主体没有特殊要求。任何人，不管是当事人、证人等其他参与人，还是与案件没有任何关系的人，只要实施妨害诉讼的行为，都可以成为妨害诉讼行为的主体。
2、实施妨害诉讼行为的人一定具有主观的故意。即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生。如果非故意，即使其行为妨害了诉讼秩序，也不得采取强制措施。
3、行为人实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为。
4、行为人实施的主观故意行为必须造成妨害诉讼的实际后果，否则不能作为妨害诉讼的行为对待。
5、一般而言，妨害诉讼的行为必须发生在民事诉讼过程中，如果民事诉讼尚未开始，或者已经执行结束，则行为人的行为不能视为妨害诉讼的行为。但在诉讼外实施的行为，符合一定情形的，也构成妨害民事诉讼的行为，即在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，法院应当采取措施，排除妨害，并可以依照《民事诉讼法》第102条的规定处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。
考点精解二：强制措施的适用
1、拘传的适用。
（1）对必须到庭的被告。必须到庭的被告包括：1）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的被告；2）不到庭无法查明案件事实的被告；3）如果被告是给国家、集体造成损害的未成年人，其法定代理人无正当理由不到庭，也可以适用拘传。
（2）经人民法院两次传票传唤。
注意：1）必须用传票，电话通知、带口信不行；2）两次。
（3）被告无正当理由不到庭。
（4）适用拘传必须经院长批准，签发拘传票。
2、训诫和责令退出法庭的适用。训诫和责令退出法庭是针对轻微扰乱法庭秩序的行为人所适用的强制措施，独任审判员或者合议庭直接作出口头决定，即可采取。
3、罚款的适用。
（1）罚款的数额：对个人的罚款，为10000元以下；对单位的罚款为10000元以上，300000元以下。
（2）采取罚款措施由院长批准，制作罚款决定书。
被罚款人不服，可以申请复议一次。
4、拘留的适用。
（1）拘留的期限为15日以下。
（2）适用拘留措施由人民法院院长批准，制作拘留决定书。被拘留人不服，可以申请复议一次。
注意：可以先行拘留。《民诉意见》第116条规定，因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。
（3）对一个行为人的一个具体妨害行为，罚款和拘留措施只能适用一次，不得连续适用。但是，可以并列适用罚款和拘留措施。
第十一章 普通程序
第一节 普通程序的基本阶段
考点精解一：起诉与受理
1、起诉
（1）原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。
（2）有明确的被告。
（3）有具体的诉讼请求和事实、理由。
（4）属于人民法院受理民事案件的范围和属于受诉法院管辖。原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围，并且属于本院管辖范围，否则法院无权对案件进行审理。
起诉的方式，以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。
2、受理
（1）人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在7日内立案并通知当事人；
（2）人民法院认为起诉不符合法定条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对不予受理裁定不服的，可以提起上诉。如果人民法院在立案后，发现起诉不符合法定条件的，裁定驳回起诉，当事人对驳回起诉的裁定不服，可以提起上诉。
注意：不予受理与驳回起诉的区别在于是否在受理之前发现不符合法定条件。
考点精解二：特殊情况的处理
1、不属于法院民事主管范围
（1）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。
（2）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。
2、关于仲裁问题
（1）根据《民诉意见》第145条，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁。
（2）仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确，或者当事人在仲裁条款或仲裁协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。
（3）当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为人民法院有管辖权。原告如果主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理。
注意：只有被告在首次开庭前内享有法院主管的异议权，原告没有。
3、关于管辖权问题
（1）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。
（2）原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。
注意：法院受理之后，如果发现不符合受理条件的，应当驳回起诉，这里驳回起诉不包括法院没有管辖权的情况。仅仅是因为没有管辖权的，是移送管辖。
4、有关“一事不再理”原则
一事不再理原则就是指判决的既判力问题。基于同一事实、同一诉讼标的，人民法院已经作出生效判决的，当事人不得再行起诉，人民法院也不得再受理。
（1）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。
（2）当事人撤诉或者按撤诉处理的，当事人还可以起诉。
（3）人民法院不予受理的或者驳回起诉的案件，在符合起诉条件的情况下，当事人仍然可以起诉。
（4）赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法应当作为新案处理。
5、其他特殊情形
（1）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理。
注意：女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。
（2）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。原告撤诉或者按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，不予受理。
注意：1)这里有四个要件缺一不可：①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件；②没有新情况、新理由；③原告；④6个月内。
2）判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决、调解维持收养关系的案件的被告向人民法院起诉时应予受理。
3）原告撤诉或者按撤诉处理的解除收养关系的案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，人民法院应当受理。
4）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，法院应当受理，对下落不明的人用公告送达诉讼文书。
（3）当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。
注意：不予受理、驳回起诉以及驳回诉讼请求的区别：根据《民诉意见》第139条，起诉不符合受理条件的，人民法
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