论公序良俗原则

现代营销 法律法规 进行了严格界定和限制。在承揽分包工程时，施工企业首先要 确定总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合 同，尚未签订施工总承包 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的单位，无权以总包人名义签订 分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承 包合同或其补充 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 中定有准许分包的条款。根据现有法律 规定和司法实践，业主同意总承包单位分包应以明示的方式 做出。再次要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑 工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。 二、在建设工程分包合同关系中，注意对承包方 权利能力和行为能力进行审查 1.审查承包方是否具备法人资格。 《建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企 业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许 可的范围内从事建筑活动。由于自然人不具备办理资质证书 的条件，因此自然人不能成为施工合同的合格主体。自然人不 但没有资格进行建设工程专业分包，而且没有资格进行劳务 分包，所签合同因主体不合格而无效。在建设部《关于建立和 完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中，明确规划 “至 2008年 6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应 资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给包工头”。 2.严格审查发包人资质种类和等级。 根据《建筑法》第十三条的规定，建筑施工企业应在其资 质等级许可的范围内从事建筑活动。由于施工企业注册的经 营范围、资质类别和等级的不同，其权利能力和行为能力也不 相同。因此，在签订施工承发包合同前，认真审查承包方的资 质种类和等级，是避免无资质或超越资质承揽工程等违法现 象发生的根本保证。 建设部《建筑业企业资质管理规定》将施工企业的资质划 分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和劳务分包企 业资质三部分。其中施工总承包企业资质包括 12个等级标 准、专业承包企业资质包括 60个等级标准、劳务分包企业资 质包括 13个等级标准。根据该规定，获得施工总承包资质的 企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行总承 包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包 的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳 务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业分包 企业分包的劳务作业。只获得专业承包资质的企业，不能实行 工程总承包，对所承接的工程可以实行劳务分包，但不能再进 行专业分包；只取得劳务分包资质的企业，除可以签订劳务分 包合同外，不能签订专业承包合同，也不能再行劳务分包。建 筑工程总承包企业应严格对照该规定审查分包商的资质以确 定是否签订合同。 建设工程施工合同当事人在没有权利能力和行为能力的 情况下，所签订的承发包合同是无效合同，造成合同无效的一 方要承担相应的法律责任，而另一方如果明知对方没有相应 的权利能力和行为能力而与其签订承发包合同，对无效合同 的签订也应承担相应的责任。因此，加强施工合同主体资格的 审查、确保建设工程施工合同合法有效是施工合同双方当事 人的共同责任，也是关系到施工企业根本利益的大事，施工企 业应当从企业健康平稳发展的高度出发将该项工作落实到 位。 公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市 场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现 了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场 经济的客观要求。 一、公序良俗原则的含义 公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违 反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一 般利益。 各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩 序和道德准则，一般都规定了公序良俗原则，但措词不同，如 “公共秩序和善良风俗”、“公共秩序”、“善良风俗”、“社会公共 利益”等等。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不能 预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包括， 故设次弹性原则，以补此不足。 二、公序良俗原则规定的性质和作用 关于公序良俗原则的性质上为一般条款，鉴于立法者不 可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作 出具体的禁止性规定，因而通过规定公序良俗这样一般条款， 授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会 妥当性。因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定 而言，具有补充规定的性质。其作用在于弥补强行性和禁止性 规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。 按照司法自治原则，市场经济活动及其他活动，应由立于 平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系， 非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良 风俗，属于国家的一般利益及社会的一般道德准则。毫无疑 论公序良俗原则 沈志远 (内蒙古财经学院财政税务学院) 摘要：公序良俗原则是现代民法的一项重要的基本原则，是个人利益服从于社会公共利益的体现。在现代市场经济条件下， 它弥补了现代法律规定的不足，在确保国家社会利益、一般道德秩序以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着极为 重要的机能，但我国不论是在理论上还是在实践上对这一问题重视的非常不够。本文对公序良俗原则的含义、性质合作用、适用 以及我国确立公序良俗原则的现实条件出发，对我国公序良俗制度的完善提出了自己的一些观点。 关键词：公序良俗 公共利益 一般道德 127 现代营销 法律法规 问，为正当的重大事由，以公序良俗限制司法自治原则的范 围，乃是罗马法以来所认知的法则。但在《法国民法典》制定时 代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围狭窄， 而在今日，公序良俗已成为支配私法领域的基本原则。不独契 约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行 为之解释等均属于公序良俗原则的支配范围。 三、公序良俗原则的适用 公序良俗原则在我国的《民法通则》中体现为“公共利 益”、“经济秩序”和“社会公德”等用语。这些用语并没有特别 限定的含义， 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 比较模糊，在我国，到目前为止，因无法可依 而直接引用了公序良俗原则的案例还是很少。实践中，很多情 况很难一概而论，这一原则需要法官通过自由裁量权来具体 实施，为了使公序良俗原则的适用减少不确定性，防止法官滥 用自由裁量权，一方面需要法官具有良好的职业道德，本着法 律精神，排除个人的非理性因素，以超然的立场进行价值判 断；另一方面有必要以类型化的方法将当前社会中的典型的 违背公序良俗的行为归纳起来，确定对实务具有指导意义的 典型案例，维护法律适用的统一。各国目前普遍采用确立违反 公序良俗原则行为的具体判例类型的做法，来指导实践，值得 我们实践、而且随着世界经济一体化趋势的加强，随着社会物 质文明的高度发展，国与国之间差别逐渐淡化，甚至逐渐靠拢 并趋于一致。因此大陆法系法与普通法系发的区别也从绝对 走向相对，二者将取长补短，为己所用。大陆法系国家可进一 步加大法官的自由裁量权，援引西方的判例制度，把具有典型 意义的案例作为其他与之相似或相同案件审判的基础，已更 好的解决诉讼中的问题。 四、我国确立公序良俗原则的现实条件 公序良俗原则对我国而言，并非南橘北枳的东西，我国具 有确立公序良俗原则的社会经济、文化和法律条件。 1. 我国确立了以社会主义市场经济为目标的新经济体 制，它对我国社会结构的最大影响是将导致一个新型的社会 主义市民社会的崛起，它的显著特征在于，它是相对于政府而 言的非官方的社会结构，诸如各种民间组织和结构、工商企 业、家庭、个人私生活、社会运动等均属于市民社会范围。在市 民社会中，个人自由的空间增大，多元价值取向的个人意志得 到充分发挥，个人权利受到尊重。但个人利益不是绝对至上 的，须以公共利益与他人利益为界限，而个人利益与社会利益 相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，它平衡着个人与 社会公共利益，实现市民的社会完全价值。 2.在文化传统上，我国一贯重视道德教化的作用，重德倡 礼，古代法呈现出鲜明的伦理法特点，因而从文化上极易接受 公序良俗这样法律化的道德标准。事实上，法律和道德本身就 是统一而不可分的，很多法律用语，如“贪污”、“贿赂”、“侵 权”、“不当得利”等等本身就反映了一种社会道德意识。德遨 金曾指出，不道德的法律就不是法律。因此，法律原则其实也 就是基本的道德，它决定着法律规定适用的方向，决定着法律 应当是什么，肯定公序良俗原则是完全符合“合情、合理、合 法”这一传统法律意识的。 3.在现实中，我国也不乏有运用基本原则进行司法活动 的例子。典型的有《刑法》第 79条有关类推制度的规定：“本法 分则没有明文规定的犯罪，可以依照最相类似的条文定醉判 刑，但是应当报请最高人民法院核准。”类推制度将司法上创 造性决定权归于最高人民法院，其实已经赋予了人民法院一 定的立法权，这是与其他法律不同的。在类推中，最高人民法 院依据什么认定该行为已经构成犯罪呢？这一点法律没有明 文规定，但显而易见，这个依据只能是法律的基本精神和根本 理念，其实也就是法律原则。类推为公序良俗原则在我国的确 立提供了重要的实践经验。 因此，在未来的立法与司法实践中，对于一些具有典型代 表意义的违反公序良俗的案例进行创造性的归纳总结，以便 与司法审判中做到有例可循，提高司法审判工作效率，减少争 议。同时，在未来的民法典中，立法者除了应确立公序良俗的 一般原则外，还应在体系上明确违反公序良俗原则的一般标 准，并斟酌各种典型事态做利益衡量价值判断，厘定构成要件 几法律效果，形成类型化的个别制度的规定，从总体上为法官 适用公序良俗原则提供一个合理的范围；另一方面，对适用该 一般条款的案件，法院应优先选用类推适用等漏洞补充方法， 禁止“法律的弱化”。应准许判例成为法律的渊源而优先适用 判例。以提高司法审判效率，减少争议。 参考文献： [1]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版，2000. [2]黄茂荣.民法总则[M].台湾;三民书局，1982：539. [3]王家福.中国民法学民法学债权[ M].北京：法律出版社 1991：356. [4]佟柔.中国民法学.民法总则[ A]. 北京：中国人民大学 出版社,1990：21. [5]王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社，2001版. [6]陈自强《民法讲义》，法律出版社，2002年版. [7]参见马俊驹、余延庆.《民法原论》（上），法律出版社， 1998版 72. [8]陈华彬.《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年 版 22页. [9]胡常清, 中国民法总论 [M]. 北京政法大学出版社, 1999. [10]林来梵.法律原则的司法适用[J].中国法学(第 2 期), 2006:132. [11]赵万一.公序良俗问题的民法解读.北京：法律出版社, 2007. [12]肖和保 刘锦海.论公序良俗原则滥用的限制.法学杂 志,2009(09). 128