民事诉讼法讲义

www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 我们最懂司考，我们更懂你的学习需求！ 众合教育网址：w w w. z h o n g h e e d u . c o m 2013年系统强化讲义 民诉 郑其斌 众合学校 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 1 系统强化班授课讲义 郑其斌 目标：民诉不丢分！ 方法：在理论的指导下将知识点体系化，并记住它！。 主要法条依据：《民事诉讼法》（2012）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、 《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干 规定》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判 监督程序若干问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 《仲裁法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》 参考用书：郑其斌编著《民事诉讼法专题讲座》，人民法院出版社 2013年版 疑问解答：众合专服热线 4007701818 导 论 诉——当事人因民事争议向人民法院提出的请求 1．诉的分类：判断标准——诉讼请求 确认（是否存在某种民事法律关系：积极、消极）； 给付（履行一定义务：财产、行为[作为、不作为]）——赔礼道歉、停止侵害 变更（变更、消灭[某种民事法律关系]）——形成之诉 （2008-3-86）关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？ A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，属于变更之诉 B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C．甲向法院起诉乙，要求返还借款 1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉 2．诉讼标的：争讼的民事法律关系 （2009-3-37）刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘 某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。 关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？ A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C．王某要求刘某维护环境卫生的请求 D．王某和刘某之间的相邻关系 一、基本 原则 组织架构调整原则组织架构设计原则组织架构设置原则财政预算编制原则问卷调查设计原则 和基本 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 1．基本原则（诉 5、8、9、12、13）：调解（只能适用于诉讼程序）、处分（依法——受到审判权的制约；可以处 分程序权利和实体权利）、辩论（形式：口头与书面——起诉状、答辩状构成一对辩论） 平等：原被告之间地位平等；（同等[国民待遇]、对等[反报、歧视]） 平等适用的是原被告之间的关系；同等、对等适用的是中国人与外国人的关系 诚实信用：第十三条 民事诉讼应当遵循诚实信用原则。——要求当事人、其它诉讼参与人在行使诉讼权利，履行 诉讼义务时应当诚实守信；人民法院在行使审判权时也应当诚实守信。 （2011-3-38）关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？ A．当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B．当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现 C．原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现 D．当事人达成调解 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 2．基本制度 （1）合议（诉 39－40）：原则上组成合议庭，但例外可以独任制 1）各审级合议庭的组成 A．人民陪审员的适用：只能适用于一审，包括发回重审、再审；适用的法院级别无限制； ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 2 B．发回重审、再审需要另行组成合议庭（同一个人不能两次审理同一个案件） 2）独任庭的适用范围： A．诉讼程序中适用的基本条件：基层法院、一审案件[不包括发回重审、再审]、简易程序 B．非讼程序也可适用：特别程序原则上适用独任制[选民资格、重大疑难除外]、督促程序、公示催告程序[公告 是独任制，除权判决需合议庭] C．一个类似的规定：调解[可以由一名审判员主持] （2）回避（诉 44－47） 1）适用范围：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 特别注意：证人不适用回避（证人具有不可替代性） 2）法定原因：可能影响案件公正审理 第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回 避。 审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 3）申请回避的时间：在案件开始审理时提出，例外：回避的事由是在开庭以后才知道的，辩论终结前提出 4）决定权：逐级决定 第四十七条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避， 由审判长决定。 5）复议：人民法院做出不回避的决定后，申请人可以申请复议一次。但被申请人复议期间无需暂停工作（区别于 申请回避以后：一旦提出申请，被申请人需暂停工作，除非采取紧急措施） 民诉中复议的总结［复议原则上向本院提出，除非另有规定］：回避决定（诉 47）；财产保全、先予执行裁定（诉 108）；罚款、拘留决定——向上一级法院提出（诉 116）；申请调查收集证据，不予准许通知书（证 19）；执行行为异 议裁定——向上一级法院提出（诉 225）；执行管辖权异议裁定——向上一级法院提出（执行解释 3） （2010-3-37）关于回避，下列哪一说法是正确的？ A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定 C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作 D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定 （3）两审终审——一个案件经过两级法院的审理即告终结，例外：最高院；小额诉讼程序；非讼程序 （4）公开审判 含义：１）公开的对象：向社会公开；２）公开的内容：审判过程和结果，但合议庭评议绝对不公开；宣判绝对 要公开（无论是否公开审理） 例外（诉 134）：一律不公开[依职权不公开]（国家秘密、个人隐私）、可以不公开[依申请不公开]（离婚、商业秘 密） （2012－3－36）唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。 合同履行 1年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院，要求唐某承 担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是正确的？（ ） A．只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理 B．根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判 C．法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判 D．法院应当公开审理此案并公开宣判 延伸：裁判文书的公众查阅权制度 裁判文书的公开是公开审判制度的一项重要内容，对于加强社会监督、实现司法公开透明有重要意义。在司法实 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 3 践中，裁判文书的公开已经在很多法院成为惯例，但原民事诉讼法没有规定。2012 年民事诉讼法在法律层面对此作出 规定，以使该项制度有法可依。 公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。这里需要注 意的是：（1）公众可以查阅的对象是：生效的判决书、裁定书。未生效的或者调解书不能查阅；（2）公众的权利仅限 于查阅，这与当事人、代理人可以查阅、摘抄、复制相关诉讼材料是不同的；（3）注意对国家秘密、商业秘密和个人 隐私的保护，涉及这些内容的部分应当保密。 二、主管与管辖 1．主管问题 （1）人民调解不影响起诉：当事人是否进行人民调解，进行调解后是否达成协议均不影响当事人起诉的权利 （2）劳动争议仲裁前置（劳动争议调解仲裁法 4－5）：劳动争议要诉讼必须先经过劳动仲裁程序 ［劳动仲裁与民商事仲裁是不同的制度：最基本的区别在于劳动仲裁的启动具有强制性，只要一方当事人提出仲 裁申请，对方必须参加；而民商事仲裁必须有合法有效的仲裁协议才可以提起］ （3）选择仲裁不得诉讼：民商事纠纷有合法有效的仲裁协议就不能去起诉（去起诉法院也不受理） 2．级别管辖 基层：一审案件原则上由基层法院管辖，除非法律另有规定。 中级人民法院管辖的第一审民事案件有三类：（诉第 18 条，民诉意见第 1－3 条） （1）重大的涉外案件； （2）在本辖区内有重大影响的案件； （3）最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。 1）海事海商案件[海事法院] 2）知识产权案件：专利（集中管辖——由最高人民法院确定的中级人民法院管辖，或者最高人民法院根据实际情 况，指定基层人民法院管辖）；著作权、商标权（管辖权下放：各高级人民法院有权确定本辖区内若干基层人民法院可 以管辖） 3）仲裁：对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的（仲裁委所在地 仲裁协议签订地、被申请人住所地； 涉外：无顺序限制、增加“申请人住所地”）；撤销仲裁裁决（仲裁委所在地）；执行仲裁裁决（被执行人住所地、财产 所在地）。[区别：仲裁中的财产保全和证据保全的管辖法院——原则是基层，涉外是中级] 最高人民法院——对认为应当由本院审理的案件，最高人民法院有管辖权（诉 20）[区别于高级人民法院，高级人 民法院对认为应当由本院审理的案件没有管辖权] (2012-3-78) 1根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？（ ） A．级别管辖不适用管辖权异议制度 B．案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的 C．管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整 D．当事人可以通过协议变更案件的级别管辖 3．地域管辖 （1）一般地域管辖： 1）住所地问题（意见 4、5、7）： A.经常居住地（至起诉时居住满 1年的地方）：住所地与经常居住地不一致，以经常居住地为准 B.没有住所地也没有经常居住地：户口迁出是否满 1 年[未满 1 年，原住所地；已满 1 年，目前居住地] 《民诉意见》第 7 条：当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地， 户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。 2）原告所在地管辖：（民诉法 22．意见第 9/12 条） A.身份关系：对不在中国境内居住的人或下落不明的人提起的身份关系诉讼由原告所在地法院管辖 B.保护弱者：一方丧失人身自由（原告是自由人，被告丧失人身自由，由原告所在地法院管辖）；追索赡养费，几 个被告不同地[原被告住所地法院均可管辖]；夫妻一方离开住所地超 1年[另一方起诉要离婚，原告住所地法院管辖] C.两种情况回归一般原则：双方被限制人身自由（被告原住所地法院管辖；[被限制 1 年以上的]被告被限制人身 自由地法院管辖）；双方离开住所地超过 1 年的离婚（被告经常居住地法院管辖） 1 BC ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 4 [例]下列不属于由原告住所地人民法院管辖的有？ A．上海人赵某诉美国波音公司人身损害赔偿一案 B．北京人王某有四个子女，均居住在深圳某区，王某起诉要求四个子女承担赡养费 C．甲区王某与乙区赵某结婚后居住在丙区购买的新房，8个月后，赵某起诉要和王某离婚 D．张某被监禁在北京市甲区监狱已有 3年，因债务纠纷，起诉在乙区居住的刘某 （2）特殊地域管辖 1）合同纠纷的管辖：合同履行地、被告住所地 A．履行地（民诉法 23、意见 18-22）： a 实际联系：合同没有实际履行 合同约定的履行地不在双方当事人住所地：被告住所地 合同约定的履行地在其中一方当事人住所地：合同履行地、被告住所地 b 意思自治：约定履行地与实际履行地不一致[购销合同实际履行地为准，其他合同约定履行地为准] B．保险合同、运输合同（民诉法 24．27．意 25） ａ保险合同：保险标的物所在地、被告住所地 移动保险标的物（运输工具、运输中的货物）：[保险标的物所在地]运输工具登记注册地、保险事故发生地、运输 目的地、被告住所地 ｂ运输合同：始发地、目的地、被告住所地 C．协议管辖（民诉法 34．意见 23－24） 适用案件范围：合同或者其他财产权益纠纷。在修订之前，民事诉讼法规定非涉外案件的协议管辖只适用于合同 纠纷，而涉外民事纠纷案件中，当事人可以就合同纠纷以及其他财产权益纠纷协议管辖。本次修订从尊重当事人意思 自治和法律适用统一性的角度出发，明确了无论涉外还是非涉外案件，合同案件和其它财产权益纠纷都能适用协议管 辖。 协议的形式必须是书面的，口头协议是无效的。在协议形式要件上只要求书面形式，无论是合同中的条款，还是 另行达成的管辖协议；无论纠纷发生之前达成的协议，还是纠纷发生之后达成的协议都是有效的。 在规定范围内选择，即在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地与标的物所在地以及其它与争议有 实际联系的地点的人民法院中选择。这一规则也统一了涉外和非涉外案件协议管辖可供选择的法院范围。“与争议有实 际联系的地点的人民法院”既不限于明确列举的五个法院，包括一些侵权案件的侵权行为发生地，但也不是可以毫无 边界的选择，不能是与争议毫无联系的地方。 选择必须确定、唯一。只能选择一个法院，否则无效。 不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也不例外。 2）侵权案件：侵权行为地、被告住所地（民诉法 28－32，意见第 28．29 条） 产品缺陷：制造地、销售地、侵权行为地、被告住所地 运输事故：事故发生地、最先到达地、被告住所地（合同看两头，事故到现场） 3）监护（意见 10）：被监护人住所地 4）票据（民诉法 25）：票据支付地、被告住所地 5）公司诉讼的管辖 《民事诉讼法》第二十六条规定，因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所 地人民法院管辖。 根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件被告住所地法院有管辖权？（2005 年卷三 71 题，多选） A．某航班飞机延误，部分乘客对航空公司提出违约赔偿之诉 B．某公共汽车因为违章行驶而与其他车辆发生碰撞，受伤乘客向公交公司提出损害赔偿的之诉 C．原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼 D．货轮甲和客轮乙在我国领海上相撞，途经此海域的属于丙公司的客轮对甲乙两船人员进行了救助，后丙公司向 我国法院提起诉讼，请求支付救助费 （3）专属管辖： 1）国内：不动产案件不动产所在地法院、港口案件港口所在地法院、继承――被继承人死亡时住所地或者主要遗 产所在地 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 5 不动产：不动产物权、不动产合同（商品房买卖合同属于专属管辖，但建筑工程承包合同不适用专属管辖） 2）涉外：中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同――专属于中国法院 管辖 3）专属管辖不影响仲裁（涉外专属管辖的案件也可以到外国仲裁机构申请仲裁） 4．特殊问题 （1）管辖权争议与管辖权异议（经审规定 3－5，民诉法 127） 争议（法院之间）：协商不成，报请共同的上一级法院 异议（当事人与法院之间）：A 主体：当事人[在具体案件中，只有被告可以提出]；B 时间：答辩期内；C 效果：裁 定，可上诉 （2）移送管辖（解决管辖错误的问题）和管辖权转移（民诉法 36．38，意见 33） 无——有（从没有管辖权法院移送给有管辖权法院，可发生在上下级之间、不同地域之间）：不得拒绝（接受移送 的法院不得拒绝移送，必须接受），一次为限（接受移送的法院认为自己没有管辖权，不得再次移送，而是报请上级法 院指定管辖） 有——无（从有管辖权法院转移给没有管辖权法院，发生在上下级之间）：上下级贯通[上级可以提审下级管辖的 案件，下级也可以就自己管辖的案件报请上级法院审理，上级可以将自己管辖的案件交给下级法院审理] 上级往下级转移的特别限制： 上级法院也有可能把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理，此时管辖权向下转移，下级法院取得管辖 权，但此种情形实际上与当事人的审级利益相关，因此有必要予以限制。2012 年民事诉讼法明确强调了两个条件：（1） 只适用于“确有必要”的情形：这是本次修改时增加的一个条件，限制了上级法院下移案件的随意性，比如一些破产 案件中的衍生案件等，当然何谓“确有必要”这个还得司法实践中由人民法院慎重把握，最高人民法院也可能出台司 法解释对此进行规定。（2）这一“下移”案件必须事先取得上级人民法院的批准，比如某中级人民法院欲将本院管辖 某一案件交给某基层法院审理，则其必须事前报请省高级人民法院的批准。这对于保护当事人的审级利益是非常必要 的。因为该案属于某市中级人民法院管辖，则其二审法院将是省高院，而如果该市中级人民法院将其交给基层人民法 院来审理，则将二审法院控制在本中级人民法院，这就有可能损害当事人的利益，因此在程序上予以限制很有必要。 （2010-3-39）某省甲市 A 区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A 区法院将案件移送该省乙 市 B 区法院审理。乙市 B 区法院经审查认为，A 区法院移送错误，本案应归甲市 A 区法院管辖，发生争议。关于乙市 B 区法院的做法，下列哪一选项是正确的？ A．将案件退回甲市 A区法院 B．将案件移送同级第三方法院管辖 C．报请乙市中级法院指定管辖 D．与甲市 A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 （3）指定管辖——适用于以下情形中： ａ移送管辖：接受移送的法院认为自己没有管辖权，则报请上级法院指定管辖； ｂ管辖权争议：法院之间发生管辖权争议，协商不成，报请共同上一级法院指定管辖； ｃ不方便管辖：本院虽然有管辖权，但本院不方便管辖的，由上级法院指定管辖 甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产 生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚 未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，下列哪一选项是正确的？（2008 年延考卷三 47 题，单选） A. 本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定 B. 本案情况特殊，应由上级法院指定管辖 C. 本案情况特殊，应适用移送管辖制度 D. 本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定 （4）当事人、法院确定管辖的权利（力） 当事人：选择管辖、协议管辖、管辖权异议 法院：指定管辖、移送管辖、管辖权转移 （5）管辖恒定——一旦确定，不再变更：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。（意 34） ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 6 三、当事人 1．当事人能力 （1）诉讼权利能力：能够作为民事诉讼主体的资格 A.自然人、法人（与民事权利能力相同）：未成年人、精神病人都具有诉讼权利能力 B.其他组织（意 40）：个人独资企业（私营独资企业）、合伙企业（合伙组织）；分支机构（依法设立并领取营业执 照）——分公司、金融机构的分支机构 甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些 股东应当如何提起诉讼？（2006 年卷三 43 题，单选） A.以股东会名义起诉公司 B.以公司名义起诉董事会 C.以股东名义起诉董事会 D.以股东名义起诉公司 （2）诉讼行为能力：能够自己从事诉讼活动的资格（有、无——法定代理人） 2．特殊情形下的当事人确定（《民诉意见》第 41－51 条） 下属机构（设立它的法人做当事人）、职务行为造成他人损害（用人单位为被告）、分立合并（承受其权利义务的 主体）； 个体工商户（户主做当事人）、民事合伙（全体合伙人做共同诉讼人）——区别于个人独资企业、合伙企业； 死亡人（精神损害赔偿 7）：配偶、父母、子女——其他近亲属[兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女] （2010-3-40）甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。 顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正 确的？ A．“一通电脑行”为被告 B．甲为被告 C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D．甲乙丙戊四人为共同被告 （2012-3-81）2关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？（ ） A．当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B．有当事人能力的人一定是适格当事人 C．适格当事人一定具有当事人能力 D．当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 3．共同诉讼 第五十二条 当事人一方或者双方为二人以上（诉的主体的合并），其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种 类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同 诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 （1）必要共同诉讼和普通共同诉讼（诉 52．意见第 57－58条） 诉讼标的：共同（一个）——同一种类（多个） 主观要件：无——法院、当事人的态度（都有否决权） 可分性：不可分――可分 部分共同诉讼人的诉讼行为对其他共同诉讼人：经承认后发生效力——不发生效力 〔例〕以下属于普通共同诉讼的是： A．赵某在甲商场买了一个手机，在使用中手机发生爆炸，造成赵某及其朋友李某人身伤害，赵某与李某遂对甲商 场提出侵权之诉 B．甲乙丙三人在路边放鞭炮，丁经过该路段，被鞭炮炸伤，但不能确定是谁的鞭炮炸伤，遂将甲乙丙均诉至法院 C．甲因为对学校的三个同学心有不满，某日又见到这三位同学在一起，遂上前将三位同学打伤，这三位同学将甲 诉至法院 D．王某起诉李某借款不还后，赵某闻讯赶来，也起诉李某借款不还，李某不愿意合并审理 2 AC ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 7 （2）必要共同诉讼的情形（第 52 条、意见 43、46、47、50、52－56 条） 借证[身份文件]（借用人与出借人作为共同诉讼人）\民事合伙（全体合伙人）\分立（承受其权利义务的主体）\ 财产共有（共有人）\保证\继承 （3）特殊案件 1）继承：部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；但最终是否追加呢？看是否[明 确表示]放弃继承权（没有明确表示放弃继承权的均应当追加；明确表示放弃继承权的不予追加） 2）保证 A.连带保证：债权人自由选择债务人或保证人作为被告，可单独起诉，也可以做共同被告 B.一般保证：一般保证人的先诉抗辩权 债权人可以单独起诉债务人，也可以将债务人和保证人作为共同被告；但如果只起诉保证人的，法院应当追加债 务人做共同被告 4．代表人诉讼：一方或双方当事人人数众多的时候，可以成立代表人诉讼 （1）人数确定的代表人诉讼的代表人的产生： ａ全体推选/部分推选 ｂ在部分推选时，没有推选出代表人的当事人怎么办：[必要共同诉讼]自行参诉；[普通共同诉讼]另行起诉(意见 60) （2）人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生：当事人推选－法院与当事人协商－法院指定(意见 61)[三步走的 方式] （3）诉讼代表人的资格：当事人 （4）权限（民诉法 53\54\52）：相当于一般代理人，不能处分实体权利 代表人的诉讼行为对被代表人当然发生效力，但处分实体权利必须经过被代表人的同意 5．第三人(民诉法 56．意见 65\66) （1）无独立请求权的第三人和有独立请求权的第三人之间的区别： 区别 有独立请求权第三人 无独立请求权第三人 1．参加诉讼根据不同 对他人之间的诉讼标的 （物）主张独立的请求权 与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系 2．参加诉讼方式不同 提起诉讼的方式参加 申请参加或法院通知其参加（法院的通知可以依职权，也可以 依原被告的申请） 3．诉讼地位不同 处于原告的地位，享有原 告的诉讼权利 处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限制：无独立请求权的 第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立 请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案 件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。 （2011-3-80）关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？ A．无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位 B．无独立请求权第三人有权提出管辖异议 C．一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或被上 诉人 D．无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议 （2）可以列为第三人参加诉讼的法定情形（合同法解释第 16、24、27-29 条） 1）代位权诉讼：债权人为原告，次债务人为被告，债务人作第三人 2）撤销权诉讼：债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人作第三人 3）合同转让情形下的第三人：受让方与对方当事人作为原被告，转让方作第三人[受让方或对方当事人主张抗辩 权涉及到转让方时] 4）人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第 三人参加诉讼。（《婚姻法解释(一)》第 16 条） （3）不能作为第三人通知参加其诉讼的法定情形《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的若干规定》第 9－11条 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 8 1）案外人与本案当事人之间存在约定管辖、专属管辖、约定仲裁的 2）产品质量案件中，供货方没有责任的 3）已经依法取得财产并支付对价的案外人：一物数卖、善意取得 （4）第三人撤销之诉 第三人撤销之诉是 2012年民事诉讼法修订新增加的制度，适用于未参加诉讼的第三人，有证据证明发生法律效 力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的情况。依据原民事诉讼法的规定，对第三人权 益的事后救济主要依靠的是案外人申请再审和执行阶段的执行异议制度。在这些制度基础上，民诉法规定了第三人撤 销之诉。 1）提起第三人撤销之诉的条件 本应能够作为第三人参加诉讼的人提起第三人撤销之诉必须符合以下条件： A 因不能归责于本人的事由未参加诉讼 B 有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的。 2）提起第三人撤销之诉的时间要求 起诉时间要求在自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提出。这一规定的目的是在于维护生效 裁决的稳定性，督促第三人及时行使权利，保护交易安全和社会秩序。 3）第三人撤销之诉的管辖法院 第三人撤销之诉应当向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起。因此作出该判决、裁定、调解书的人民法院 是唯一的管辖法院。如果该裁判文书是一审生效的，那么就是一审法院，如果裁判文书是二审生效的，那么二审法院 为管辖法院。这样的规定，一方面便于原审理法院继续处理这一案件，另一方面避免了下级法院撤销或者变更上级法 院的裁判的情形。 4）第三人撤销之诉的处理 受案人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉 讼请求。注意这里对法院的要求是：A 对第三人诉讼请求进行审查；B 如果第三人的撤销理由成立，那么法院要对第三 人与原审当事人之间的关系、原审当事人之间的实体权利义务关系进行全面审理，重新作出裁判。 法院对于第三人撤销之诉作出的判决，是对新的诉讼作出的裁决，当第三人和原诉的当事人如果不服判决，可以 提起上诉。 最后需要提醒的是，如前所述，第三人如果之前没有参加诉讼，事后发现自己的利益受到损害，那么可以选择的 救济途径包括：申请再审、执行异议、提起第三人撤销之诉。 6．代理人（民诉法 57．意见 67－69） 1）代理人的种类：法定、委托 2）委托代理人的资格—必须是（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事 人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。 ——否定性条件：无民事行为能力人、限制民事行为能力人、有可能损害被代理人利益的人、人民法院认为不适 合当代理人的人 3）代理权限（诉 59）：处分实体权利、上诉、反诉、调解需要特别授权 四、证据 （一）基本理论 1．证据种类（诉 63） （1）物证[物理特征]与书证[思想内容]：证明方法不同 （2）鉴定意见：法定性（诉讼程序中，依据法定程序作出） （3）电子数据：是指与案件有关的电子邮件、聊天 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 、网页等网上数据 （4）证人证言（证 53－58） 1）证人资格：凡是知道案件情况的人和单位都有义务出庭作证。(诉第 72 条) 只要能够正确表达，未成年人也可以做证人 2）证人出庭作证的原则 原则上证人均应当出庭作证，但有以下情况可以不出庭：年迈不便；特殊岗位；路途遥远；不可抗力（证 56）— —应当出庭而无正当理由没有出庭的，影响该证人证言的证明力 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 secret 附注 主观判断 secret 附注 客观描述 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 9 民诉法（2012）第七十三条 经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以 通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证： （一）因健康原因不能出庭的； （二）因路途遥远，交通不便不能出庭的； （三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的； （四）其他有正当理由不能出庭的。 3）不能旁听与可以对质 2．证据分类 （1）本证与反证——依照证据与证明责任之间的关系分类 负有举证责任的人提出的证据是本证，不负有举证责任的人提出的证据是反证 做题两步走： 1）该证据证明什么案件事实 2）这个案件事实由谁承担举证责任 （2007－3－81）原告诉请被告返还借款 5 万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的“借据”；被告 则主张“借款已经清偿”，并向法院出示了原告交给他的“收据”。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？ A．“借据”是本证，“收据”是反证 B．“借据”是本证，“收据”也是本证 C．“借据”是直接证据，“收据”是间接证据 D．“借据”是直接证据，“收据”也是直接证据 （2）直接证据与间接证据——依据证据与案件事实的关系分类 能够单独直接证明案件事实的证据是直接证据，不能单独直接证明案件事实的证据是间接证据 A．区分的关键标准——两个核心概念 1）案件事实： A 具体的证明目的 B 抽象（本案中）：双方当事人之间的何种关系 （2010-3-83）．周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了被损毁图书以证 明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？ A．直接证据 B．间接证据 C．书证 D．物证 （2008 延-3-41）甲对乙提起的返还借款的诉讼，就乙向甲借款事实的证明，根据民事诉讼理论，下列哪一选项属 于直接证据？ A．甲向法院提交的乙向其借款时出具的借据的复印件 B．甲向法院提交的其向乙的银行卡转款的银行凭条 C．甲的朋友丙向法院提供的曾听甲说乙要向甲借钱的证词 D．甲的同事丁向法院提供的曾见到甲交给过乙钱的证词 2）证明：说明、表现 B、区分的意义 证明力：直接证据一般大于间接证据 （3）原始证据和传来证据——依据证据的来源分类 A 区分标准：直接来源于案件事实的是原始证据，非直接来源于案件事实的，而是辗转取得的是传来证据[复印件、 道听途说的]。 B 区分意义——证明力：原始证据一般大于传来证据 （二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 1．举证 （1）举证责任 1）概念：案件事实真伪不明时，负有举证责任的人承担不利的后果——不利风险的负担 ａ举证责任由法律预先规定； ｂ举证责任必须针对案件事实而言，而不是针对整个案件 ｃ[某一项事实]只能一方当事人承担举证责任 2）合同纠纷的举证责任分配（证 5）：谁主张积极事实，谁承担举证责任 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 secret 高亮 secret 高亮 secret 附注 本案…… secret 附注 举证——质证（真实性、合法性和关联性）——认证（证据的证明力大小） secret 附注 证明责任 secret 高亮 secret 高亮 本来没有的事实，当事人说有 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 10 a 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任； b 主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任 c 对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 d 对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。 4）侵权的举证责任分配（证 4） 甲与同事丙路过一居民楼时，三楼乙家阳台上的花盆坠落，砸在甲的头上，致其脑震荡，共花费医疗费 1 万元。 甲以乙为被告诉至法院要求赔偿，而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实，应由谁承担举证责任？ A．甲承担举证责任 B．甲、乙均应承担举证责任 C．乙承担举证责任 D．丙作为证人承担举证责任 项目／谁承担责任 侵害行为 损害事实 因果关系 被告有无过错 免责事由 侵犯方法专利权 被告 原告 原告 原告 被告 高度危险作业侵权 原告 原告 原告 ―― 被告 环境污染侵权 原告 原告 被告 ―― 被告 建筑物侵权 原告 原告 原告 被告 被告 动物侵权 原告 原告 原告 ―― 被告 产品缺陷 原告 原告 原告 ―― 被告 共同危险 原告 原告 被告 原告3 被告 医疗侵权 原告 原告 被告 原则上由原告举证 被告 三个记忆规则： A 损害事实是原告，免责事由是被告 B 过错看归责原则：过错责任是原告，过错推定责任是被告，无过错责任不需要举证 C 侵害行为、因果关系的倒置是因为举证能力（被告离证据最近）：被告的举证能力显著高于原告，那么就交给被 告举证，如侵犯方法专利权、环境污染侵权、共同危险、医疗侵权 关于举证责任分配，下列哪些选项是正确的？ （2008 年延考卷三 81 题，多选） A．县供电局安装的高压线电死了刘某的牛，刘某诉请损害赔偿，县供电局应就其对刘某的牛的死不存在过错承担 举证责任 B．张某因被李某养的狗咬伤诉至法院，要求李某赔偿。李某应就其对张某被狗咬伤不存在过错承担举证责任 C．陈某委托黄某去广州购买一批牛仔裤，后因牛仔裤滞销，陈某不承认黄某是代理自己去购买牛仔裤。黄某应就 自己是否有代理权的事实承担举证责任 D．王某因被 A公司辞退不服而诉至法院，A公司应对辞退王某的事实承担举证责任 （2012-3-37）甲路过乙家门口，被乙叠放在门口的砖头砸伤，甲起诉要求乙赔偿。关于本案的证明责任分配，下 列哪一说法是错误的？（ ） A．乙叠放砖头倒塌的事实，由原告甲承担证明责任 B．甲受损害的事实，由原告甲承担证明责任 C．甲所受损害是由于乙叠放砖头倒塌砸伤的事实，由原告甲承担证明责任 D．乙有主观过错的事实，由原告甲承担证明责任 （2）证明对象（证据规定 9） 1）绝对免证（自然规律和定理）与相对免证（众所周知/推定/生效文书确认[法院文书、仲裁文书、公证文书]） 2）自认（证据规定 8、13、67、74） 自认三种形式：（诉讼过程中）明确表示承认；[法官充分说明并询问]不表态；一般代理人表示[当事人在场未反 对] 第八条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉 及身份关系的案件除外。 3 共同危险与共同侵权，均不是一个独立的特殊侵权行为种类，既可能是一般侵权构成的共同危险（如扔石子砸伤人），也可能是特殊侵权 造成的共同危险（饲养的动物造成他人损害），因此对于共同危险的归责原则要看其具体是一般侵权，还是特殊侵权，据此判断其适用何 种归责原则。但在司法考试中一般考的就是一般侵权的共同危险，因此适用过错责任原则，应当由原告对被告的过错承担举证责任。 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 secret 附注 哪种侵权？——争议事实是什么？ www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 11 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表 示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导 致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误 解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 自认的撤回：辩论终结前，对方同意；有证据（胁迫或重大误解；与案件事实不符） 自认的三点注意：身份（害他）不自认；妥协无不利；推翻不认证 《证据规定》第十三条 对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院 可以责令当事人提供有关证据。 《证据规定》第六十七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可， 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 《证据规定》第七十四条 诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方 不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 （3）法院调查收集证据 依职权（证 15）－害他［涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实］；程序［涉及依职权追 加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项］ 依申请（证 17）－保存须职权［属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料］；秘密和隐私［涉及 国家秘密、商业秘密、个人隐私］；客观不能［当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集］ （4）申请鉴定（证 25、26、28）----当事人的意思自治：是否申请法院鉴定由当事人自行决定；如果申请法院鉴 定，那么双方协议选择鉴定机构和人员 （5）举证期限 1）举证期限的确定 《民事诉讼法》第 65 条规定，人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。 对于本规定，应当做正确的理解： A 举证期限的确定是人民法院的职权 B 举证期限的长短没有统一的规定 C 举证期限的确定一般并不是一次性的 2）举证期限的延长 举证期限确定后，当事人在该期限内提供证据确有困难的，比如文书保存在某个机关，而该机关的文书保管人正 好出国了，那么当事人可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。人民法院这里的审查主 要是判断这个延长的理由是否真实、合理。 3）逾期举证的后果 在逾期举证的情况下，首先要求当事人说明理由，即当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒 不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。这 里的“不同情形”包括当事人的主观恶意的大小、逾期举证造成的损失、当事人双方的意愿、证据对实体公正的影响 等。 4）“新的证据”的概念（《证据规定》第 41、44条） 一审程序：a举证期限后新发现的证据；b 经延期举证，仍无法提供 二审程序：a一审庭审结束后新发现的证据；b 一审中申请调查收集证据未获准许，二审认为应当准许 （6）证据交换（证 37－40） 适用：可以依职权，也可以依申请；但非必须 确定（证据交换日）：协商一致经法院认可或者法院指定 效力：视为公开质证（证 47：在证据交换时双方当事人认可的证据，记录在案）和出庭（证人在证据交换时出庭， 开庭时可以不再出庭） [例]以下哪些证人在开庭的时候可以不出庭？ A．某借款合同一案的关键证人刘某，已经 90多岁，身体欠佳，不能自行走动 B．某侵权纠纷一案的证人王某，系居住在大山深处，每次出山一次需要 1个月时间，但是去年国家已经出资为他 ????:www.xueyes.com QQ:82621306 www.zhongheedu.com 全国服务热线：4006-1313-98 12 们配臵了上网设备 C．在交通事故案件中，唯一目击证人孙某在证据交换的时候已经出庭 D．在北京开庭审理的建筑工程合同案件的证人赵某，系该合同履行中的主要施工人，已经回到福建老家，由于台 风肆虐，交通已经中断 E．某侵权纠纷一案的证人吴某，10岁，正在小学五年级读书，准备毕业考试，父母不愿意让他出庭 （7）证据保全（诉 81 条） 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可 以主动采取保全措施。 因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所 在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。 2．质证原则：未经质证的证据不能作为认定案件事实的依据 （1）原则上公开进行，但需要保密的证据不得公开质证（证 48） （2）关于法院调查收集的证据： A 人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。 B 人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。 （3）关于鉴定人和专门知识人员的出庭 A 鉴定人 鉴定意见只是证据的一种，需要法院结合其他证据进行综合判断，鉴定人出庭作证，有利于对鉴定意见的甄别。 因为法律规定了鉴定人的出庭义务。 1）应当出庭的适用情形：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。 2）拒不出庭