简析分析实证主义法学

CANGSANG · ·2009·2 在谈到分析实证主义法学的时候，不能不提及实证主义这 一概念。当实证主义运用到法学，便有了分析实证主义法学。现 代实证主义的奠基人被认为是法国的数学家、哲学家孔德。孔德 把人类的思想划分为三个阶段：第一个阶段是神学阶段，即人们 用超自然的原因和神的干预来解释所有现象；第二个阶段是形 而上学阶段，这个阶段的思想求助于终极的原则和理念；第三个 阶段就是实证的阶段，即人们在自然科学所使用的方法指导下， 摒弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构，仅关注经验性 的考察和事实的联系。 一、分析实证主义法学的起源 1.分析实证主义产生的背景。 在分析实证主义法学之前，人们在研究相关法律问题的时 候，常以道德作为其基本出发点，法律有应然的法和实在的法， 研究的多是应然的法，即法律所应达到的人们所追求的目的。自 然法学派的孟德斯鸠、卢梭等人的“社会契约”的观念一直影响 着人们的思想和国家。但是到了 19世纪，这种“社会契约”的观 念被边沁攻击为虚构和荒谬的。英国法学家奥斯丁也认为，研究 法律就应当研究国家制定的实在法，把非国家制定的“法律”排 除出去，不管这种法是好是坏。实证主义渗透到法学之后的法律 实证主义将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把 法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度范围之内。并且， 社会契约又曾经被拿破仑暴政所利用，所以，人们开始对国家性 质及其正当性重新考虑。由于这一系列的理论背景和社会背景， 分析实证主义法学应运而生。 2.奥斯丁的分析实证主义原理。 英国的法学家奥斯丁被认为是分析实证主义法学的奠基 人。如同边沁一样，奥斯丁也信奉功利的生活哲学，他认为，功利 原则是检验法律的最高标准。虽然，功利原则是一个伦理学原 则，但是奥斯丁在法理学与伦理学之间划分了严格的界限。法理 学乃是一种独立而自足的关于实在法的理论。“法理学科学所关 注的乃是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善 或恶。”但是另一方面，奥斯丁认为，立法科学则是伦理学的一个 分支，其作用在于确定衡量实在法的标准以及实在法为得到认 可而必须依赖于其上的原则，奥斯丁所主张的这种将法理学同 伦理学相区分的观点，是分析实证主义最为重要的特征之一。根 据这种观点，法学家所关注的只是实然意义上的法律，而仅有立 法者或伦理哲学家才应当去关注应然意义上的法律。分析法学 家们都认为，实在法与理想法或正义法无关。 根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是他的强制 性或命令性。法律被认为是主权者的一种命令。首先，命令包括 一种希望或一种恶。其次，命令包含了责任、制裁和义务。命令和 责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令； 存在命令的地方，就产生一种责任。在命令被违背和责任被违反 的情况下可能会产生的邪恶，经常被称之为制裁。基于恶并实施 命令和责任的、因不服从命令而发生的恶，经常被称为惩罚。这 里的命令有两类：一类是法律或规则；一类是偶然或特殊的命 令。命令“一般地”强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一 个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或 者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶 然的或特殊的命令。同时，奥斯丁也承认，法律是一种命令也存 在一些例外，其中包括：（1）立法机关对实在法的“解释”；（2）废 除法律之法和免除现存责任之法；（3）非完善的法律，非完善义 务的法律。 3.哈特的分析实证主义原理。 分析法学派的另一位重要人物哈特继承和批判了奥斯丁的 一些思想，提出了法律规则说，即所谓第一性规则和第二性规则 的结合。第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做 一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、 修改旧的规则，决定它们的范围和运作方式。哈特法律规则的出 发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非 任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点， 但是，与其理论是不一样的，奥斯丁理论表现出来的是“被迫去 做”，而他的理论是“有义务去做”，因此，“义务”的观念乃是哈特 理论的出发点。同时，哈特在对于法律与道德的关系上，也有自 己独特的看法。他说，法律在任何时代和任何地方，都实际地受 到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德 观念的影响。但是，即便如此，我们也不能得出结论说，法律必须 与道德或者正义相一致。一个实证主义者对待法律和道德的关 系是这样的一种观点：“法律反映或符合一定的道德要求，尽管 事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。” 二、分析实证主义法学的特征 分析实证主义法学派作为西方重要的法学流派，有其独特 的特点。 1.分析实证主义法学是一种描述性的法律理论。 所谓描述性的法律理论，指的是法律实证主义试图通过对 实在法的描述性分析来揭示法律体系的特征，并试图通过描述 性理论来建构法的体系，从而使法律变成一门“科学”。奥斯丁认 为，只有描述性的理论才是法律科学的研究对象。哈特在《法律 概念》一书中称自己的理论为“描述性社会学”，试图将自己的理 论和规范性法理学划清界限，从而对法律系统作一个描述性的 说明。 2.分析实证主义法学将法的研究对象限制在实在法的领域。 简析分析实证主义法学 李 鑫 摘 要 法学的历史长河中，分析实证主义法学派有着举足轻重的作用。分析实证主义的代表人物奥斯丁和哈特等 人创造性地提出了社会事实理论和分离理论，为更好地研究法与社会的关系奠定了基础。同时，分析实证主义的相关理论 也为我国当前的社会主义法制建设提供了借鉴。 关键词 分析实证主义 社会事实理论 分离理论 法制建设 法制专题 90- - · ·2009·2 CANGSANG 分析实证主义产生以前实在法和自然法是和谐存在的，但 是法律实证主义出现以后打破了这种和谐，它试图将自然法从 法的领域中驱逐出去，试图将价值判断排除在法理学研究范围 之外。奥斯丁说过，法理学的研究对象是实在法，亦即我们严格 使用的“法”一词所指称的规则，是“准确意义上的法”。 3.分析实证主义法学者大多重视逻辑分析的方法。 奥斯丁通过定义的方法来明确“法”的概念。凯尔逊试图用 逻辑公理化的方法建立“法律规范的逻辑”。凯尔逊认为，逻辑对 法律系统起着保护作用，可以避免外来因素的入侵，同时，它还 是纯化法律科学的工具。哈特认为，司法决定过程从本质上是理 性的事业，在很大程度上依赖于逻辑演绎，直觉只是在较小的意 义上起作用。 总之，分析实证主义法学重视利用分析的方法对法律概念、 法律规范和法律体系进行研究，是关于法的一种描述性的理论。 三、分析实证主义法学的核心理论以及对我 国法制建设的作用 1.分析实证主义的两个核心理论。 分析实证主义法学有两个中心地带，即分析实证主义法学 的核心领域，就是社会事实理论和分离理论。 （1）分析实证主义的社会事实理论。所谓社会事实理论，就 是认为法是一种社会事实，因此，法的有效性判定必须依赖于某 些社会事实。按照奥斯丁的观点，相关的谱系事实就是统治者发 布了某一项“命令”。而哈特认为，每一个有着成熟的法律系统的 社会都必然有一个承认的规则，它阐述了法律有效性的标准，包 括制定法律、改变和审定法律的标准。由此可知，虽然不同时期 的法律实证主义者对“社会事实”的认识各异，但是，他们都认 为：关于“什么是法律”的问题，我们对它的判断不是依赖于它的 好坏，而是基于某些特定的社会事实，这就是分析实证主义法学 的社会事实理论。 （2）分析实证主义的分离理论。所谓分离理论就是法律和道 德在概念上是无关的。奥斯丁对分离理论作了经典性的说明：一 个实际存在的法是法律，尽管我们可能不喜欢它，尽管它和我们 的道德标准不同。分析实证主义法学所说的分离理论是说法律 和道德在概念上可以分开，并不是说实践中法律和道德也是分 离的。这一点，在上文中哈特的思想学说中有解释。总之，法律实 证主义并没有说道德和法律在本体论的意义上是分离的，而是 说两者从认识论的角度、从概念的角度可以分离。 2.分析实证主义理论对我国法制建设的作用。 分析实证主义法学的实证分析的方法，对我国现在的社会 主义法制建设也具有很重要的意义。它具体表现在： 首先，我国现在的法律体系还未健全，还处于法制建设阶 段。在这个阶段，法律术语和概念的含义规范、确切，指涉范围明 确、清楚，包含要素合理、准确是十分之必要的，这也是构建法制 大厦最基本的前提和基础。 其次，对法律与道德的区分，就是以形式理性的法律制度保 证其客观性以实现公正。我国的儒家传统使法律与道德的联系 异常紧密。“引经决狱”、“引礼入律”，使得道德法律化，法律道德 化。法律与道德的界限难以区分，这样就容易使立法者和执法者 以主观的道德标准来取代法律，就难以实现法律的公平和正义。 分析实证主义法学所主张的法律与道德的分离，使得法律规则 成为独立于道德的有效社会行为规范，其作用不为道德所代替， 保持了法律的一致性、客观性，实现了法律较大的自主性。 最后，对形式理性的追求促进了我国法治的建设。由于我国 传统的人治特征，使得我国的法律传统中往往掺杂着很多人的 因素。而我国法治国家的目标是使法律在整个社会规范体系中 居于至上地位，具有最高权威，而不存在超越法律的公共权力。 在以法律规则为中心的社会，以制度化或规则化的方式配置权 利，人们仅从形式和原则即可推测出结果，制度和规则的客观公 正才能真正达到“法律面前人人平等”，没有特权者，也没有任何 人能够对法律范围内的事横加干涉，或凭借手中的权力影响法 律的适用。 四、分析实证主义的弊端 当然，任何一种方法都有其两面性，分析实证主义的实证分 析的方法也有其弊端，在我们运用这种方法的时候，也不能忽视 它所产生的弊端。 分析实证主义忽视了对价值目标的追求。分析实证的方法 只对现实状况进行分析研究，而对其良法或恶法的性质不予考 虑。这也容易使法律偏离公平和正义的本质，达不到法律所要达 到的终极目的。我国现在处于社会主义法制建设时期，绝对不能 偏离法律的终极目的，否则，法制建设将成为虚无。例如行政机 关在制定规范性文件的时候可能只注重法律惩治效果的好坏， 注重对结果的追求，而忽视了该规范自身是否具有合法性，忽视 了价值的体现和追求，将法律规范完全视为达到目的的工具和 手段，没有注意到某些法律本身已经违背初衷和精神。 分析实证主义法学有它的优势亦有它的劣势，但是作为一 个主流法学流派，必然是有它存在的意义。分析实证主义法学的 存在完成了对自然法学这一纯思辨、理想的批判和清算。它运用 实证的方法，否定了那种不可琢磨、虚无飘渺的“自然法”的存 在，在一定程度上推进了法学的进步。正是从这一时期开始，法 学研究重心才开始从法律的外部关系，如法律与宗教、法律与道 德等方面转到法律的内部结构、体系和逻辑关系等方面。因而， 这种研究方法对法学研究、对法学家的思维方式有启迪的作用， 开创了法学研究的新领域。所以，我们应当充分正视分析实证主 义法学，扬长避短，利用实证分析的方法，进一步促进我国的法 制建设。 参考文献： [1]李桂林,徐爱国.分析实证主义法学[M].武汉:武汉大学出 版社,2002. [2]凯尔逊.沈宗灵译.法与国家的一般理论[M].北京:中国大 百科全书出版社,1996. [3]韦恩.李桂林译.法理学[M].武汉:武汉大学出版社,2003. [4]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出 版社,1996. [5]胡玉鸿.关于法学方法论的几个基本问题[J].华东政法学 院学报,2002,(1). [6]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1996. 李 鑫 山西大学法学院 硕士研究生 （责编 武 敏） 法制专题 91- -