2014财大法学学硕·初试专业课二

2014年上海财经大学法学院初试题目回忆版 (大口径不分专业) 专业课二:民法学(100分)+ 民事诉讼法学(50分) 民法学(100分) 共三道案例评析,题目形式为给出案例事实与一审二审判决结果,自由评析案例与判决。 一、案例评析(一题,35分) 2008年2月,甲欠乙20000元,并出具了欠条一张,欠条上约定甲于2009年2月份还清,2008年5月17日,乙以妻子精神病加重,女儿因草莓状血管瘤疾病急需入院做手术等情形,向人民法院提起诉讼,请求甲偿还所欠款项。 理解与评析: [分歧] 本案在合议时,出现两种意见。 第一种意见:依法成立的 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 受法律保护,原、被告约定的还款时间未到,原告无权要求被告提前偿还债务,应驳回原告的诉讼请求。 第二种意见:借款合同成立之后,合同赖以成立的环境或基础发生异常变动,从民事行为应当尊重社会公德的角度,为了避免双方当事人按约定履行会造成利益失衡的结果,应判令被告提前偿付原告所欠款项。笔者同意第二种意见。 [评析] 一、情势变更原则的含义及发展 (一)大陆法的情势变更原则 情势变更原则在大陆法国家经历了漫长而曲折的演变过程。罗马法时期,确立了“合同必须严守”的规则,认为只要双方当事人达成合意,即应产生双方当事人所追求的效果。合同成立之后,无论出现何种客观情况的异常变动,都不影响合同的法律效力。实际上,罗马法在坚持合同法的一般原则(契约严守原则)的同时,并没有完全排斥合同法的补充原则(情势变更原则)。从履行契约的方式和解释契约的角度看,罗马法时期之契约可以分为严法契约与宽法契约,宽法契约已经包含了诚实信用、公平合理的原则。 12、13世纪出现的注释法学派有关“情势不变条款说”,是情势变更原则的真正雏形,是其在理论上的首次描述。“情势不变条款说”假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款:缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在,一旦这种情况不再存在,准予变更或解除合同。 至16、17世纪,自然法思想居于支配地位,情势不变条款得到广泛的适用。到普通法后期,尤其是18世纪后期,情势变更原则被无节制地滥用,损害了法律的严肃性和法律秩 序的稳定性,最终被法学家和立法者所摒弃。到19世纪,随着资本主义自由经济时期的到来,强调“契约神圣”,情势变更原则遭到猛烈批判,几乎被完全排斥。 (二)英美法系的情势变更原则 英美法系国家最初也没有情势变更原则,而是坚持“绝对合同责任理论”。在大陆法系国家放弃固守契约原则之前,英美法系国家的传统观念在现实面前已经发生动遥英国从衡平观念出发于1903年正式确立了情势变更原则(“合同落空学说”),美国在《统一商法典》中也确立了此原则(“履行不能实现学说”)。英美法至今已形成涵盖以上两类原则的“合同落空”制度,解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。 二、情势变更原则的构成要件及效力 (一)情势变更的要件 1.客观上,必须有情势变更的事实。这是适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”,是指合同成立时所依赖的客观情况;所谓“变更”,是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”这里的“客观事实”,指一切可能导致合同基础动摇的客观情况,包括自然灾难、意外事故、战争爆发、国家经济政策及社会经济环境的巨变等。客观情势的变化时刻存在,但一般变化不会引起情势变更原则的适用,必须有重大的异常变动致使合同的法律基础丧失时才可适用。 2.主观上,情势变更是当事人在订立合同时所不可预见并不可避免的,双方当事人在心态上都不存在过错。不可预见,是指双方当事人没有预见且不可能预见,以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识及正常思维在当时情况下不可能预见为准;应当预见而没有预见的不适用。不可避免,是指事前无法预防,事后尽一切措施也无法消除其影响。 3.时间上,情势变更事由必须是发生在合同有效成立后至合同终止履行前。合同成立以前的情势,无论当事人在订立合同时是否知晓,其作为合同成立的基础都是确定的,无法改变的,不存在变更问题。合同履行完毕后,情势的变更不可能对合同产生任何影响,即使出现了情势变更情形,当事人也不能主张。 4.责任上,情势变更发生的事由须不可归责于双方当事人。双方或一方当事人对情势变更的发生有过错的,不适用情势变更原则。 5.结果上,因情势变更会导致合同的履行显失公平。这是情势变更原则的核心要件。情势变更原则只有在合同赖以成立的基础发生巨大变化,致使继续履行将显失公平,导致一方明显有利,另一方明显受损,双方当事人的利益严重失衡时才适用;如果影响轻微,则不适用。 6.目的上,情势变更原则的适用,在于消除合同因情势变更而出现的不公平后果,维护双方当事人之间的衡平利益,从而维护市场交易的秩序。 7.救济上,必须是当事人无法获得别的救济。如果当事人能从其他途径获得应有的救济,从而减少或消除情势变更的影响,则不适用该原则。 8.解决上,情势变更发生后,应先由双方当事人协商解决,如果协商不成,则必须由当事人向人民法院或仲裁机构申请予以裁定是否变更或解除合同。未经人民法院或仲裁机构裁定,一方或双方当事人不得自行变更或解除合同。 (二)情势变更的效力 所谓情势变更的效力,是指由于情势变更发生所引起的法律后果。主要表现为变更合同和终止合同两个方面。 1.变更合同:指当事人向人民法院或仲裁机构申请,经法院或仲裁机构审查认为情势变 更的情形存在,但认为合同尚有履行的价值时,通过变更合同衡平当事人之间的利益,使合同在公平的基础上得以履行。其变更措施主要有:增减标的数额的给付、延期或分期履行、变更给付物、拒绝先为履行等。 2.终止合同:又称解除合同,指法院或仲裁机构通过审理认为合同的履行已无意义或通过变更并不能消除不公平结果,则终止合同关系,彻底消除不公平现象。 需要注意的是,并非情势变更出现后当然导致合同的变更或解除。情势变更原则是否适用于具体案件,适用时是发生合同变更的效力还是发生合同解除的效力,当事人虽有权主张,但由法官或仲裁机构最后决定。 三、情势变更原则与相关法律规则的比较 (一)情势变更与不可抗力 我国合同法第117条规定“本法所称不可抗力,是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况”。不可抗力是目前唯一的法定免责事由。 相同之处:1、二者的事实构成都具有客观性,不可归责性和不可预见性。2、二者都只适用于合同关系的存续期间。3、二者都对合同的履行产生影响。4、二者都可能导致合同的变更或解除。 不同之处:1、客观表现不同。不可抗力表现为重大的自然灾害和社会事件,例如地震、火灾、战争、暴乱等。情势变更还可以表现为社会经济环境的变化,例如通货膨胀、金融危机等。2、造成的影响不同,不可抗力造成合同履行困难或履行不能,而情势变更一般仅导致履行困难或履行没有意义,使双方当事人之间的利益显失公平,但合同仍然能够履行。3、适用的范围不同。不可抗力既可以适用于合同法,还可以适用侵权法,而情势变更不能适用于侵权法。4、功能目的不同。不可抗力是法定的免责事由,是为了免除或减轻当事人的违约责任,而情势变更是为了解决双方的显失公平的问题,是为了维护双方的利益均衡。5、权利的性质不同。不可抗力是形成权,当事人只需证明不可抗力的发生以及因不可抗力导致合同履行不能,就可以免责,而情势变更是请求权,情势变更的适用要由当事人向法院或者仲裁机构进行请求,最终是否适用由法院或者仲裁机构决定。 因此,可以看出情势变更和不可抗力虽有相似之处,但它们是两个不同的概念和制度。不可抗力是合同免责的原则,而情势变更是合同履行的原则,两者在合同法中处于不同的地位。 (二)情势变更与显失公平 显失公平是由主观要件和客观要件构成的。对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利,这是构成显失公平的客观要件。“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平”。这是构成显失公平的主观要件。合同法第54条将显失公平的合同规定为可撤销的合同。 相同之处:1、二者都表现为合同双方当事人的利益失衡。2、二者都可能导致合同的变更或解除。3、二者的权利性质都是请求权。 不同之处:1、利益失衡的原因不同。作为可撤销合同的显失公平要有主观要件,如利用优势未履行订约过程所应尽的告知义务,利用对方没有经验或轻率,而情势变更造成的“显失公平”要求双方当事人在主观上是不能有过错的。2、产生的时间不同。显失公平在合同成立时是就已经存在了。而情势变更总是发生在合同成立以后,履行完毕之前。3、法律后果不同。显失公平通常导致合同的变更或撤销,撤销时使合同自始无效,而情势变更是导致合同的变更和解除,一般没有溯及力。4、诉讼时效不同。显失公平的时效是自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起一年,而情势变更的主张要求当事人在合同关系存续期间内行 使,履行完毕后的合同不适用情势变更。 因此,情势变更看似与显失公平相似,但它们有着不同的规定,是不同的两个法律制度,是不能混淆的。 (三)情势变更与免责条款 免责条款是指当事人双方在合同中预先约定的,旨在限制或免除其未来责任的条款。它表明债务人依照归责原则应当承担违约责任,但由于当事人事先作出明确的免除特定责任的意思表示,可以免除违约责任,并且免责条款必须是合法的。 相同之处:二者都能导致当事人免于承担继续履行合同的责任。 不同之处:1、适用条件不同。免责条款是双方当事人事先约定的未来的免责事由,但造成人身伤害的,因故意或重大过失造成对方财产损失的除外,而情势变更的适用要求是当事人不可预见的。2、适用方式不同。免责条款的适用不需要经过法院或仲裁机构,只要符合免责条款的规定,当事人可以自行适用该条款,而情势变更的适用除双方合意的以外,要由法院或仲裁机构决定。3、适用效果不同。免责条款是使当事人免除违约责任,而情势变更则导致合同的变更或解除。 因此,情势变更与免责条款也是两个不同的法律制度,它们是不能互相代替的。 通过以上情势变更原则与相关法律制度的比较,可以看出虽然情势变更原则与其它相关法律制度有相似之处,但是它仍是独立的法律概念和制度,是为解决因情势变更的发生而在当事人之间产生的利益失衡的问题而设立的独特的法律制度,有着自己的适用条件,发挥着独特的法律作用,是不可替代的。 四、对情势变更原则的处理 (一)合同法起草过程中关于情势变更原则的争论 我国在统一合同法的起草过程中曾就是否采纳情势变更原则进行了激烈的辩论,通常学者、法官大都赞成明确规定情势变更原则,而一些经济工作者及部分学者则反对统一合同法采纳情势变更原则。他们各自的理由分别如下: 1、反对的意见认为,准确划分正常的商业风险和情势变更比较困难,在经济贸易中能够适用情势变更原则的情况是少数的,这样可能使有的当事人利用情势变更原则来规避正常的商业风险。还有不可抗力与情势变更的关系也难以划清,某一事件既可能引起不可抗力,也可能构成情势变更,这种重叠性就产生了如何科学地界定情势变更的问题。另外,有的法官也可能滥用这项自由裁量权,在判案时利用情势变更原则任意解释法律,甚至助长地方保护主义。 2、赞成的意见认为,情势变更不同于不可抗力,不可抗力是致使合同不能履行,而情势变更是致使履行合同显失公平,合同履行中规定情势变更原则有利于贯彻公平原则,更好的解决因合同履行中因情势变更产生的显失公平的特殊问题。而且最高人民法院在审判实践中已作出过有关情势变更原则的判决和规定,是有实践基础的。 最终,立法机关采纳了反对者的意见,认为“根据现有的经验,对情势变更难以作出科学的界定,而且和商业风险也难以划清,执行时更难操作,实际上只有在特殊的情况下才能适用情势变更制度,现在在合同法中作出规定条件尚不成熟”。这样,情势变更原则最终没有被合同法所采纳。 (二)合同法生效后关于情势变更问题的处理 统一合同法自1999年10月1日起生效后,《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。这样,适用情势变更原则的 司法解释在统一合同法生效后就失去了法律依据,因为司法解释是不能无中生有的,是不能解释法律没有规定的法律制度的。以后再发生情势变更的案例时,法官则不能再适用合同法生效前适用的情势变更原则的司法解释来进行判决。那么如何处理统一合同法生效后合同履行中的情势变更是一个现实的问题。 有人认为“合同法有可参照国际惯例来处理的规定,国际商事通则中对此是有原则规定的。因此,不在合同法中明文规定情势变更制度,并不妨碍个别真正需要时处理的法律依据”。但实际上统一合同法并没有可以适用国际惯例的规定,国际商事通则中的原则规定在我国没有适用的依据。 在合同法没有规定情势变更原则的情况下,法院可以依据合同法第4条规定的公平原则和第5条规定的诚实信用原则来处理合同履行中因情势变更而产生的显失公平的问题。法院应根据案件具体情况作出变更合同或解除合同的判决,但根据合同法鼓励交易的原则,法院应优先选择变更合同来平衡双方当事人的利益进而使合同得到继续履行,只有合同的继续履行已经没有任何意义或者变更合同仍不能消除双方当事人之间的利益的严重不公平时,才考虑作出解除合同的判决。法院这样判决是在法律没有规定情势变更原则的情况下来处理情势变更问题的权宜之计,而未来修订合同法时确立情势变更原则才是最终解决的办法。 【本案例摘自法律咨询网】 二、案例评析(一题,25分) 【谁等能找到原版案例咩?搜半天没找到,就上简陋版的咯,勿喷勿嫌弃。。。】一日,Zero兄家养的卷毛比熊向梦兄家的比特斗牛发起挑衅,Zero兄对这场狗狗对决视而不见听而不闻,经过几轮较量后,斗牛毫发未损,卷毛伤势严重,生命危在旦夕,还好抢救及时保住小命。Zero兄心疼又愤恨一举将梦兄告上法庭,要求全额赔偿卷毛的医疗救治费用。 法院判决,Zero兄和梦兄对卷毛的医疗费用各承担50%的责任份额比例。 请评析。 三、案例评析(一题,40分) 【谁等能找到原版案例咩?搜半天没找到,就上简陋版的咯,勿喷勿嫌弃。。。】 一日,A、B、C、D与甲在王氏夫妇家的酒店喝酒至凌晨,甲烂醉如泥,A、B打电话给甲的父亲要求其来酒店接甲回家,后A、B、C、D将甲留在王氏夫妇的酒店各自回家。半小时后,甲父亲赶到酒店,王氏夫妇看甲已熟睡,主动表示可以让甲在酒店沙发床上免费借宿一晚,甲父便离开。第二日清晨,王氏夫妇发现甲已死亡。 法院判决最终的责任分配为:A、B、C、D与王氏夫妇共同负担20%的责任份额比例,甲自行承担80%的责任份额比例。 请评析。 民事诉讼法学(50分) 一、简答(每题5分,四题共20分) 1、列举并简述诉的种类。 2、列举并简述免证的事实。 3、列举并简述妨害民事诉讼的行为 4、列举并简述。。。。。。。。。。。。。。。(忘记了)。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 二、案例(1题,20分) 居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟居住在甲市B区,乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂位于甲市L县签定了一份协议,约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺常年居住在甲市D区,为客户李有良居住在甲市E区修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问: 1.李有良应以谁为被告﹖ 【解析及参考答案】:本题考查民事诉讼法规定的关于民事诉讼当事人地位确定的知识。 在民事诉讼中,原告是指由于自己或者受其管理支配的民事权益受到侵害,或者与他人发生了争执,为了维护其合法权益,以自己的名义向人民法院提起诉讼,经人民法院受理,从而导致诉讼程序开始的人。被告是指原告声称侵害了他的民事权益,或者与其发生了民事权益争议,依法被人民法院传唤应诉的人。 依据最高法院民诉意见第四十二条规定,法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人。本题中乔小伟与钱财旺之间是雇佣关系,因此不能成为本案的被告。 根据最高法院民诉意见第四十三条规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。本题中乔小伟从事汽车修理业,但该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟,乔小伟与乡办集体企业正华汽车修理厂所签协议约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费。故李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华修理厂为共同被告。 2.哪些法院对本案有管辖权﹖ 【解析及参考答案】:本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。 根据民事诉讼法第二十四条规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本题中乔小伟为客户李有良修理捷达车,二者之间形成了一种合同关系。被告乔小伟居住在甲市A区,其所开的汽车修理铺即合同履行地位于甲市C区,被告乔大伟居住在甲市B区,被告正华汽车修理厂位于甲市L县。故甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L县法院都有管辖权。 3.就此同一纠纷,若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼,应如何确定案件的管辖法 院﹖ 【解析及参考答案】:本题考查民事诉讼法规定的关于管辖的知识。 根据民事诉讼法第三十五条规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中任何一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。本题中甲市A区、甲市B区、甲市C区和甲市L县法院均有管辖权,故李有良可以向任何一个有管辖权的法院起诉,法院应当受理。如果他向两个以上的法院起诉,由先立案的法院管辖。 4.若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议,应如何确定管辖法院﹖ 【解析及参考答案】:本题考查民事诉讼法规定的关于管辖权争议解决的知识。 解答本题的法律依据是民事诉讼法第三十七条第二款。依据该条规定,人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请他们的共同上级人民法院指定管辖。 5.若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理﹖ 【解析及参考答案】:本题考查民事诉讼法规定的审理程序的知识。 根据民事诉讼法第一百四十七条规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。根据第一百七十七条、第一百七十八条规定,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审。故对此判决及判决所涉及的案件当事人可以上诉,由二审法院审理,当事人不上诉,判决生效。如果发现判决有错误,可以通过审判监督程序处理。 【本案例摘自学法网www.xuefa.com】 三、案例(1题,10分) 我猜我是不是把宪法和民诉的案例搞混了?。。。 为什么记得都是钉子户?。。。完全不记得了………………………………… 版权:上财法学(学硕)Q群343563319 初稿:.cCc.