律师参与道路交通事故损害赔偿案件实

! 本文曾获“山西律师 !""" 年大会”论文二等奖 #收稿日期$ !"""%&&%"’ #作者简介$ 褚玉龙（&(’)%）*男*山西繁峙人，学士，律师。 律师参与道路交通事故损害赔偿案件实务探讨! 近年来，随着汽车消费的不断普及，交通事 故损害赔偿案件越来越多。据公安部资料显示： 仅 &((+年，公安交通管理部门就受理道路交通 事故案件 ,)’&!(起。相应律师参与此类案件的 比重也越来越大。但由于我国相关的法律、法规 还不够健全和完善，律师参与此类案件时对某些 问题认识各不相同。笔者认为，有必要对交通事 故损害赔偿案件中的以下几个问题进行探讨。 一、关于被告及第三人的确认问题 在交通事故损害赔偿案件中，被告的确认是 比较复杂的问题。在实践中，由于事故责任者驾 驶车辆行为性质及车辆产权性质情况各异，作为 交通事故民事赔偿主体也就不尽相同。具体情况 如下： &、交通事故责任者与肇事车所有人（车主） 统一时，按照《道路交通事故处理 办法 鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载企业年金办法下载企业年金办法下载 》第 ,&条： “交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当 承担赔偿责任。”的规定，交通事故赔偿责任，由 造成交通事故的责任者根据责任大小承担。 如果事故是由险情人引起的，引起险情的人 对责任者的败诉可能负全部或部分责任，与案件 审理结果有利害关系，应作为第三人参加诉讼。 !、驾驶员在履行职务过程中发生交通事故， 并负有交通事故责任时，机动车车主或驾驶员所 在单位应列为被告。 《道路交通事故处理办法》第 ,&条规定：“机 动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交 通事故责任的，由驾驶员所在单位或者机动车所 !摘 要"#因我国现行法律、法规及有关司法解释的局限性，导致律师在处理交通事故案件的过程中，对某些 问题见仁见智，各执一词，从而引起操作中的混乱。鉴于此，本文对律师参与交通事故损害赔偿案件实务 中容易引起争议的几个典型问题进行深入的探讨，并提出了自己的看法和见解。 !关键词"#律师 ；交通事故；责任认定；诉讼主体；民事责任 !中图分类号"#!"# !文献标识码"###$%#######################!文章编号"$%%&’"()"（#%%$）%$’%%*+’%) 褚玉龙 （忻州地委党校，山西 忻州 ",)"""） 第 $, 卷 第 $ 期 忻州师范学院学报 -./0$, 1.0$ #%%$ 年 ( 月 2345167 38 9:1;<34 =>6?<>5@ 41:->5@:=A BCD0#%%$ !"#$%&’ !"() *+,’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’ ,)&2.= 28H;C9GS:98??A= 8==AIC4:SAIC4:A?A=8:A34 3? 9CGL34GAMA2A:;S:>C G1MKC=: 3? 28HG1A:S=AJA2 9CGL34GAMA2A:; *+ 第 !" 卷 第 ! 期褚玉龙：律师参与道路交通事故损害赔偿案件实务探讨 有人承担赔偿责任。”机动车驾驶员在执行职务中 发生交通事故，负有交通事故责任时，由单位或者 车主承担赔偿责任，这是典型的替代责任。因为驾 驶员所在单位或者机动车所有人是机动车运行支 配与运行利益的归属者，既可以支配运行，又可以 将运行的利益归属于自己，因而对所造成的交通 事故，由其承担赔偿责任，是合情合理的。 同时，根据《民法通则》第 !"条“企业法人对 它的法定代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 人和其他工作人员的经营活动，承 担民事责任”的规定精神，驾驶员的职务行为应视 为单位的行为，单位必须对驾驶员的行为后果承 担民事责任，即向被害人赔偿损失。驾驶员所在单 位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾 驶员追偿部分或者全部费用。但必须注意不能把 追偿关系当成共同赔偿关系，即不得把驾驶员所 在单位或者机动车的所有人与驾驶员同时列为被 告。否则，有悖于替代责任（转承赔偿责任）的原理。 同理，如果驾驶员与车主之间存在雇佣关系， 则适用雇主转承赔偿责任，车主列为被告并承担 责任。 根据最高人民法院 《关于适用中华人民共和 国民事诉讼法若干问题的意见》第 !#条“个体工 商户、农村承包户、合伙组织雇佣的人员在进行雇 佣 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 规定的生产经营活动中造成他人损害的， 其雇主是当事人”的规定，车主是被告，并应承担 赔偿责任。当然，雇主在对外赔偿受害人损失后， 有权对有过错的驾驶员追偿自己因赔偿受害人而 造成的损失，从而形成一个新的损害赔偿关系。 "$驾驶员在非执行职务过程中发生交通事故， 并负有交通事故责任时，驾驶员和车辆所有人应 列为共同被告。 驾驶员在非执行职务过程中发生交通事故， 根据《道路交通事故处理办法》第 "%条及 "#条的 规定，驾驶员作为交通事故责任者，理应承担相应 的损害赔偿责任。但根据“承担赔偿责任的机动车 驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者 机动车所有人负责垫付。”的规定，应把驾驶员的 单位或者车主列为共同被告。因为现实生活中驾 驶员所驾车辆，多数是单位所有或者他人所有，驾 驶员多数是受雇于单位或者他人的工薪收入者， 因而难以负担受害人巨大的经济损失，在这种情 况下，确定驾驶员暂时无力赔偿的，就由单位或者 车主垫付的办法，可以在一定程度上解决驾驶员 负责赔偿原则的不足，从而使受害者得到及时的 救济。 从法理上讲，虽然法人或非法人单位对其工 作人员的非职务行为没有承担民事责任的义务， 但对本单位车辆却负有妥善管理的责任。行为人 非职务行为动用车辆，单位应负管理之责。对行为 人造成的损失后果理应承担连带赔偿责任。 !$车辆转卖过程中，因车辆未过户，车辆发生 事故，原车主与责任人应列为共同被告，承担连带 责任。 国家工商管理局 《关于汽车交易市场管理的 暂行规定》第 &条、公安部交通管理局《关于车辆转 卖未过户发生事故经济赔偿问题的批复》及国内 贸易部《旧机动车交易管理办法》都明确规定：机动 车交易必须经过汽车交易市场办理交易凭证，并 到车辆管理机关办理过户手续，否则交易无效。因 此，即使购车人已交付了购车款且车辆所有人已 将交易机动车实际交付给购车人使用。但如果交 易双方未在指定地点进行交易并依法办理交易车 辆的过户手续，则该交易属无效的民事行为。按照 《民法通则》第 ’(条的规定，机动车的所有权仍不 会发生转移。根据《道路交通事故处理办法》第 "% 条的规定，原车主应承担“垫付”责任，即与责任人 承担连带责任。 #$合法使用他人机动车（包括承包、借用、租 用）发生的事故，承包人、借用人、租用人应列为被 告，并承担赔偿责任。 根据机动车辆运行支配与运行利益归属的原 则，在机动车辆所有人将机动车合法地转移给他 人占有时，机动车的合法占有人已成为机动车辆 运行支配与运行利益的作业人，理应承担赔偿责 任。同时，按照《道路交通事故处理办法》第 "%条规 定，作为责任人，赔偿责任自应由承包人、借用人、 租用人承担。至于发包人、出借人、出租人和承包 人、借用人、租用人之间的关系属另一种法律关系。 当然，当事人双方另有约定；或明知车辆有故 障，所有人仍然转移占有；明知承包人、借用人、租 #" 用人无驾驶资格或技能，所有人仍然与之签定合 同，承包人、借用人、租用人与车辆所有人为共同 被告，承担连带责任。 !"挂靠单位的车辆造成交通事故致他人人身、 财产损害时，挂靠人、被挂靠单位同为被告。 挂靠人既是事故责任者，又是事实上的车辆 所有人，理应成为被告，承担赔偿责任。被挂靠单 位为车辆购买、办照提供必要的手续，成为法律上 的车辆所有人；同时，被挂靠单位收取了挂靠人一 定的管理费用，根据权利义务本身一致的原则，被 挂靠单位应在收取管理费用的幅度内承担相应垫 付责任。 #"被盗机动车辆发生交通事故，致他人人身、 财产损害，肇事人应为被告。 最高人民法院自 $%%% 年 # 月 & 日起施行的 法释’$%%%($&号《关于被盗机动车辆肇事后由谁承 担损害赔偿责任问题的批复》明确规定：“使用盗 窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事 人应当依法承担损害赔偿责任。被盗机动车辆的 所有人不承担损害赔偿责任。” )"参加了保险的车辆肇事，保险公司应作为第 三人参加诉讼。 参加了保险的机动车所有人因与保险公司签 定了保险合同，保险公司要对因保险事故给机动 车所有人或第三人造成的损害按合同进行赔偿。 这样，案件的处理结果与保险公司就有法律上的 利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 *!条第 +款规定，保险公司应作为无独立请求权 的第三人参加诉讼。 二、关于公安机关“责任认定”的性质及效力 问题。 根据《道路交通事故处理办法》的规定，交通 事故责任认定权的主体是公安机关。交通事故责 任是公安机关在交通事故发生后，根据当事人的 违章行为在交通事故中的作用所作的一种定性、 定量的判断和确定，并以此作为事故处理中调解 的依据及对违章者行政处罚的依据。在损害赔偿 诉讼中，相当于一种技术性鉴定，或专家答复、专 家证言，是否采信，由人民法院决定。可见，交通事 故责任并不直接等同于民事损害赔偿责任，这是 两种不同层次和性质的责任。交通事故认定书中 的“责任”既不是指行政责任，也不是指刑事责任， 或民事责任，即它不是法律意义上的任何一种形 式的“责任”。它并不直接确认当事人在民事损害 赔偿中的权利、义务。因此，公安机关所认定的责 任与民事赔偿中的责任既有联系又有区别，前者 仅是后者的前提和基础。 正因为如此，最高人民法院、公安部在 $%%+ 年 $+月 $日联合下发的《关于处理道路交通事故 案件有关问题的通知》中明确规定：“当事人对作 出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问 题提起民事诉讼的，⋯⋯人民法院经审查认为公 安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则 不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为 定案的依据。” 因此，作为交通事故损害赔偿案件的代理律 师，如果认为公安机关所作认定确有问题，就必须 积极主动为当事人调查、取证，向法院提供相关的 证据材料，并力求通过法庭质证，否定认定书的证 据效力。最后由人民法院根据事实重新作出认定， 并作为处理案件的依据。 三、关于交通事故损害赔偿案件法律适用及 赔偿范围的问题。 在交通事故损害赔偿案件中，作为基本法律 的《民法通则》和作为行政法规的《道路交通事故 处理办法》均适用，二者在规定赔偿原则和赔偿范 围方面基本一致，主要区别在于误工费和护理费 的计算方式和包含内容上的差异。 实践中，此类案件因涉及到双方实际利益，因 此，双方代理律师在适用法律、法规的问题上各执 一词、互不相让。笔者认为，根据法律优于法规的 原则，在交通事故损害赔偿案件中，无论是侵权之 诉，还是合同之诉，当二者规定发生冲突或不一致 时，诸如误工费和护理费计算的问题，应优先适用 《民法通则》的规定；凡《民法通则》规定较为原则或 没有具体规定，而《道路交通事故处理办法》作了 详尽规定的，则应适用《道路交通事故处理办法》。 交通事故造成受害人人身损害的，损害赔偿 的内容包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护 理费、交通住宿费等；其中给受害人造成残疾的， 还要增加残疾者生活补助费，残疾用具费，被扶养 人的生活费（仅限残疾后丧失劳动能力者）；受害 !""# 年 第 # 期忻州师范学院学报 $% 第 !" 卷 第 ! 期褚玉龙：律师参与道路交通事故损害赔偿案件实务探讨 人死亡的，还要增加丧葬费、死亡补偿费、被抚养 人生活费等。 交通事故造成财产损失的，应赔偿财产损 失。关于财产损失中是否包括间接损失的问题， 按照《道路交通事故处理办法》第 !"条的规定仅 指“直接损失”，不包括间接损失；另外，按照《公 安部关于修订道路交通事故等级划分标准的通 知》中的规定：“在事故处理中⋯⋯财产损失 ⋯⋯，但不包括停工、停产、停业所造成的财产间 接损失”。但最高人民法院在 #$$$ 年 # 月 %$ 日 以法释&#$$$’( 号司法解释的形式明确规定：“在 交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车 辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动， 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故 责任者应当予以赔偿。” 笔者认为，最高人民法院的上述解释完全符 合《中华人民共和国民法通则》第 ##)条第 %款、第 !款“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应 当恢复原状或者折价赔偿”，“受害人因此遭受其 他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的规定精 神，交通事故财产损失理应包括间接损失。因此， 作为受害人的代理律师，除按照常规准备直接损 失的证据外，还应积极帮助受害人准备间接损失 的有关证据材料，以及时向法庭提交。 四、关于请求权竞合的问题 违约责任和侵权责任的竞合，是指某一具体 的民事不法行为，同时具备了违约责任的构成要 件和侵权责任的构成要件，导致法律上同时产生 违约责任和侵权责任的一种法律现象。 在交通事故损害赔偿案件中，此现象也大量 存在。如：受害人乘坐客运交通工具，发生交通事 故，营运人同时又是交通事故责任人时，就涉及到 侵权责任与违约责任竞合的问题。 当两种责任竞合时，受害人以违约责任或者 侵权责任提起诉讼，都有法律依据，自然应允许受 害人选择，只是不能双重请求。正如 #$*$年 +月 #%日最高人民法院发布的《全国沿海地区涉外、涉 港澳经济审判工作座谈会纪要》指出的：“⋯⋯被 告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可 以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉 讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉为由 拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律 行为分别以不同的诉因提起两个诉讼。” 究竟选择侵权赔偿请求权，还是选择违约赔 偿请求权，对受害人的利益有很大的不同。作为受 害人的代理律师必须明确二者以下的区别： #,赔偿范围不同 按《民法通则》第 ##% 条及《中华人民共和国 合同法》第 ##! 条、##- 条的规定，违约责任的赔 偿额可以由当事人在合同中约定，如果没有这种 约定，赔偿额相当于非违约方因违约而受到的损 失；侵权责任的范围按《民法通则》第 ##)、##$ 条 的规定及侵权行为法理论，原则上不仅包括直接 损失，还应包括间接损失，当被侵害人伤残丧失 劳动能力或死亡时，赔偿范围还要扩张至死者生 前或残疾者丧失劳动能力前实际扶养人的必要 的生活费用。 %,举证责任不同 侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人；违 约损害赔偿的举证责任在于债务人，债务人未履 行债务致对方受到损害，就推定债务人有过错，因 此，债务人负有举证证明自己无过错的责任。 !,责任构成要件和免责条件不同 在违约责任中，行为人只要实施了违约行为， 且不具有有效的抗辩事由，就应当承担违约责任。 一般来说，违约是否造成损害后果，不影响违约责 任的成立；在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔 偿责任成立的前提条件，无损害事实，便无侵权责 任的产生。 在违约责任中，除了法定的免责条件以外，合 同当事人还可以事先约定免责条件，在免责条件 成立时，违约方可以不承担违约责任；在侵权责任 中，免责条件或原因一般只能是法定的，当事人不 能事先约定免责条件，也不能对不可抗力的范围 事先约定。 由于侵权责任和违约责任存在以上重要区 别，在两种责任竞合的情况下，作为受害人的代理 律师，在帮助受害人作何种诉请选择时，必须权衡 利弊，全盘考虑，作出明智的选择，以更有效、更充 分地维护当事人的合法权益。 #$