中国民法典的体系

中国民法典的体系 今天我们十分荣幸的请到了民法典起草小组成员王利明教授，请他谈一下民法典的体系问题。王利明教授刚刚赴德国和意大利与梅迪库斯等著名学者就民法典问题进行了交流。相信今天王老师的演讲对我们理解民法典、理解民法的体系会有很大帮助。 王利明： 同学们，晚上好，今天我和大家谈一下我国民法典体系的构建问题。大家知道，我国现在正在制定民法典，法典不同于一般的单行立法，我想一个最重要的区别就是表现在法典都是体系化的法律。所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。民法典的体系对民法典的制定至关重要，因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编不注重体系的模式，而应当采取逐步制定单行法，并按照一定的体系组合、修改、补充、完善的模式。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事法律的汇编”，而不能称之为民法典。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性之上。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。我们为什么法典化？换句话说我们为什么要体系化？这是我要谈的第一个问题。 第一个问题：体系化的必要性 1、体系化有助于贯彻体现于将民法的价值观念贯彻于整个法律体系中，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼此之间的冲突和矛盾。比如说，现代民法不同于古代民法很主要的一个特点，就是它不仅仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。当对交易安全的维护和对所有权的保护发生冲突的时候，现代民法它体现一种对价值的选择，这种选择就是应当优先保护交易的安全。这样一种优先保护交易安全的理念，它又分别的体现在民法典的各个部分，不仅仅的总则，还包括分则。比如说在总则里面涉及到代理，有关表见代理的规定，就是这样一种价值选择的结果。物权法里面也有关于公信、善意取得等等，这样一种价值的确定，只有通过法典化才能够使它始终的贯彻如一。而单行法律，很难完全的、全面的来体现这样一种价值理念。 2、体系化有助于消除现行民事法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事规范体系。我们要特别考虑到，不仅仅是有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，甚至在用语方面都能够通过体系化来保持用语的统一性。在各个民事单行法律里面又很多关于民事行为类似这样的表述，民事行为、民事活动、民事法律行为等等，这些用语和概念究竟哪一个是上位的，哪一个是下位的，有时候我们自己也说不清楚，什么叫民事行为，民事行为和民事活动是不是一个概念，民事行为和民事法律行为是不是一个概念；民事违法行为和民事法律行为是不是一个概念，这些用语常常给我们带来很多地思考上的混乱，适用法律的混乱，不仅仅是法律规则统一，而且使这些用语统一，只有通过一种体系化的工程才能完成。现在很多学者认为，法典化非常成功的地方就是使它做到了法律用语的统一性和准确性。 3、体系化有助于我们准确的适用民事法律规范。也就是要带着体系化的观念去适用法律。体系化要求我们去掌握体系化的民法的知识。同时在这个基础上才能使我们用一种体系的观念来适用法律。特别是在司法实践里面，只有在有一部体系化法典的情况下，才更有助于我们司法审判人员用一种体系化的观念去 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 每一个具体的个案，从全方位的角度，从多视野的角度来观察分析每一个个案，并且准确的适用民法规则。我们今天讨论请求权体系，这是我们学习民法必须要掌握的基础知识，但是怎么形成请求权的体系，只有在有法典的情况下，我们才能够对这个体系理解的更为深刻，更为透彻。在我们没有法典的情况下，让我们讲这种体系可能面临很多的困难。实际上在德国民法典出台以后，拉伦茨这些学者就已经形成了系统完备的请求权体系。但这个体系完全是从法典里面准备出来的。所以今天我们和德国人讨论民法，任何一个案例他都会给你把这个BGB条款列出很多来，这些条款可能分别涉及到各个部分，总则的有哪些条款给你列出来，债法的有多少条款给你列出来，物权的有多少，或其它方面的；这就是体系化以后使得任何一个法律人，他考虑任何一个问题不是单纯的从一个法律着手，而是从各个方面的规定来考虑。这就是体系化给我们带来的好处。所以我始终相信只有在法典化的情况下，或者只有通过法典才能够使我们法律职业者，他们的法律素养我想一定会上一个新的台阶。 第二个问题：我们在思考民法典体系的时候，应当注意些什么？ 我们必须要强调坚持德国的模式。但是我们不能简单的照搬这种模式，我们必须用一种发展的眼光来对待这种模式。中国从清末变法开始，我们就已经纳入到了大陆法的体系，严格的讲我们实际上是纳入了德国的体系；因为我们的民法其实在清末以后，主要的是受日本的影响很大，日本是基本上是全盘的借鉴德国的模式；我们今天民法所讲的基本的概念、范畴大多还是来源于德国。所以在讨论民法典的时候，我想大家的意见还是一致的，我们如果借鉴大陆法经验的话，恐怕还是借鉴德国的经验。比如说我们要设立总则，这一点大家没有异议，而总则这个概念其实就是德国式的。因为法国是没有总则的，一旦我们考虑要有总则的时候，其实我们完全借鉴的是德国的模式。在这一点上我想大家是没有什么分歧的，但是现在的分歧我想主要在我们怎么对待这个德国的模式。 有些学者认为，我们既然要借鉴德国的总则，那么我们就要把整个德国民法典的分则体系来全盘的借鉴，甚至照搬；因为总则和分则的体系是不可分割的，是一个完整的整体。整个德国民法典的五编制总则、物权、债权、亲属、继承，它是潘德克学派精心 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 的一个产物，不能够只取其中的一项，而不考虑另外一项，弄不好就象有的学者说的“四不象”，所以任何创新都是一种标新立异。这个看法我是不赞成的，这就是我们要以什么样的态度来对待德国的模式。 首先我认为，不管这个德国的模式如何是高度理性化的产物，或者是高度抽象的产物，但它毕竟是一百多年前的产物、是一百多年前的发展。按照现在很多人的考证，德国民法典的这个体例实际上最初是由萨维尼在十九世纪中叶时完成的，然后由他的学生把这些继承下来。如果要推算到萨维尼的话，实际上是一百几十年前的体系结构，拿到今天我们仍然要一点不变的来继承、来照搬，我觉得无论如何是说不过去的。毕竟这一百多年来社会发生了巨大变化，社会经济、科技发展日新月异，因此我们的法典体系理所当然也要随着这个社会的发展和变化而发展变化。比如说，德国民法典在制定时，人格权这一概念还处于萌芽阶段。民法典的制定者中一些人甚至不知道这个人格权究竟是什么。大多数人认为，人格权就是指的是人格。所以，德国民法典基本上没有人格权制度，现在有时候我们说德国民法典有各个条款，比如说象姓名，是不是对人格权的规定，其实在当时他们来看，认为这些都是属于人格的范畴，还不是把它作为人格权来规定的。但是这一百多年来、特别从二次世界大战以来，人格权已经迅速发展成为民事权利中一个重要权利。德国不仅仅通过判例创设了大量的具体的人格权，而且通过判例也创设了一般人格权的概念。现在和德国学者讨论，没有一个人不认为人格权在德国民法典里面的重要性。但是很遗憾德国本来是一个大陆法国家，但是人格权是一个例外，它纯粹是一个判例法。现在和他们讨论人格权的话，他们教授和你介绍的所谓人格权制度都是学者根据判例总结出来的理论。所以很多教授认为，如果今天在写德国民法典人格权可能就要单独设立一编。所以，我极力主张人格权要单独设立一编。很多学者表示不理解，甚至有的学者认为没有任何根据和理由，从德国法里面找不到任何理由。也就是说我们实际上是把德国的体系当作一个论证问题的论据，本身把它当作一个可以发展、可以变化的一个体系和模式，我们把它看作是一个一成不变的东西，我觉得这种思维方式，我认为是不可取的。德国法典本身也在发展，我在和一些德国教授讨论时候说，有可能在我们的民法典当中单独设立人格权编，他们说将来德国民法有可能要学习中国民法。德国他们自己也在发展，从今年1月1日开始，德国债法发生了翻天覆地的变化，很多条文已经改的面目全非了。我记得当年讨论 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法的时候，我是极力呼吁我们不要完全照搬德国的瑕疵担保和履行不能制度，还有很多学者提出异议，后来我为这个问题还写过两篇文章强烈呼吁我们不能够学习德国法搞瑕疵担保和履行不能这样的概念。后来我们的合同法最后没有采用这两个概念。今年1月1日，德国完全改变了这两个制度。他们也意识到一百多年前的东西确实现在来看，很多东西需要发展。既然德国法也在发展，为什么我们不能够有所创新、有所发展。 我始终认为我们的民法，特别是在我们这样一个大的国家，我们要制订一部我们中国自己的民法典，如果我们还要照搬德国的民法，我认为这是毫无出息的，对于人类的法律文明可能是无所作为的。我们这样一个泱泱大国完全去照搬别人的模式，我觉得这有什么出息；当然我们不能标新立异，但是我们一定要创建有中国特色，我们自己的东西。 其次，我们在构建体系的时候一定要坚持民商合一。民商分离和民商合一这两种体制，可以说在今天仍然有很激烈的争论，我在日本和德国见到一些民法的学者都坚持民商合一，和商法的学者讨论他们都是主张民商分离；看来这个问题会长期的争论下去。但是有一个现象我想和大家要解释的就是，如果我们看一看最近十几年来所颁布的民法典，大概颁布了十五部新的民法典，这十五部民法典所有的都是采用的是民商合一的体制。所以也可以这么讲，民商合一是一个总的发展潮流和趋势。德国有一个很著名的学者，他专门研究了民商合一的原意，他谈的一个观点就是说：随着现代社会的发展，商人作为一个特殊的阶层已经丧失了，所以在现代市场经济社会他认为在市场中对立的不再是商人与非商人之间对立，既然不是商人与非商人之间对立，所以商法作为一种特殊的一个法律部门的存在就失去了它的价值。今天在市场中对立的而是生产者与消费者的对立，工人和劳资双方之间的对立等等，所以需要一些特殊的法律象保护消费者的法律、保护劳工的法律等等，这些法律和民法配套，这是今天我们这个社会一个新的现象。所以社会法，包括经济法，他认为它的作用现在越来越突出，而商法它应该和民法结合起来。这个说法不一定完全正确，但确实有它一定的道理；我觉得这个值得我们认真的思考。总体上我是主张我们所坚持的模式是民商合一，如果我们采用民商合一这个观点来制订我们的民法典，那么我们对很多问题的看法、认识就有极大的改变。 我们在构建民法典体系的时候要注意区分民法典与单行法相互之间的关系，一定要考虑哪一些一定要纳入民法典，哪一些应该通过单独的立法来解决，这里面争议最大的就是知识产权。我始终认为知识产权应该通过单行立法去解决，不能纳入民法典。当然从世界各国民事立法情况来看有几种模式，有的国家象意大利他们把知识产权全部纳入到了民法典中规定了，越南是确认知识产权为一种民事权利在总则里面规定，有的是在客体里面规定知识产权属于民法的组成部分。我觉得后两种模式可能好一点，如果要把整个知识产权纳入到民法会带来很多的麻烦。知识产权既有实体又有程序，发展变化很快，我们必须要注意民法典它主要还是确定一些基本的规则，换句话说是确定一些民事权利的基本规则，这些规则大多是经过我们长期审判实践的经验总结。这些规则当它抽象为法典的规则以后，它应该保持一定的稳定性。民法典颁布以后我们尽管说不能够修改，但是我们至少不能朝夕修改。否则就不能称之为法典，它的严肃性就丧失了。 但是象知识产权本身是一个迅速发展变化的领域，尽管知识产权出现了很多新的一些权益，如果都反映到法典的话，一旦我们把它包含进来以后，可能我们就要经常的修改。比如说现在很多新的问题象地理标志，甚至我到欧洲看到，麦当劳里面的形象设计，地板用什么颜色来铺，周围采取什么样的设计，这些都可以受知识产权的保护。美国曾出现一个宾馆门口的装潢的模式被别人用了，也可以告他侵害知识产权；这个范围越来越宽，这些如果我们把它纳入到法典中，将来究竟怎么办？象现在民间文学作品怎么保护？谁也说不清楚，这个问题非常复杂，如果要保护权利人怎么确定，谁来成为权利人，一旦真的有了权利人，是不是使用民间文学作品都要获得许可，都要缴税，谁来收这个税？赔偿向谁来赔？等等这些问题都无法解决。更何况这样的法律它本身就是一个公法和私法结合的产物，大量的行政法规范比如专利商标都要通过登记产生，它是和行政法规是密切的结合在一起的，民法典怎么去包含大量的行政法规范。如果我们不包括的话，怎么解释这些权利是怎么产生的。还有国内的和国际的规范，实体和程序的规范都是交织在一起，所以我不主张把它纳入到民法典，这就要我们认真的思考整个法典和单行法之间的关系，包括象劳动法、证券法等等都遇到这样的问题，有些国家象公司法和劳动法意大利民法典是把它放入到法典当中的，一部法典如果把这样单行法都包含在里面，可能几万条都写不尽，这样修改起来更麻烦，我想简直成了一个大杂烩了，我是不赞成这样一种结构的。 三、就是我们需要一个什么样的体系结构 首先，我们的法典需要总则，这一点我想大家都是赞成的。我想设立总则的好处是：首先，避免重复，使法典更为简洁，因为随着市场经济的发展，民事法律规范本身在不断的发展，而且内容在不断的丰富。一百多年前德国民法典都可以写几千条，到今天如果我们要施为具细的去写下来的话，我想可能会非常的多。如果没有总则就会使得我们的法典显得非常的累赘，而且形成大量的重复性法规，所以总则的最大好处就是把分则里面的一些共同的规则把它都抽象出来，这样就会节省大量的分则条文。 其次，还有一个最重要的好处就是总则通过包含许多抽象性的条款，实际上给予了法官更大的自由裁量的权利。民法典它有一个很重要的结构就是限制法官的自由裁量，通过设立一些具体的规则来限制法官是自由裁量。但是这种自由裁量限制的过程，因为我们必须要看到，法典它是一个抽象的产物，一定要确定一些具有稳定性的规则，法典必须保持一定的稳定性，但是这种稳定性和不断丰富发展的现实生活总是会显得滞后。但是法典又不能经常的修改，所以法典化以后带来最大的弊端，我想就在于法典所需要的稳定性与迅速发展的社会经济生活相比较显出来一定是滞后性以后，它不能够象单行法那样及时的作出修改，这个矛盾和缺陷怎么克服，我觉得就要给予法官一些适当的自由裁量权，来消除法典固有的这种缺陷，这种功能很大程度上需要通过总则的一些比较抽象的原则来体现出来，我想这是设立总则的一个很重要的意义。 再次就是我们必须要考虑到我们是民商合一的体制，民商合一说到底就是需要民法典是总则，我们讲民商合一不是说所有这些商事法规，公司、保险、破产、票据、海商所有这些商事法规都应该纳入到民法典，相反我们刚才强调它一定要成为单行法，应该在法典之外来制订，那么它和民法的关系在那里呢，怎么样来体现民商合一呢？民商合一最主要的特征就表现在这些单行法规它们是适用民法典的总则的，它们都要用民法典的总则来对它们进行一个统辖，它们必须在民法典的总则之下而成为各个单行法律。所以说我们如果没有总则，我们这个民商合一的体制就很难真正的实现。在我们的总则里面怎么去构建这样一个体系，首先我们需要在总则里面找到一个逻辑的结构来构建我们的总则。我认为潘德克顿一个最伟大的贡献就在于，他实际上是把整个法典用完整的法律关系的模式来构建出来。也就是说他把整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在德国模式里面他是通过确立这样一个法律关系，在总则里面确立主体、行为、客体、有关法律关系的内容主要是民事权利，通过分则来完成。通过确立分则的债权、物权、亲属、继承这些权利，当这些权利内容和总则的主体、客体、行为结合起来以后它就构成完整的法律关系的内容，这也是潘德克顿体系的严谨性和科学性。 我觉得今天我们仍然需要这样一种逻辑的结构，但是可以作适当的改进。我们仍然要用法律关系这个要素来构建我们的法典体系，但是在总则里面，我们说总则主要写主体、客体、行为，但是我们可以增加一个责任，对责任的一般规定。首先在主体，我们要规定主要是规定公民、法人，以及如果确定第三主体，那么还包括合伙组织。我不赞成现在的一种说法对第三主体要具体列举，因为这种列举我认为是不必要的。一旦我们要用有限责任这个标准来划分法人和非法人的话，我们就要看到任何民事主体在法律上他们承担责任的一般原则都是无限责任，任何民事主体都要以自己的全部财产为自己的债务负全部的清偿责任。所以有限责任只是一种例外，是法律的特别规定；除了法律特别规定之外的，换句话说，有限责任制度是一种特权适用，特别的规定，是法律赋予哪些具有法律资格的社会团体所赋予他们享有的一种特权。其它的任何主体法律上不需要列举它们当然都应当承担无限责任，在这一点上，我认为除非有特别规定，否则是没有什么例外的。既然它们没有什么例外都是统一的，我们没有任何必要把一切组织都列举起来，因为它们在承担责任的原则上，没有什么不同，既然没有什么不同，我想是没有必要单独规定的。但是在这些非法人团体里面只有合伙这类组织具有它的特殊性，它的特殊性很大程度上就表现在它是介入于法人和自然人之间，在很多情况下越来越接近法人。比如说当合伙具有一定的财产，当他的财产能够清偿他自己债务的时候，实际上是以他自己的财产承担全部的责任，它的团体性是非常明显的。而且特别是现在有限合伙发展的非常快，有限合伙需要登记，财产也需要登记，合伙人也需要登记，合伙人通过登记以后对外承担有限责任，这一点又非常接近法人，而且这种合伙它的团体性越来越强，每一个合伙人都可以对外代表合伙行为，实际上他不但能够支配自己的财产还可以支配合伙的财产，每一个合伙都要负连带责任，这个时候不单纯的是无限责任，还要负连带责任，这就表明它们的团体性是非常密切的。这一点又和单个的自然人是有区别的，它又和一般的负有限责任的这些组织也不完全一样。从这一点上来看，我们把它单独的规定出来是有必要的。 其次就是对行为的规定，有一些学者认为，既然我们的民法在物权法里面没有采纳物权行为理论，那么我们是不是有必要采用民事法律行为这个概念？因为德国法他把民事法律行为总结为总则的规定，就是因为它可以适用于分则里面的各个内容。比如说物权法里面适用于物权行为，合同法适用于合同行为，继承法里面适用于遗嘱行为，还包括一些单方行为，所以把它高度的抽象化，我们是不采纳物权行为理论的。我们的这种做法是对的，最近我到德国去有一个教授和我开个玩笑，他说我们这个物权行为理论是德国独有的，但是到今天世界上没有多少人能懂得我们这个概念，就连我们德国人自己也搞不明白。比如说他在课堂上提了一个问题，说我用五个欧元买十个面包圈，你们说说我一共订了多少个合同？如果用物权行为的理论来解释，没有一个人能答的出来，他就问我，我想了一会儿就说，大概就是十二个，他说为什么是十二个，我说按照物权行为理论，首先我签了一个债权合同，那么你要向我交付十个面包圈，按照物权行为理论，每一个交付行为都构成单独的物权合同，这样的话我们还有十个交付面包圈的物权合同，同时我要向你交付价款，按照物权行为理论，交付价款构成一个单独的物权行为，我说正好十二个。他说：不对，应该是十三个。我说怎么是十三个呢？他说：因为事实上不需要五个欧元，只需要四点八个欧元，你还需要找我两角钱，（笑）所以还有一个交付行为。今天没有人完全懂得什么叫物权行为，但是仔细想想，如果一个人去面包店买面包和卖面包的人讲，我买十个面包圈和你订了十三个合同，他可能会说你的大脑出了毛病。所以他后来问我，你们中国是怎么规定的，我说我们基本是不考虑物权行为理论，但是我们要用善意取得制度和公信原则来代替这个制度，他说这个想法非常好，他说实际上德国学者到现在也认为善意取得和公信原则来代替物权行为是最好的办法。现在有越来越多的学者认识到这一点，但是我们德国人不愿意把自己创设的东西轻易抛弃掉，我们不会说我们自己搞的东西不好。 既便我们不用物权行为这个理论，我们是不是就不要法律行为了，我是不赞成这种说法的。法律行为这个概念有它很多的好处，它不仅仅使得遗嘱、使得合同，还有单方行为等等有一个更抽象的范围概念，而且使很多规则简化。而且从法典的体系结构上来讲，如果我们没有法律行为，那么代理在总则里面规定就失去了意义，因为代理主要是代理法律行为，这样代理在法律行为之后在总则里面规定，把法律行为和代理结合在一起放在总则里面这样才有必要。如果法律行为没有了，代理就不可能放在总则里面，最后就形成一种象法国式的，只有人法只定项一个主体，没有其它的。但是我们必须要注意这个人法不是总则，一旦只剩下人法的话，就抛弃了总则的模式，抛弃了德国的模式。其次这个代理怎么办，我们没有地方安排它，有些国家把它放在合同里面，放在合同里面去规定就遇到很大的麻烦，合同放在什么地方规定，指定代理怎么办，关于代理的一般规则怎么办，还有间接代理怎么办？这些问题没有办法解决。当然我们设立总则不是为了解决代理的问题，我们设立法律行为也不是为了解决代理的问题，法律行为它有很多的好处，特别要我们考虑到是实行民商合一的结果。在商事领域涉及到大量的民事法律行为，将来很难都到合同里面找根据，但是如果有法律行为的规定，这就适用起来非常方便。总体上我的想法就是总则多写几条，因为我们必须想到总则已经为我们节省了大量的条文，而我们又是民商合一的体制，我们需要一个非常丰富的总则，这样多写几条抽象的规则还是又好处的。 如果法律行为抽象出来的话，那么客体制度就有必要保留，这就是我个人极力呼吁的。有很多的学者认为客体也没有必要保留，在讨论民法典是时候就是认为物就放到物权里面去，知识产权就放到知识产权里面去，行为就放到合同里面去，其它的还有什么呢？各个法律解决就行了，为什么还要总则还要规定客体。我认为既然我们法律行为都抽象出来了，为什么客体不能抽象出来呢！同时客体抽象出来有它很多的好处，比如说我们在物权上面规定了物，但是物我们主要规定的恐怕是有体物，德国民法典明确规定物讲的就是有体物。物权法里面规定的支配对象主要就是有体物，但是哪些无形财产，一些无体物怎么办，还有一些新的财产怎么办？在物权法里面找不到根据的时候，总则里面又没有；适用什么样的法律规定。例如现在论证很多新的财产，象职位都可能成为一项财产，当这些财产发生争议的情况下，怎么解释它是有体物呢？怎么样适用法律的规定，如果总则里面没有就会非常麻烦。 同时我们说在总则里面要规定责任，我们的民法通则单独设立了民事责任这一编，今天来看我们的设立的是不太成功的。这些不成功的地方不是因为它没有设定这个概念，主要因为它把具体的两类责任制度都在民事责任里面来规定，这就在体系方面遇到非常大的麻烦，因为你把具体的责任制度规定以后，我们必须看到责任是违反义务后果，先有义务，然后才有义务的违反，然后才有责任。我们在没有规定义务的情况下就把具体的各种责任都规定出来了，就象民法通则没有规定合同义务就规定了合同违约责任，造成了体系方面的脱节，有点不伦不类的。有很多学者认为这样规定是很不恰当的。违约责任只有放在合同法里面去规定，侵权责任只能放在侵权法里面去规定；有关责任的一般规定能不能把它抽象出来放到总则里面，我认为是有必要的，这就因为考虑到这种法律关系的结构，也考虑违反义务的后果问题，不管是违反义务还是侵犯权利都会产生一种责任问题，所以我们的总则也应适当的反映有关责任的一般的基本的规则，但不要具体规定有关责任的内容。如果我们的总则按照主体、客体、行为和责任这样一个基本内容构建以后，那么分则的体系我认为就是围绕权利来展开。每一项权利和总则的主体、客体和行为责任结合在一起就构成一个完整的法律关系的内容。权利展开实际上就是把民事法律关系内容在分则里具体展开。那么我们究竟应该在分则里规定哪些权利呢? 第一点，我认为应当规定的是人格权，而且人格权应当放在分则各编之首来规定。有关人格权能不能独立成编的问题，可以说是我们民法典在起草过程中争论最大一个问题。其次就是人格权它和人格不可分开，所以它是属于主体规则的范畴，应当放在主体里面。我是不赞成这种看法的，我想谈一谈为什么我们要坚持人格权独立成编。 我想独立成编的第一个理由就是从民法的调整对象来看，主要是调整两大关系，一类是财产关系，一类是人身关系。民法调整财产关系在分则里面的直接体现就表现为，民法确认了有关物权、债权、知识产权等，但财产和人身关系究竟表现哪些内容呢！人身关系分为两个部分，一部分是身份，一部分是人格；身份这部分我们有了婚姻继承，但是人格这部分我们没有，我觉得这本身就和民法的对象不符合，没有完全的符合民法的调整对象。其次，我们说民事权利实际上就是两类基本的权利，一类是财产权，一类是人身权；财产权可以分为物权、债权，而人身权可以分为人格、身份权；其它的象知识产权等等这些都不过是在财产权和人身权结合的技术上的产物，所以它应该属于第二个层次上的权利，第一个层次上的权利我们应该说是物权、债权、有关身份的权利以及人格权。那么物权、债权已经独立成编了，与物权、债权相对应的人格权为什么不能单独成编；如果不能单独成编，怎么体现它作为第一层次这种权利应该具有的地位，这是很难解释的。 其次说人格权和人格不可分离，我认为这个观点是很难成立的。德国民法典在制订的时候，当时大多数人认为人格权不能够独立，就是因为象生命、健康、自由本身不是一个权利的问题，它是一个人格的问题。后来德国民法典823条在侵权里面确认了生命、健康、自由可以作为侵权的客体。我曾经请教德国的一个教授，我说823条是作为人格来规定的，还是作为权利来规定的，他说这个问题在当时制订的时候，并没有真正的把它当作是权利。很多人认为它是一种模糊的解释，说823条实际上是作为一种利益来规定。但是我们必须要看到这样一种问题，首先就是说这个主体说讲的人格和人格权里面的人格是两个不同的概念，主体讲的人格是一种资格，不是一种具体的权利；而人格权里面所讲的人格是一种具体的权利内容，在享有一定的主体资格以后才能够去实际的享受权利和承担义务，才能够具体地去行使权利，所以主体里面的人格和人格权里面的人格是两个不同的范畴。我们特别要强调的就是如果把这两个概念混淆了，遇到一个法律上很大的障碍，如果人格权仍然是一种主体资格，那么它怎么能够成为侵权的对象，并且怎么能够成为侵权法保护的范畴，怎么受到侵权法的保护；既便向德国学者把它作为利益来解释，一旦保护它实际上也要成为一种权利，人格是无法侵害的，人格侵害了以后怎么收侵权法的保护呢？这个在侵权法上是没有办法表述的。所以在三十年代的时候当时对人格权又产生了争论，后来越来越多的人认识到既便象身体健康它也应该成为一种权利。如果它不能成为一种民事权利，就没有办法把它纳入到损害赔偿的范围里面来，正是因为民法把生命、健康等等确定一种权利以后，才形成法律史上一个巨大的进步。 更何况在现在人格权的发展非常迅速，许多的权利其实已经远远不像生命、自由这样和人格有更密切的关系；换句话说，它仍然具有一定的专属性，但是它和个人人身的密切联系性越来越小。比如象隐私这个概念，我想全世界都认为它是最重要的人格权，（除了生命、健康之外）但是隐私的内容现在非常的宽泛，不仅仅包括私人的生活秘密，还包括了生活的安宁、宁静，我看瑞典甚至把私自闯入民宅都认为是侵害隐私，认为这不是一个单纯侵害财产的问题，它和人身制订是不是那么密切这就很难说了。在日本甚至把日照权、采光权很多学者认为不是一个财产权，应该成为人格权，所以环境权也认为是人格权的范畴。人格权现在新的发展趋势，就是人格权的商品化；人格权的商品化在英美法里面称为“publicity duty”，已经成为一种新的发展趋向。一个人他的声音被人摹仿，他认为声音都可以成为一项商品化的人格权；甚至一幅肖像去掉头部，你的下身的四肢被别人在电脑里面拼装，假如能够辨认是你的话，也可以主张权利，主张一种人格权，因为它现在已经商品化了，他认为这是一种商品化的人格权。在商品化人格权的情况下，主要体现了一定的人格利益，那么你就应当向对方赔偿损失，没有经过他的允许而使用。这样的话我们说人格权的概念已经非常宽泛，人格权本身就是一个开发、发展的体系，我们今天还把它仅仅看作等同于生命、自由、健康的话，那还是在19世纪末期的观点来看待人格权，人格权要不脱离人格就没有办法获得侵权法的保护，有许多的学者提出这样的观点，现在我们还要坚持这个观点，我对这种观点是不太赞成的。 我要强调的就是我们的民法通则已经在民事权利里面具体的列举了各项人格权，都已经分别可以成为民法典是一编，为什么独立人格权这部分就不能成为一编？这个我觉得是毫无道理的。民法通则的模式实际上就是为我们的分则体系建立了一个基础，民法通则我觉得最具有历史意义的地方、和最成功的地方就是它的有关民事权利的这一章的规定。所以很多国外的学者评价民法通则是一个民事权利的宣言书，民法通则的颁布是中国法制的最大进步。民法通则列举这些权利、列举人格权的方式，我觉得是我们一种宝贵的经验，没有什么理由我们绝不能放弃，而应当继续保留，就是应该在我们的分则里面详细的规定人格权。人格权单独成编我觉得还带来一个重大的意义就是使我们人格权制度本身体系化，我们即要规定一般人格权，又要规定具体人格权。相反，如果放在任何一个制度里面都是没有办法解决它体系化的问题。比如放在人格里面，放在人格里面哪一块规定呢！按照有的学者认为放在公民里面规定，那么法人怎么办呢？法人单独规定或分别规定，法人分别规定，人格权的一般规则在哪里规定，那就干脆不规定了，我想不规定行吗？人格权还是有很多一般的规则，特别是一般人格权的规定；它不能形成一个完整的体系。所以，德国学者听到我们民法典要单独设立人格权编，他们说：可能以后德国要向中国来学习。我觉得这个说法不是没有道理的，我认为我们这样规定一定是成功的。 第二点，我们需要规定物权，关于物权我就不详细的阐释了，我们即要规定用益物权，又要规定担保物权，即要规定所有权，也要规定其它物权。 第四点，我们需要规定债权制度 首先我同意，而且我认为我们必须要保留债权。没有债确实这个民法好像少了一个基本范畴，因为物权它是相对债权而言的，它不是相对于合同而言的。实际上市场经济的两个支柱一个是物权，一个是债权。我同意梁慧星老师坚持债这个概念的观点，这个是绝对不能取消的。但是我建议即使我们保留债权，我始终认为我们要大大压缩有关债总的规定。首先是因为我们的合同法已经完整的确定了一套合同法总则，而且我们的总则我认为规定的是非常成熟的、非常成功的。我们是借鉴两大法系的产物，是总结我们多少年实务经验和立法经验的产物，我们把国外如美国公约、示范法里面最好的东西吸收过来了。如果把我们的合同法总则和台湾的债法作比较，我认为我们要比他们进步的多。既然我们认为是好的东西，我们就应该继续保留。因为我始终认为一个国家法治的现代化是一个长期积累的结果，这个积累就是要把我们过去认为好的东西要继续的保留和发扬，对我们认为是好的东西我们没有任何正当的理由，我们是绝对不能放弃和抛弃的。如果我们要保留债总，也必然要压缩我们的债总。 其次，我始终认为大陆法的债总，大家看一看从德国法，还有一些其它国家的债总，它主要是围绕着履行、不履行以及债的终止等来展开规定的。这些规则我认为基本上还是以合同法为中心建立起来的规则，与其叫债总，我觉得还不如就叫合同法总则，因为它这个规定主要适用的还是合同法。对于侵权，我认为不是说完全不能适用，但是适用的意义很小。我请教了很多大陆法的一些学者，象债的履行这些规则对侵权究竟有多少适用的意义，有的就和我讲，损害赔偿发生了以后，当事人要协商，协商完了有一个履行的问题；我说这还是一个侵权的问题？实际上已经转换为合同的问题了：侵权发生了，我们确定多少赔偿数额，需要协商，协商不是要达成一个合同，达成一个 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 吗？一旦达成一个协议不就转换成合同了吗？万一不履行还要到法院起诉，到法院起诉最后判决裁定，那是一个执行法院判决裁定的问题，怎么是一个履行的问题呢？比如说债的履行规则里面象第三人履行、代位履行等等这些可能还是有用吧？我看既便是第三人代位履行恐怕也很难，因为侵权不同于合同，就在于合同有关权利义务是事先通过合同确定的；但是在侵权的情况下，究竟赔偿多少这个事先本身就不能确定，通常当事人之间如果达成协议没有任何问题，不能达成协议通常都要由法院来确定的问题。你说第三人就可以代位履行，第三人代位履行究竟赔偿多少才合适；如果双方协商好那就转换成合同了，所以始终到现在我没有想明白，就是债总究竟对侵权有多大的意义。与其这样我们还不如恢复它本来的面目，我觉得我们合同法重点规定总则，应该说还是非常进步的。 同时，我们要规定婚姻、亲属、继承这些内容，这个我就不展开详细的讨论了。在整个民事权利的排列顺序方面，我认为首先应当考虑人格权，优先于财产权；所以人格权应当位于各编之首。其次，与人格权最为密切的一些权利，比如象亲属、继承本身和人格权已经组成了人身权，所以它和人格权关系最为密切，并且应该放在人格权之后。这样在人格权下面应当规定婚姻继承；然后再规定各种财产权，比如物权、债权，在财产权里面究竟是物权放在前面，还是债权放在前面；这个历来有争论。但是我个人主张应当先规定物权，因为物权它是产生债权的基础和前提，产权只有在界定的情况下才能发生交易，才能产生债权。 假如我们要规定知识产权，比如规定知识产权的一般规则，我觉得确实有必要规定一般规则的话，不规定具体的知识产权，比如规定一些各个知识产权里面共同适用的一般规则，规定若干条也可能有必要。如果采取这样的模式，知识产权本身不象债权、物权那样属于第一层次的权利，而是属于第二层次的权利，那么就应该放在物权、债权之后，这样这个分则体系将会形成人格权、亲属、继承、物权、债权、知识产权。 在规定各种权利之后，我们应当规定侵权行为编，我个人历来主张侵权行为法应当单独成编。为什么要单独成编？这个问题确实有很多学者对我这个看法提出了疑问，我对独立成编的理由主要有一下几点： 第一点，就是我刚才谈到的，我认为大陆法把侵权行为编放在债法里面这样的一种考虑，只是注意到了侵权行为和合同的共性，但是没有考虑到两者之间的个性。我认为侵权行为和合同可以说个性更大于共性，本质上说侵权行为是一种不法行为，合同是一种合法行为。大陆法的债法完全是以合同为中心建立起来的，所以它对合法行为建立起来的这些规则，对于侵权行为很多是很难适用的。比如抵销的规则对于侵权怎么适用，假如你把我打伤了赔偿多少钱，这个债务能够和你欠我多少钱将来怎么去抵消，这个很多国家是禁止的，原因就在于这种抵销是违反公序良俗的，这些规则很难适用。正是因为总则大陆法的规则它是建立在债法是以合同为中心建立起来的。所以，整个债法集中都是规定的合同法，侵权的规范非常少，大家可以看看法国民法典、德国民法典，法国民法典里面合同的内容或者可以适用合同的规则将近有一千条，但是侵权的规则只有八条；德国法侵权稍微多一点大概就是二十几条。其中一个重要原因就是它的债法里面没有办法安排侵权法的内容，侵权法一旦写多，它应该怎么放，它应该写在总则还是应该写在分则；因为侵权本身就有总则、分则之分，放在什么地方，没有办法安排。客观上就导致了在大陆法的侵权法从立法的角度来看是不健全，没有形成一个完整的体系。这样的结果正好英美法和大陆法走上了两个不同的现象，大陆的是成文法，但是在侵权这方面大陆法又成为了判例法。有一个法国的学者曾经这样讲过，今天你要看法国的侵权法，打一个比喻来说，不仅仅是看法典的条文，因为今天法国的侵权法就象法国巴黎镶嵌在大街上的门脸一样，他们大街上的门脸都是几百年前、甚至上千年前的门脸，但是里面的房子可能拆了不知多少遍了，他法典规定的哪几条，就象那个门脸一样，老是挂在那里，但是里面的内容都被法官通过判例全改了，你要研究法国的侵权法，只看条文的话那就完全错了，它现在已经改的面目全非了，所以法国的侵权法可以说是地地道道的判例法。但是相反英美法它是判例法，但是在侵权方面，美国有大量的成文法规定，很大程度上我认为应该可以说是制定法。所以现在近几十年来，在侵权领域里面发展了一些新的经验很多都是从英美法里面来的。而相反在大陆法在侵权方面就显得非常滞后，而且给了法官太大的自由裁量的权利，可以随意的来解释。为什么我们不赞成侵权法还象大陆那样在法典里面写几条，其中一个重要的考虑就是这样写几条，将给法官太大的自由裁量的权利，这样做的结果，在我们现在法官队伍整体素质上还不是很高的情况下，给予过大的自由裁量权是非常危险的。没有法律对侵权法的详细规定，很多的案件根本没有统一的标准；比如说我们举一个简单的例子，从楼上抛下物品把人砸伤，找不到它的所有人和管理人，究竟应该怎么样确定责任，可以说判决五花八门；有的地方法院就是判决找不到，就是把人砸成植物人那你自己倒霉，由受害人承担全部的损失；象重庆的判决就是找不到的话，由楼上的全部业主全部承担赔偿责任，还有的是实行公平责任。各种判决都出来了，法律上没有规定行吗？而且还特别涉及到有关危险责任的规定、有关股票责任的规定，所谓危险责任其实和我们证据法上的举证责任倒置是一回事，举证责任倒置我始终认为它是通过侵权法的危险责任来具体界定的。所有的这些既是对侵权责任的特殊规定，同时也是对证据法上的举证责任是特殊规定。这个如果不法定化，完全由法官自由解释那就乱套了。在这一点上我认为我们不能学大陆法，象德国或法国的模式；相反我们应该学习英美法要具体规定。 第二点，就是因为侵权法保护对象的扩张，给责任制度带来巨大的变化。传统上侵权它的保护对象主要是财产权，更具体的来讲主要是物权。在侵害财产的情况下，造成了损害最有效的补救方式就是损害赔偿。损害赔偿它是一种最公平的补救方式，因为当我给你造成一百元的损失以后，我赔给你一百元钱，实际上我是支付一百元钱把我给你造成的损害把它买过来，它是反映交易的一种特殊形式，是非常公平的。但是我们说它公平也只能说它对于保护财产权是非常公平的，在现代社会随着权利的扩张，民事权利不仅仅是财产权利，现在还发展了知识产权，特别是发展了人格权；当人格权发展了以后，在整个民事责任制度方面就形成了一种挑战。单纯的用损害赔偿已经不足于对人格权的侵害提供救济，还需要有其它的补救方式，还需要有比如说象恢复名誉、停止侵害、赔礼道歉等等这些补救方式。 在民事权利受到侵害的情况下，最直接的损害后果就是名誉受到毁损，社会评价降低，对这种名誉受到毁损后果最直接的补救应该就是恢复名誉，所以只有恢复名誉才能从根本上消除损害发生的来源。这样一种补救方式它起的作用是损害赔偿不能替代的，停止侵害和赔礼道歉也是这样。有人说赔礼道歉是熟人社会的一种补救方式，因为熟人社会才要面子，所以才需要赔礼道歉。我非常不赞成这种看法，我认为任何社会只要有助于对受害人遭受的损害提供一种补救，而且受害人认为它是一种对他权利的保护是一种恰当的补救方式的话，那么它都是有效的补救方式。在很多情况下，为什么受害人在他人格权受到侵害以后，仅仅是要求行为人对他进行赔礼道歉，并不需要赔偿损失，这可能有各方面的原因，也可能是面子上的考虑，这种道歉对于受害人也是一个很好的心理安慰。我们为什么在法律上不能够为受害人提供这样一种补救方式呢？问题就在于，如果侵权仅仅是一个单纯损害赔偿的问题，那么侵权法应当放在债法里面，因为大陆法之所以把侵权放在债法里面这是一个主要考虑。因为侵权产生的是损害赔偿之债，所以仍然是债发生的原因。一旦发生损害赔偿，在加害人和受害人之间产生一种侵权损害赔偿债的关系，受害人是债权人，行为人是债务人，受害人有权请求债务人赔偿损失。一旦侵权的责任形式突破了损害赔偿，还包括了停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等等这些责任形式之后，那么它就不是单纯地债的问题，而转化一个责任的问题。因为这些形态不是一个债，而是一种责任形式。有的学者批评我这个观点，认为这些都是债，债按照这些学者的观点，指的就是特定人之间的一种请求关系，债就是请求，只要发生在两个特定的当事人之间一方请求另一方，为某种行为或不为某种行为都是债，所以赔礼道歉也是叫赔礼道歉之债，这个问题我觉得的确是提出了一个很尖锐的问题。确实大陆法到现在，我认为对债的概念缺乏非常经典的定义，究竟债权和请求权是不是有区别，应该怎么区别。我认为这的确是给我们提出了一个很大的课题需要我们讨论，但是我想谈我个人的看法。 我认为债权的内容主要是请求权，但是又不限于请求。反过来说债是在特定的请求人之间发生的，但是债权不能等同于请求权；请求权即使是特定的请求人之间的关系，也不能等同于债，债权和请求权是两个不同的概念。比如说物权请求权，我们说它不是债，它发生在特定的当事人之间，是一种特定的当事人之间的请求关系，但是它不是债。债在本质上它是以财产给付为内容的一种特定的请求人之间的关系，这种以财产给付为内容我觉得表明这个债权它都是一种反映交易的法律形式。一般以财产的流转，财产的交付等等为内容。象赔礼道歉它不具有这种财产给付的内容，所以它不能看作是债，而是一种责任形式。同时我们还要强调债作为一种民事权利，它本身不能发生一种执行的后果。但是承担一种责任形式以后，比如说赔礼道歉通过裁判确定是一种责任形式以后，这时候已经不是发生一个单纯的请求关系的问题，它可以发生一种强制执行的效果。 最后，我们要强调之所以要使侵权法独立成编，是为了建立一个完整的侵权法体系。这个体系包括侵权行为一般规则、一般侵权行为、特殊侵权行为以及损害赔偿和其它责任的规定，我们即要对侵害物权作出规定，同时也对侵害人格权、侵害知识产权、甚至在例外情况下侵害合同债权也要作出规定。所以我们的侵权法如果要成为一个体系完整的侵权法，这就必须要独立成编才能实现这个目标。如果放在债法里面它永远找不到一个恰当的位置，比如说我们要规定侵权法的一般规则，这个一般规则是应该放在债总里面规定，还是应该放在债法里面规定，谁也说不清楚。侵权法只有独立成编，我认为它才能够有效的保护公民法人的合法权益，而且适应了现代社会民主法制的发展和完善的需要。 总之，我认为我们的民法典如果要制订出一部二十一世纪的民法典，面向中国实际反映了中国现实，同时也借鉴了两大法系经验的这样一部新的民法典的话，一定要有所突破，对原有大陆法的体系一定要有所创新。人格权和侵权法的独立成编，我认为这正是我们创新的所在，而且这绝不是一种标新立异。应该说它是具有坚实的理论基础，同时也是完全符合现实发展的需要。所以，对这一点多年来我是极力呼吁的，同时也希望我们的立法者能够尽量的考虑。 问：王老师一直主张侵权行为法单独成编，我们总则和分则的之间的关系，尤其是分则人格权、物权、债权、知识产权，知识产权我们可以把它抛开另当别论。它们的排列从逻辑上来看，它的标准应该是权利。我们的侵权行为法单独成编，它应该反映的是行为，是它的违法性，两个不同的标准如果把它单独成编，这个侵权行为法是把它放在总则，还是放在债总，有些问题目前我们还没有触及到的地方，那么这些问题王老师你怎么看？ 答：这个问题问的非常好，这也是很多学者讨论民法典体系的时候对我提出的问题。我的看法是，德国法的五编制，当时它是放在债法体系里面，所以它不存在这个问题，都是按照权利来规定分则体系。首先我认为在法律关系里面，我们可以把责任作为法律关系里面一个要素来考虑。我刚才谈到，总则我们要有一个关于责任的一般规定，其中的考虑就是要和侵权行为法的独立成编衔接起来。这样的话，我觉得我们这个结构主体、客体、行为、内容，内容包括分则的各项权利，最后是责任。我们考虑的法律关系结构和潘德克顿的设想增加一个结构，就是说增加一个责任要素。这个责任要素总则里面已经规定了，在分则里面最后就是列举各项权利之后，就是回到对这些权利在遭受侵害情况下的保护，主要是侵权。我想在逻辑上还是能够成立的。当然有的学者说从形式美这个角度好像不能始终的、一贯的都用权利来表述，好像缺乏形式美。这个我也承认，可能有这个问题。但是我们关键要看它是不是必要和适用。从这一点来看，我们需要对法律关系构建民法体系实际上就需要增加一个要素。那么这也不违反法律关系的要素。 问：王老师你刚才提到总则里面规定责任，我们一般的设想责任无非就是合同责任和侵权责任，还有其它的一些缔约过失责任。合同法里面的违约责任我们在合同债编已经很详细的规定，我们可以把一些总的东西提到那边去，其它的都放在合同法本身里面。这都问题不大，那么侵权行为法单独成编在形式上发生变化，这都未尝不可。但是这样一来，侵权责任和违约责任之间的关系是不是有些不太对称？或者怎么样？ 答：这个问题我个人也意识到，我们为什么要在总则里面要设定对责任的一般规则，就是为了防止这个不协调的现象。所以，总则里面有了关于责任一般规则以后，就已经把分则里面的这两块对应上了，就使得它们之间能够协调起来，它们共性的问题不是在债编里面去反映，它是总则里面关于责任的一般规定里面去反映，比原来的债总更抽象一些，把它提到总则里面去来解决这个问题。 为了更好的学习法律硕士考研专业，凯程独家制作了《法律硕士考研备考手册和视频指导》，现开始免费发放600份，需要的同学请直接申请：加凯程老师qq800016820免费索取。法律硕士考研专业以就业前景好，发双证，名校入学门槛低广受好评，考试竞争也进入白热化状态。而法律硕士考研硕士考研的备考是一个长期的过程，我们需要在专业上、时间上投入一定的精力，经过凯程的长时间的调研，发现经过辅导的同学通过率远远超过未经辅导的同学，如果你想通过有保证一些，请关注法律硕士考研辅导班>>>