公司投融资法律风险100问

公司投融资法律风险100问 1. 问,不同的投融资方式,存在不同的法律风险, 答,选择好适合的方式是防范风险的第一步,要进行多方比较比照,量体裁衣。 企业直接头痛子模式,有具有贷款/委托贷款性质的投融资方式,以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式,通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资,融资租赁等其它形式的投融资方式。间接投融资模式,有股权转让投资、增资扩股投资。多与会计师沟通选择风险最小以及赋税成本最低的投资方案是投资成功的第一步。 2. 问,投资不一定要用现金,把握好无形资产投资的法律风险, 答,用无形资产如知识产权、土地使用权、公司股权对外投资一定要把好评估,作价以及权属变更登记的手续。避免留下出资不到位或者虚假出资的法律风险。 3. 问,知识产权出资权利存在瑕疵的法律风险 答,对于技术出资方而言,应避免其存在任何知识产权合法性、完整性的法律风险。如果职务技术成果、软件职务作品等存在权属争议,将从根本上影响出资的成立。建议可考虑在投资协议或 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 中写明,“投资方保证,所投入的高新技术投资前是其独家拥有的技术成果,与之相关的各项财产权利是完全的、充分的,并且没有任何瑕疵”,并约定相应的缔约过失责任 4. 问,以技术作为投资的风险大,作为合作另一方如何防范 答,一是技术本人的权属需要明确界定与保证,二是技术本身防范瑕疵作出约定,三是约定好交付方式和贬值风险。 5. 问,企业间的相互借贷,可能被认定为无效, 答,企业之间的借贷行为因违背相关法律规定,有可能被认定为无效。根据中国人民银行《贷款通则》“第六十一条 各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变 相借贷融资业务。” 《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同……” 的规定,企业之间不得办理借贷或变相借贷融资业务,企业之间签订的这种合同为无效合同。 如,约定不论盈亏一方均固定收回本息的联营行为;约定一方向企业投 资,但不论企业是否盈利,均固定收回本息的投资行为等,在实践中都将会被认为是变相借贷行为而归于无效。 6. 问,公司间借贷中出借人的风险? 答,出借人有可能丧失担保利益。在企业间的借贷行为中,因借款主合同无效而导致担保无效,对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规 定,“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的 三分之一。” 因此, 一旦借款合同被认定无效,担保合同作为从合同也会被认定无效。出借人将无法获得或获得的担保利益将会大打折扣,在借款人无法偿还本金的情况下,出借 人在一定程度上将丧失收回本金的保证。 7. 问,如何采取合法的形式进行企业间的借贷,从而避免法律风险, 答, (一)委托贷款 根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》,“……托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即 受托 人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务,只收取手续费,不得承担任何形 式的贷款风险……”的规定,允许企业或个人提供资金,由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。 它是企业间借贷受到限制的产物,是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费,所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的 合法化。由于企业有权决定借款人和利率,所以对企业来说拥有较大的利润空间,在企业间借贷受到限制的情况下,不失为一种理想的选择方式。 (二)信托贷款 按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定,企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的,信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系,因为委托人在乎的是收益,而不是借款给谁。 (三)其他变通方式 除上述两种法律明确规定的方式以外,在实践操作中可以采取以下变通方式,在形式上实现企业之间借贷的合法化,从而达到企业之间借贷的目的。 1、改变法律上的借贷主体 除法律限制的几种情形外,企业和公民之间的借贷属于民间借贷,依法受法律保护。所以可以个人为中介,将拟进行借贷的企业连接起来,从而实现企业之间资 金融 通的目的。出借方先将资金借给个人,该个人再将资金借给实际使用资金的企业(称实际借款方)。同时要求实际借款方为个人的该笔借款,向出借人提供连带担 保。如果个人不能还款时,则出借方追索个人借款人,并同时要求实际借款人承担连带担保责任,维护了出借方的利益。 2、先存后贷,存贷结合 企业可以将资金存入银行,然后用存单为特定借款人作质押担保,实现为特定借款人融资的目的。同时,出资人可以收取有偿担保费,这是符合《合同法》和 《担保法》规定的。在这种情况下,金融机构在法律上被认定为是出借人,拟出借资金方在法律上被认为是担保人,并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利,但不利于借款人,因为这会增加借款的借贷成本。 3、通过 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 中的回购安排实现企业之间融资的目的 在买卖合同中安排回购条款,“买方”向卖方“预付货款”后,到了一定的期限,或回购条款成就时,又向卖方收回“货物、货款”及利息或“违约金”。通过形式上的买卖合同,实现企业之间借贷的目的。 8. 问,委托贷款中委托人存在的法律风险, 答,1借贷人的信用风险。如果借款是信用借款,那么事先评估借款人的信用等级就显得十分重要,2没有担保的风险。为降低风险,委托人最好发放信用贷款,而应采取一定的担保措施。没有担保的债务人出现资不抵债时债权将面临无法清偿的风险。3委托指示不清的风险。委托人在委托受托人时务必将委托的事项进行周全和具体的约定,避免贷款无人管理的情况,4利益冲突,同一借款人的委托人的委托贷款和受托人的自营贷款可能发生利益冲突,在发生借款人资不抵债的情况下,债务清偿的先后可能引起冲突,此处我国立法尚有空白,因此,委托人在委托时,最好先与受托人就可能出现的相关利益冲突做好约定。 9. 问,委托贷款中借款人的法律风险, ,1, 答,贷款人不能按期发放贷款或提前收贷的风险。根据借款合同, 贷款人如果不能按期放贷或提前收贷都将对借款人造成一定的损失,因 此借款人在借款合同中因明确约定此项违约的责任。 ,2, 商业秘密被泄露的风险。由于贷款人能够掌握借款人的债务、财务、 生产、经营管理等情况。借款人应妥善管理可能涉及商业秘密的信息资 料,并应约定泄密的法律责任。 ,3, 不能偿还贷款本息的风险。此风险确实存在但不在委托贷款的法律 关系之中暂且不予考虑。 10. 问,信托贷款存在的法律风险, 答,1信托贷款与委托贷款不同,委托贷款的对象和用途由委托人指定,而 信托贷款的对象和用途由信托机构自行选定。相对委托贷款,信托机构作为受托人的处理贷款的享有自主的权利,委托人不得干预,这意味着,如果信托机构没有充分防范风险,可能会给委托人带来利益的损失。2我国信托制度的缺少配套法规制度,这也给信托贷款带来一定的法律风险。 问,公司11.向银行贷款而进行保证担保存在的法律风险, 答,两个法律风险,一是互保法律风险。在商业担保机构缺位的条件下,公司获得其他公司提供担保的条件基本上是同等地为对方公司的融资提供担保。一旦担保公司出现信用危机,就将不可避免地把借款公司卷入其中。公司在通过这种保证担保获得融资的同时,在承担了自身的经营风险之外,还需要额外承担担保公司的 经营和信用风险。二是受迫保证法律风险。银行面对公司处于优势地位。因此,公司在申请贷款时,有时会被要求给银行的某个经营状况不良好的客户公司 提供担保。而申请贷款公司为顺利获得贷款而不得不提供此类担保。虽然受胁迫是合同可撤销的事由之一,但是公司收集证据证明十分困难,此种风险较之互保法律 风险危害更大。 12. 问,公司银行贷款进行抵押担保抵押物的法律限制, 答,抵押物可以是动产、不动产,也可以是不动产的用益物权。抵押物必须是法律允许抵押的财产,法律禁止抵押的财产不得设定抵押担保。 《物权法》第180条规定了可以设定抵押的财产, ,1,建筑物和其他土地附着物,,2,建设用地使用权,,3,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,,4,生产设备、原材料、半成品、产品,,5,正在建造的建筑物、船舶、航空器,,6,交通运输工具, ,7,法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 另外,《物权法》第184条明确了不得设定抵押的财产, ,1, 土地所有权。根据我国宪法和有关的土地管理法的规定,城市市区的土地属于全民所有即国家所有,农村和城市郊区的土地,除法律规定属于全民所有的以外,属于 集体所有。国家所有、集体所有的土地,可以依法确定给全民所有制、集体所有制单位或其他组织、个人使用,使用人只有使用权没有所有权。 除依照法律的规定对土地使用权抵押外,土地所有权不能抵押。 ,2, 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。耕地属于重要的自然资源,保护耕地是我国的基本国策。宅基地、自留地、 自留山属于集体所有,农民只有使用权,无处分权,不使用时,由集体收回。因此,耕地、宅基地、自留地、自留山等土地使用权不得抵押。 需要注意的是,当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。 法 律规定的可以抵押的“除外”情况主要是,抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外,以依法取得的国有土地上的房 屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押的除外,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押的除外,乡 镇、村企业的土地使用权不得单独抵押,以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押的除外。 ,3, 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会 团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有限。 ,4,所有权、使用权不明或者有争议的财产。 ,5,依法被查封、扣押、监管的财产。依法被查封、扣押、监管的财产,其合法性处于不确定状态,国家法律不能予以确认和保护。因此,依法被查封、扣押、监管的财产是不得设定抵押权的。 但是,已经设定抵押权的财产被采取查封、扣押、监管等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。 ,6,法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。比如以自己不享有所有权或者经营管理权的财产设定抵押权的,应当认定抵押无效,以法定程序确认为违法的建筑物抵押的,抵押无效,宪法规定的属于国家所有的矿藏、水流、山岭、草原、水面、滩涂等财产,不得抵押。 13. 问,公司抵押手续不完备的法律风险, 答,抵押手续不完备将直接影响融资目的的实现,甚至导致抵押合同不生效。抵押手续不完备在企业贷款抵押中主要表现为以下几种情形, 1、未依法办理审批手续。对于法律、法规要求经过批准才能抵押的财产,未经批准,则抵押无效。 如依据国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条规定,全民所有制企业如将关键设备、成套设备和重要建筑物等用作抵押担保, 必须先经过政府主管部门的批准,完善其审批手续后,方可设定抵押担保。 又如,以划拨方式取得的国有土地使用权抵押,应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准,否则抵押无效。 再如,以划拨土地上的建筑物与划拨土地一并设定抵押的,若国有划拨土地使用权抵押未经批准,则土地使用权抵押及其地上建筑物抵押都无效。 律师提请注意的是,实践当中,总是不乏企业未依法办理审批手续造成抵押不能后果的现象。因此,申请贷款的企业在办理抵押手续之前,应熟悉相关法律、法规,严格依照法律、法规所规定的程序办理贷款抵押,以免引发不必要的诉讼纠纷或造成贷款不能的后果。 、未依法办理登记手续。 2 因为抵押权是不转移抵押物占有的一种物权,为了更好地规范抵押法律关系,物权法对于抵押权的生效作了明确的规定。一些特定抵押物的抵押权是要经过抵押登记方能生效的。 比如,以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 也就是说,对于上述特定的抵押物的抵押合同,虽然自合同登记之日起,抵押合同生效,但是抵押权却不会因抵押合同的生效而生效。 因此,对于法律此类的明文规定,企业在申请银行抵押贷款时应当严格遵照执行,切不可明知应为而不为,否则将可能遭致由此带来的法律风险。 对于其他的抵押物,法律虽然没有规定只有在办理抵押登记时抵押权成立,但是,也明确规定了未办理抵押登记手续不得对抗善意第三人。 因此,通过对上述法律条文和相关司法解释的分析,我们可以得出的结论是,立法是鼓励抵押合同的关系双方进行登记的,抵押经过登记也大大降低了相应的法律风险出现的几率。 在这里提请企业注意的是,企业在申请银行抵押贷款时也应严格遵守法律规定,办理登记手续。由于抵押登记瑕疵而导致银行抵押权不能实现对企业会造成很多负面的 影响,比如企业的资信等级下降,在企业再融资过程中,银行也会根据内部的资信系统中企业的不良记录而拒绝向企业提供贷 款。 3、混淆登记与批准的区别。 登记与批准是两个不同的程序,其目的和功能不同,即使抵押登记与抵押审批是同一部门,也不能将履行抵押登记程序视为抵押已获批准,否则,将导致抵押因未经批准而无效。 这里提请企业注意的是,在特定抵押物贷款抵押过程中,应咨询专业律师的意见,以免因为混淆程序而造成贷款抵押不能,从而承担贷款不能的法律后果。 4、未经同意以共同共有的财产设定抵押。 共有财产的抵押多见于夫妻共有财产和家庭共有财产,对以共同共有财产设定抵押的,应经其他共有人的同意,否则抵押无效。 14. 问,公司抵押抵押物不足值得法律风险, 答,抵押物不足值的法律风险注意包括两种情况, 第一,超值抵押。超值抵押并不是无效,依据法律规定,抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。债权人只能要求债务人以抵押物之外的财产清偿债务。 有些企业往往为了自己的利益,利用各种手段尽量抬高抵押物价值,而一些中介评估机构不规范的竞争也助长了这一现象。殊不知,“东窗事发”之后,银行与企业对簿公堂,遭受损失的不仅仅是银行一方。 银行之间可以协调联动机制,将相关企业骗贷或超值抵押的行为信息发布到业务联网上,达到信息共享,防止和规避因信息欠缺造成管理上的漏洞及贷 可能。这样一来,某些企业再想贷款融资可谓是难上加难了。 款损失的 第二,重复抵押。重复抵押是指财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。 也就是说,法律允许抵押人就同一财产设定数个抵押权,但再次抵押的前提是抵押财产的余值大于再次担保的债权,否则,就违背了物权的排他性原则。然而,现实中,有些企业往往为了自己的利益,不顾及法律的规定,因而可能导致贷款不能。 15. 问,公司民间集资存在的刑事法律风险, 答,公司的成长离不开资金,许多公司为了融资,采用民间借贷的方式,但这种借贷蕴含着较大的法律风险。 (一) 易演变为“非法吸收公众存款” 所谓非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息。与此相关的还有“变性非 法吸收公众存款”。 (二) 易演变为“非法集资” 根据中国人民银行1999年的再《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以 发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。 16. 问,民间私募基金的法律风险, 答,民间私募基金常常以咨询公司、顾问公司、投资公司以及理财工作室、甚至个人名义,以委托理财方式为其他投资者提供集合理财服务。(信托法律网-提 示)但严格从法律角度讲,目前民间私募基金尚未得到完全法律认可,其业务的合法性存在不确定性,在此情况下,私募基金投资的法律风险防范尤为重要。 1、私募基金主体资格非法或存在瑕疵。严格意义上讲,目前的法律制度下集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围,应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批,依其经营范围各自办理不同的理财业务。在此法律规则下,其他个人、机构若从事受托理财业务的则存在法律瑕疵。即民间私募基金其主体本身并不是合法的金融机构,或不是完全合法的受托集合理财机构,其业务主体资格存在瑕疵。一旦出现纠纷,投资人甚至基金公司、基金经理的利益存在较大风险。 2、 私募基金与投资者投资协议非法或存在瑕疵。民间私募基金与投资者之 间签订的管理合同或其他类似投资协议,往往存在不受法律保护的约定。如不少私募基金为了 吸引客户,对客户有私下承诺,如保证本金安全、保证收益率等,这一行为不排除被司法机关界定为无效,定性为变相的高息揽存、甚至涉嫌非法吸收公众存款罪 等。 3、私募基金或基金经理侵害投资者权益的风险。由于私募基金相关法律法规尚未建立健全,且信息披露要求远不及公募基金严格。这就不排除部分不良私募基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为。则这将严重侵害投资人利益。 17. 问,私募股权投资中主体因素产生的风险, 答,,1,私募方的主体特征复杂。 在理论上,私募股权基金关于基金与投资者之间的关系是有明确界定的[1]。例如,有限合伙中制的私募股权投资基金中,有限合伙人,Limited Partner,简称LP,仅仅作为出资者而承担有限责任,资金运作人则作为普通合伙人,General Partner,简称GP,,承担经营风险。公司制基金也是类似的风险分配模式,投资者作为股东,仅仅根据其出资份额承担有限责任,并不参与公司的经营业务,即投资业务,。 然而在实践中由于业务起点高,多数私募股权基金规模并不很大,LP 人数不多。私募股权投资项目的调查与谈判长期性、反复性,通常会引发PE 投 资者的高度关注。许多情况下LP 都会参与调研谈判。基金的独立性难以得到保证,则在股权投资过程中法律关系进一步复杂化。近年来,私募基金试 图通过“阳光私募”和TOT?方式来解决这个问题[2],将基金投资人剥离于股 权投资业务之外,确保基金运作的独立性。但是阳光私募和TOT 同时带来的后果是基金的公募化。 ,2,公司经营方的主体特征复杂。 在私募方一些列优先权的“逼迫”下,经营方股权项下的各项权益都受到比较严格的控制。私募方将经营方与目标公司作为一个统一的投资对象来看待。例多数私募投资方在其业务调查中明确指出,经营方的经营能力、资质和进一步发展的前景,是股权投资最重要的考量因素之一。根据公司法理论,私募方的定位是公司股东,与经营方、目标公司是之间互相独立的法律主体。 然而对于私募方而言,由于不直接参与公司的运作,并且对于公司的经营的核心技术完全不了解。所以私募方试图通过一些列协议将经营者与目标公司绑定为权利义务相统一的主体。 18. 问,私募股权投资中法律主体风险的特点与控制目的, 答,私募股权投资业务的市场主体风险的产生和表现型,体现出两方面的特点, 一是风险根源于定位差异。 私募股权投资项目的参与各方,其自我定位与法律规范定位是存在差异的。投融资各方希冀从投资项目中获得的法律地位,与现行经济法规范赋予的“普通股东”是有很大差别的。 二是风险承担呈现交叉性。 私募方的主体性差,容易受到投资者等因素的介入,给目标公司与经营方以不确定风险因素,而经营方与目标企业的难以相互独立,对于私募方而言, 又有失去对企业控制和知情的风险。 针对法律主体复杂化所带来的投资项目中彼此关系的不确定,投融资双方当通常协定风险分散方案。在一系列投融资协议中,法律关系主体的复杂化必须被限制。私募方要求经营方与目标企业形成一个利益高度相关的联系,以此来避免对失去对目标企业本身和企业经营状况的控制。相对而言,经营方更倾向于寻求一个相对独立的私募基金,这样保证投资者得专业和投资动机的纯粹,因此阳光私募和TOT 日益受到关注。 19. 问,私募股权投资中权利义务因素产生的风险, 答,,1,私募方优先权的确定。 私募股权投资所利用的工具通常是优先权方式的普通并购,或者采取夹层并购。即使采取定的是普通股权的并购,私募方也会提出一系列特殊的权利要求。这种优先股权在设立时往往包括了利润分配优先、IPO 补偿优先、退出优先等等,并且指定优先股权与普通股权的转换比例[3]。对于优先权问题,我们将在下文具体论述。然而这里需要指出的是,我国公司法律规范中没赋予任何股东“优先股权”。实践中对这种特殊权利如何确认,经常是私募股权投资业务有关各方通过一系列协议予以确认。如何有效确认优先权,并使得所确认之权利不违反法律规定,并得到法律规范的确认和保护,则没有相关机构予以指引。此外,私募方对于目标企业经营获得的参与权并不关注,而是注重于保障在目标公司各项财务活动的知情权。如何通过协议来确认这种权利的取舍,还有待进一步分析论证。 ,2,目标企业的特殊义务履行 对于目标企业及目标且有的经营方而言,与私募方所达成的一系列协议意味着加重了其义务与责任。相对于普通的公司股东和管理层,目标企业的大股东和经营者的义务和责任更重,他们需要为公司的某项经营指标直接负责,需要确保私募方股权的可处分性。这些义务都很有可能会使他们以自己的股权甚至是资产承担责任。 实际上,目标企业在被PE 并购其股权,引入融资时,就已经做好了承担相应责任的充分准备。但是对于目标企业及经营方而言,最大担忧莫过于一系列协议约定所带来的额外法律风险。相关协议对其严格履职的约定,远远高于法定义务,因而经营方承担违约责任的风险极大增加。 20. 问,私募股权投资中权利义务风险的特点和控制目的, 答,私募股权投资业务权利义务界限风险的产生原因和实践表现分析,界限风险的具有以下两个特点, 一是风险根源于特殊权利要求的合法性和可能性。私募股权投资业务双方对于某一方的特殊权利都是认可的,但双对于这些约定的法律效力并没有十足把握,另外在实践中我们可以看到,双方许多约定构想虽然看似可以极大控制风险,却没有可操作性, 二是权利义务风险的承担者是并购业务双方自身。如果在私募股权投资业务中,私募方所主张的一系列特殊权利无法得到确认和保障,则其投风险骤增,而目标企业经营者如果无法界定其权利界限,则难以保证其在企业的经营自主权。私募股权投资业务有关各方法律关系权利义务界定中存在的有关风险,双方的控制目的集中在, 首先,确保特殊权利义务约定的合法性, 其次,确保特殊权利义务约定的实践可操作性, 第三,确保特殊权利义务约定实现的可能性。 21. 问,私募股权投资中救济途径风险, 答,,1,救济途径风险及其产生原因 私募方与经营方所希望享有的权利,应该都在公司法框架内得以实现的。然而作为双方所特别约定的各项权利义务,在将来需要寻求法律途径救济之时,将有不可预期的风险。在当前的司法体制审视下,私募方于经营方无非是公司共同投资人关系,双方的“经济纠纷”是否上升的司法调整的途径难以确认。 例如,在双方一系列合同中所赋予的私募方的多项优先权利,由于司法审判工作中的认知局限,很有可能得不到司法途径的保护。然而,上述的权利义务由于其特殊性,并不能保证这种安排和设定能够最终保障双方的权益。按说,在民商事法律规范中,“法不禁止即许可”这种权利义务的合法性应该是不受质疑的。但是私募股权投资活动更多的具有经济法上的意义,即国家的监督和调控更加严格。这种未经法律规范确认的约定,如果被违反,则另一方如何通过司法途径救济将成为问题。各方所握有的特殊权利“于法无据”将可能对其司法救济途径产生影响。例如,私募方如果认为自己所掌握的公司财务信息不够细致、全面,也难以通过诉讼或相关司法途径来保证这一权利的实现,因为公司法上对于股东的知情权并没有做程度上的规定。 22. 问,股权私募投资中救济途径风险的特点与控制目的, 答,救济途径风险的特点体现在两个方面, 一是这种风险来自于双方权利要去的特殊属性,外部原因则是由于法律监管系统和司法系统对于私募股权投资业务缺乏接纳性, 二是救济途径风险的解决,一方面需要双方特殊权利义务约定更加符合当前司法及其他救济途径,另一方面也对司法环境提出要求。救济途径风险的控制目的在于,每一项特殊权利要求都能够确定获得相应的保障措施。 具体而言包括两个目的, 一是每一项特殊权利要求因对方责任未能满足时,得以其违约责任, 二是每一项特殊权利要求因对方过错未能满足时,得以追求其过错责任。 私募股权投资法律风险分散机制 23. 问, 答,针对于上述可能的法律风险问题,私募方与目标公司都在寻求相应的风险控制与解决措施。对于目前广泛使用的优先权投资工具及其相应的风险控制体系,应当进一步予以健全与完善。 ,一,以优先权利条款为风险分散工具 1.优先权条款的一般内容如前文所述,私募股权投资业务中私募一方无论采取直接并购或者是夹层并购,都会向目标企业提出一系列特殊权利要求。对于双方达成的给予私募方优先的一系列优先权协议,我们称之为“优先权利条款”。 基于私募方的特殊权利需求而设定的股权项下一系列具有有限效力的权益约定,使得私募方在不参与具体经营的情况下,基于自己股权权利的衍伸而进一步主张的一系列权利。私募股权投资中的优先权主要包括三个方面[3], 一是优先分红权,即私募方优先于目标企业其他股东,包括经营方,分红的 权利。具体来说,目标公司分红额达到投资额的一定比例之前,仅有私募方参与分红,超过这一比例其他股东再按出资比例分配股息, 二是优先清算权,即私募方在目标公司清算时的优先分配权。优先清算权通常有三种形式,即无参与权的优先股、有充分参与权的优先股和附上限的优先股。北星公司私募融资项目中,采用的是有充分参与权的优先股条款, 三是优先认购权。包括目标公司新发股份时的优先认购权和目标公司其他股东出售股权时的优先购买权。需要指出的是,私募方作为股东,具有法定的优先购买权,所以其章程的约定,应该是相对于其他股东的优先购买权。 优先权的实现途径 2. 如前文所述,我国公司法并不承认基于同等股权,某一股东可以享有优先于其他股东的权利。在立法没有修订之前,私募股权投资项目双方通常通过以具体约定条款的方式实现优先权。一是以公司章程直接确定优先分红权。目前实践操作中,普遍在公司章程中直接规定私募方的优先分红权。关于分红权的确定,公司法并未做强制平等的限制,而是赋予了股东自行确定分红比例的权利?。 二是以公司章程和出资协议确定其他优先权。国家发改委、商务部、人民银行等十部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》规定“……创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”但是缺乏可行的操作方案,法律效力的层级也有一定问题。三是利用离岸公司规避优先权限制。典型操作方法是,私募方与经营方共同出资注册一家离岸公司,如开曼公司,,由离岸公司全资控股目标企业。开曼公司法有优先股权制度,私募方可以据此掌握公司优先股。典型的蒙牛私募融资项 目中,摩根斯坦利、鼎辉和英联作为私募方,选择的就是这种模式[4]。 ,二,以特殊权利保护为风险平衡方案 1.回购权条款 ,1,回购权条款的内涵与应用范畴私募股权投资业务中,私募方通常与目标公司经营方签订回购权条款,或称强制赎回条款。该条款是指私募股权基金并购完成后,目标公司在约定 时间未上市,则投资人有权要求目标公司以不低于投资价格的价格回赎其所持股权或要求原股东或管理层受让其股权或将其股权转让给第三方套现,以保证其投资收益。该条款的目的主要是督促目标公司及其管理层力促上市事项的完成,以便私募投资人通过IPO 途径顺利退出。一旦IPO 遭遇挫折,则投资人权益则转向其他补偿[5]。天津市滨海新区某企业于2010 年初开展的私募股权融资项目中,私募方与企业经营者确定了的典型的回购权条款?。B 公司融资过程中,私募方K基金与公司经营方约定,B 公司应在3 年内完成上市准备工作,原则上5 年内应当达到上市目标,否则公司经营方将以既定价格全部回购私募方所持有的B 公司股权。价格确定方案是,以股权投资项目实施时私募方的收购价为基数,每年上浮20%比 例。届时B 公司管理层应无条件同意。回购权条款的应用范畴十分广泛,几乎所有的私募并购项目都会使用回购权条款,适用范围也没有明限制。 ,2,条款设置目标与完善 回购权条款的使用,为私募方构筑了最后和最基础的风险保障体制。然而该条款不可避免的两个问题,一是该条款在能否通过司法诉讼予以救济,二是在投资失败是,经营方实际上往往没有能力支付该款项。因而该条款更大的 意义在于给经营方施加压力,以保障投资目的,IPO 或达成相应指标,的实现,难以最终落实。为此,这里针对三个问题予以完善, 首先,应当对回购权项下的溢价股权的回报予以规范。如前文案例中B 公司经营方将向私募方承担的20%股权溢价,该水平还是相对合理的,可以涵盖私募方资金的成本并抵抗一定程度的通货膨胀。具体以限定标准,本文认为,应参照向企业直接借款的利率上限为宜,即银行同期基准贷款利率的四 倍。 其次,回购权条款签订双方为私募方和目标企业的经营者。如果经营者为自然人,应当追加其共同生活家庭成员,如配偶,为共同签约人,在一定程度上保障回购权的实现, 最后,私募方不能与目标企业直接签订回购权条款,或合同,。根据现行公司法,企业无法回购自己的股权。即使可以通过减资来实现,其程序繁琐而复杂,也不利于私募方权益的最大化。 2.拖带权条款 ,1,拖带权条款的内涵与应用范畴 拖带权条款,又称共同出售条款,即在法律文件中约定,在目标公司经营方出售其所持有的全部或者部分公司股权时,私募方有权以同样的价位、条件和比例出售其所持有的目标公司股权。拖带权不仅可以限制大股东的退出方式,也有助于私募方维持与大股东相同的股权变现能力。这种条款的目的在于保障私募方不会被经营方“抛弃”,一旦公司出现市场经营风险,某一方并不能因为提前撤股而豁免。拖带权条款在几乎所有私募股权投资项目中都会使用,是私募方与目标公司所有续存股东,并购后仍然持股股东,或者公司 经营方所签订的协议。但是拖带权条款仍然存在法律问题。我国公司法上并没有相关制度,而作为私募方与经营方的约定,是不能针对第三方的。换言之,在实践操作中,一旦经营方出售股权即已成实,私募方不可能以此条款约束买方,也难以挽回损失。 ,2,拖带权条款的控制目标与完善 如前文所述,拖带权的控制目标在于出现风险情况下,私募方不至于因出现道德风险,或者陷于孤立境地。对此,本文认为应当有两方面的完善,首先,拖带权条款应当附带违约责任。这是实践中许多私募方签订拖带权条款时所忽略的?。其次,与拖带权条款相对应,该条款,或合同,的签订,也必须赋予公司经营者和中小股东跟随出售权。即被并购目标企业没有出现投资失败,私募方意图提前退出,则其他股东有权跟随出售,借以保护目标公司中小股东权益。 3.反稀释保护条款 ,1,反稀释保护条款的内涵与应用反稀释条款,anti-dilution,,又称“反摊薄条款”,是一种用来确保原始投资人利益的协定,按照该协定,后来加入的投资者等额投资所拥有的权益不能超过这些原始投资人[6]。反稀释条款一方面能够激励目标公司以更高的价格进行后续融资,另一方面私募股权投资双方能获得反稀释条款保护,可避免因目标公司进行降价融资而被严重稀释,直至被“淘汰”出局。通常私募股权投资的反稀释保护条款指的是, 目标企业如果再寻求下一轮的股权融资,那么本轮融资的价格也要随之调整,与后一轮价格相持平。即私募方有权要求将自己的股权无条件增值,以保证增资后私募方所持有的股权比例不变。反稀释条款在几乎所有的私募股 权投资中存在,是私募股权投资必不可少的权益保护条款。但这种约定是存在法律障碍的。目标公司如果增资,而私募方的股权比例保持不变,那就意味着其股权价值的增加。我国公司法认定,增资必须与真实的资金相对应的,私募方在没有新的资金投入公司的情况下,要求自己的股权比例与公司增资比例保持“同步增长”,是不可能的。尤其如果目标企业是国有企业,这种无偿的股权增长,依据《国有资产法》更涉嫌构成违法行为? ,2,反稀释条款的控制目标与完善 反稀释条款的控制目的在于两个方面。一是避免目标企业进一步融资,使得私募方并购的股权被稀释,从而无法获得期望的投资收益,二是避免私募方进一步投资,目标企业的其他股东股权被稀释,失去公司经营权。为了避免上述法律障碍,本文提出以下完善途径, 私募方与目标企业签订反稀释条款,约定目标企业不能寻求进一步融资。但这个约定真正的玄机并不在于此。因为这一约定有违约条款,即如果经营方促使目标企业寻求进一步融资,则构成违约而应支付违约金,违约金基数等于新增股份而导致私募方降低的股权比例的差额,违约金以股份形式支付。通过这一“曲线”,最终实现了私募方股权不被稀释的目的。 4.知情权保障条款 ,1,知情权保障条款的内涵与应用 在目标企业的经营过程中,私募方对股权项下各项权利最为关注的是知情权的保障。由于不参与公司经营,私募方需要强化其知情权来了解公司的财务状况和经营情况,以便及时识别和规避风险。依据我国公司法,作为公司股东对公司的财务状况和相关资料都有查阅和知情的权利。但是私募方所希望 掌握的信息远比公司法规范的更为全面、详尽。对于超出法定范围的信息,经营方拒绝提供时,私募方很难得到司法方面的救济。基于知情权方面的考虑,每一个私募方会向目标公司董事会派驻一名董事,而不是依据股权比例来执行。这有利于经营方保持对目标公司经营的控制。 ,2,知情权保障条款的控制目标与完善 知情权保障条款的控制目标在于,使得PE 得以全面了解企业的所有经营信息。这种全面性的体现是,私募方可以根据自身任何需求,了解到目标企业的任何经营信息。为了避免上述法律风险,本文提供两种完善途径共参考, 一种是,除了向目标公司派驻董事会成员之外,私募股权基金中该项目的负责人,董事总经理,兼任目标公司监事会成员,以便利用监事身份对企业进一步监督了解,另一种是,私募股权基金投资设立一个财务相关的咨询公司,该公司与目标企业签订顾问协议,咨询公司有权了解目标企业所有经营数据,对公司经营提供财务分析、投融资途径分析的支持。 24. 问,以投资为名的诈骗活动, 答,公司应当学会筛选投资人,可委托律师对相关投资方进行资信调查,防止上当受骗,在融资过程中认真听取专业法律和财务人士意见,识别投资协议中隐藏的“陷阱”,并约定好违约责任,防止损失。 25. 问,股权融资中,股权结构设置不当存在的风险, 答,公司由于急于夸大规模,在引人投资者时往往会忽略股权转让的比例结构,导致股权比例被逐步稀释,原来的投资人在公司中话语权逐步丧失,致使控制权落空。如果控制权过于分散,往往使公司缺乏最终话语权人,内耗 严重,影响发展。同时,企业也更容易遭遇并购威胁,影响企业长期的持续经营。 建议,在增资扩股或引进投资时,应合理设置股权结构和董事会结构,及早防范法律风险,在进行股权转让时必须进行周全的法律策划,以防止企业控制权旁落,甚至落入内耗。 26. 问,股权融资过程中商业秘密泄露的法律风险, 答,公司在股权融资时,不得不将企业的经营状况、财务状况等有关情况告知投资者,这就使商业秘密存在着泄露的风险。 建议, 1) 初步接洽时,只提供 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 书的摘要, 2) 商业计划书时,尽量不要披露特别机密的信息和数据,只要把拥有的产 品和技术能够带来的好处和它能满足的市场需求讲清楚即可, 3) 有些关键性的商业秘密或技巧诀窍,不到最后的关键时刻不要急于讲出 来, 4) 询问与该投资公司打过交道的其他企业家和中间人士,该投资公司员工 的职业操守情况,了解其目前是否已经或即将投资你的竞争对手,以及 其他可能与本公司有利于冲突的问题, 5) 签署保密协议,包括保密范围、保密义务对象范围、对信息接收方的要 求、保密期、违约责任等。 27. 问,公司债券融资存在怎样的法律风险, 答,公司债券融资与股权融资相比,使公司的股东承担了更大的风险。当公 司不能按期偿债时,将面临丧失信誉,负担赔偿,甚至变卖资产的风险。 28. 问,融资租赁中作为承租方的公司法律风险, 答,融资租赁中,作为承租方的公司,其主要关注的是货物的质量和性能以及相关的配套服务,避免货物因素带来风险。因此,承租方一方面要对卖方进行深入的商业考察,确保交货的能力和适格的货物,并应在合同中对货物的质量、数量、品种、规格、交付、验收以及售后的技术支持和维修保养服务等作明确的约定,并明确约定如卖方违反合同约定承担的赔偿责任和违约责任,以避免卖方违约给自己造成损失。 29. 问,融资租赁中作为出租方的公司的法律风险, 答,融资租赁,中作为出租方的公司,其主要关注的是承租方的信用风险。公司一方面要根据承租方治理结构、管理能力、营销策略、、营销渠道等准确把握承租方的盈利能力和现金流状况,客观分析风险存在的大小另一方面,需要从法律上对该风险进行妥善的维护和保管,应承担灭失的赔偿责任,应提供必要的担保,并对承租人延迟支付租金约定明确的违约责任。 30. 问,融资租赁中租赁物瑕疵的法律风险, 答,融资租赁交易的特性决定了出租人不应当承担租赁物质量、数量瑕疵的风险,这在我国《合同法》、相关国际公约和其他国家的相关规定和判例中均得到了确认。如我国《合同法》第244条规 定,“租赁物不符合约定或不符合使用目的的,出租人不承担责任。”《国际融资租赁公约》第8条第1款规定,“除本公约或租赁协议另有约定外,出租人不应对 承租人承担设备 方面的任何责任,除非承租人由于依赖出租人的技能和判断以及出租人干预选择供应商或设备规格而受到损失。”德国也以判例的形式确定出租人不 应承担租赁物质量、数量瑕疵责任。 但融资租赁出租人在例外情况下仍要对租赁物质量、数量瑕疵负责。所谓例外情况是指租赁物的选择和确定是由出租人作出的,或受到出租人影响而作出的。我国《合同法》第244条的后半句规定,如承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的,出租人应当承担责任。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》,以下简称《若干规定》,第13条规定了租赁物质量、数量等存在问题时,出租人应当向承租人承担赔偿责任的情况。《国 际融资租赁公约》第8条第1款也就出租人在例外情况下的租赁物质量、数量瑕疵责任作出了规定。这一规定是基于权利和义务对等原则而作出的。由于出租人在租 赁物的选择中行使了确定的权利,其应当承担租赁物的瑕疵责任。尽管瑕疵责任的最终承担者可能是供货商,但为了避免承担租赁物瑕疵的风险,出租人应当避免为承租人作出选择或影响承租人作出选择。 31. 问,风险投资存在的信息不对称的法律风险, 答,风险投资,venture capital,在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念,其实把它翻译成创业投资更为妥当。 一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险,包括事前的信息不对称,即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力,和事后的信息不对称,即风险投资家是否善尽职责投资人 难以各悉,。此类风险又称为隐藏的行为,将导致道德风险。 二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险,既包括客观方面存在的外生性非对称信息,即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称,,也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称。 基本防范策略, 其一,相关投融资合同中明确权利义务,防范风险。在风险投资过程中有两类合同,即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业 之间的投融资合同,它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带家 来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具。如投资者为避免风险投资家的机会主义行为,在 合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款,在风险投资家与风险企业家之间,投资工具的选择、投资阶段的安排、投资企业董事会席位的分配等内容的约定,等等。 其二,完善立法,确立风险投资机构有限合伙的组织形式。国外的风险投资机构多采取有限合伙的方式,出资仅占百分之一的风险投资家可以享受百分之二十左右的项目收益,但同时要对风险投资承担无限连带责任。而我国的《公司法》、《民法通则》等法律尚无有限合伙这一法定形式,这就制约了风险投资的发展,需要在未来的合伙法中予以明确。 32. 问,风险投资中风险企业知识产权合法性的法律风险, 答,风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵,如该技术系创业人员原所在单位的职务发明,显然会影响风险资本的进入,因为在很大程度上, 风险资本看重的 可能就是该项技术。此外,创业者与原单位的劳动关系问题、原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等,都有可能引发纠纷,不利于 风险资本的引进。 基本防范策略,其一,审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同,其二,审查核心技术权利的法律归属,确认相关知识产权的合法性,其三,妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾。 33. 问,风险投资中风险投资协议缔约不能、缔约不当与商业秘密保护的法律风险, 答,风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是《风险投资协议》的订立,这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件。在此过程中可能涉及三方 面的风险,一是缔约不能的法律风险,二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险,三是缔约不当的法律风险,如以简单的未来股权转让协议替代风 险投资协议,以致未能准确界定双方权利义务。 基本防范策略, 其一,对于缔约不能的,双方可事先约定缔约成本的承担,如一方存在严重过错的,可以按照《合同法》 第42条关于缔约责任的有关规定处理,其二,对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密,《合同法》第43条有原则性的规定,双方可于谈判前具体约定 相关的保密条款及违约责任,其三,对于缔约不当的,可由双方就相关内容进行补充和修正,协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决。 34. 问,风险投资中尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险 答,这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险。尽职调查不实,中介机构将承担相应法律责任,风险投资机构可能蒙受相应损失,而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任。 基本防范策略,其一,建立各方基本的诚信基础与工作机制,投资企业和风险投资机构如实出具相关真实法律文件,协助进行调查,其二,严格按照科学 的操作规程进行尽职调查,明确各方法律责任,其三,法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险,明确法律意见书出具的基础及制定科学的免责条款。 35. 问,风险投资中风险投资协议履行过程中的法律风险 答,风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险,一是关于风险企业法人治理结构。二是关于股东权益保护。 基本防范策略,其一,完善企业法人治理结构,特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利,其二,以合同形式完善股东权益保护机制。 36. 问,风险投资中风险资本流转不能的风险 答,由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征,在我国现行公司法体制下,吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式。所以,风险 资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权。这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性,一般在资金投入后都会规定一个最低的 资金滞留期,往往都约定三年内风险投资人股权 不得转让,。 基本应对策略,资金在企业里相当时期的滞留,是风险投资区别于其他投资的重要特征。但在未来的发展时期,我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股、可转换债券等在内的多种资产证券化选择。 37. 问,风险投资中IPO不能的法律风险 答,风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标。股票上市后,风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者 是按比例逐步售出持有的股票,从而获取巨额增值,实现成功退出。理论上说,部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板。但目前而言,风险企业IPO尚存在 相当的难度,由此引发的法律风险不言而喻。 基本防范策略,其一,加大中国风险投资企业在美国纳斯达克、香港创业板等海外证券市场的上市,其二,尽快建立和完善我国自己的创业板市场。 38. 问,风险投资中股权转让不能,原股东或管理层回购不能,的法律风险 答,在我国的风险投资实践中,回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购。风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式,即受 让方是风险企业的原股东。有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权,这时则称为“风险企业家回购”或“管理层回购”。以原股东或管理层回购的方 式退出,对风险投资方来说是一种投资保障,也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点,即风险投资方投资 后对风险企业享有股权,同时又在企业 原股东或管理层方面获得实现债权的保障。回购不能也是风险投资退出的主要风险。 基本防范策略,其一,原股东回购在操作程序与股权转让基本相同,通常依赖于风险资本投入时签署的投资协议中的有关回购的条款,其二,原股东或管理层回购不可错误地表述为“企业回购”,要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险。 39. 问,风险投资中清算不能的法律风险 答,对于失败的风险投资项目来说,清算是风险资本退出的唯一途径,及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金。依据《公司法》的规定,清算包 括非破产清算和破产清算两类。非破产清算是指因企业营业期满解散、股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算,破产清算则是指企业因资不抵 债、不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算。在破产清算中的法律风险在于,由于企业已资不抵债,风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归,非破 产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决,虽然新的《公司法》在第一百八十三条对此作出了原则规定,但由于缺乏操作性的具体司法解释,相关的法律规定在 司法实践中还很难得以实施。 基本防范策略,其一,在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款,其二,在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式。 40. 问,私募股权存在的法律风险, 答,由于目前我国对于私募基金缺乏系统的法律规范约束,私募基金的运作尤 其是契约型私募基金,在我国往往存在巨大的风险隐患,甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。 41. 问,公司对外担保的法律风险, 答,1决策层面的风险,公司带外作担保,这对公司本身以及股东的利益都会造成很大的影响,所以,在公司试图对外担保时,一定要通过公司董事会或股东,大,会作出决议,从而避免损害公司和股东的权益,2被担保人的资产状况和信用风险。公司对外担保使得公司可能在被担保人不能清偿债务时承认连带债务人,因此,务必在进行担保时对被担保人的还债能力与信用等级做好评估。 42. 问,公司股权质押时法律风险, 答,《担保法》规定,股权质押合同自股份出质登记于股东名册之日起生效。实际生活中,由于股东名册为公司保管,不具备公信力,所以法院和仲裁机构都以工商部门的登记为准,所以,在进行股权质押时,作为质权人的公司一定要督促质押人进行质押登记,从而确保自己的权益得到保障。 43. 问,公司上市面临的法律风险, 答,(一, 企业信息披露风险 主要涉及: 上市公司按照..公司法.. ..证券法.. 等法律法规的规范要求, 必须在限定的时间、范围、方式、媒体、渠道等要求, 对必须申报的信息进行申报和对公众进行披露。主要涉及其企业财务、股权交易、人事变更、收购与并购、股东变更等企业重大信息。 (二) 内幕交易风险 证券法.. 禁止上市公司的高管人员、控股股东的高管人员持有公司百分之五以上股份的股东等利用内幕信息进行证券交易活动。 (三) 关联交易风险 主要涉及: 关联方是指在企业财务和经营决策中, 若一方有能力直接、间接或共同控制另一方或对另一方施加重大影响, 则视其为关联方; 如果两方或多方受同一方控制, 也将其视为关联方。关联交易在市场经济条件下广为存在, 但它与市场经济的基本原则却不相吻合。由于关联交易方可以运用非竞争方式撮合交易, 从而有可能使交易的价格、方式等出现不公正情况, 形成对股东或部分股东权益的侵犯。 (四) 股权管理风险 主要涉及: 上市公司的股权管理因为其股份分散, 小股东的权益可通过一定的形式或通过一定的授权进行委托管理。这其中由于股权和实际控制权的分离可能产生监控缺位的风险。 (五) 信用风险 主要涉及: 由于公司的股权可以在市场上自由交易, 上市公司无论企业内部还是对外都必须按规范信守承诺, 诚实行事。否则公司面临信用风险时, 企业可能面临股东抛售股票, 形成股票价格振荡、剧烈波动或贬值, 直接或间接引起企业经营波动。 (六) 上市、退市风险 主要涉及: 上市公司的上市和退市要按证券交易法和证券交易所的规范操作, 手续繁琐, 程序严格。可能面临时间成本高、交易成本大甚至失败等风险。 (七) 中介管理风险 主要涉及: 上市公司的形态使得其面临需求的中介服务组织种类多, 项目多, 费用大; 中介机构掌握大量上市公司内部信息, 因其自身利益或失误等原因, 可能会有意无意地将自身的风险转嫁或传导至上市公司。 (八) 上市公司控制权风险 主要涉及: 上市公司不仅小股东无法控制企业, 即使是大股东, 只要不是控股股东, 也面临对公司无法控制的风险。而即使是大股东, 因为股权和公司实际经营管理控制权的不同步, 也面临控股但并不实际控制公司经营权的风险。 (九) 收购、并购、股权置换风险 主要涉及: 通常是由大股东(控股股东) 对公司行使控制权。但因并购、恶意并购、小股东一致行为人、委托集中股权等方式, 而造成公司实际控制权的转移或丧失风险。 (十) 股票、股份回购风险 主要涉及上市公司股票可以自由交易,作为企业, 可以在法律的框架内进行股份回购、股票收购等运作, 以谋取盈利或控制公司股票市价。股份、股票交易受多重因素影响, 并随交易量的增加而扩大上市公司的法律风险。 44. 问,公司并购时面临的法律风险, 答,1、合同风险 目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严,或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况,尤其是企业以信誉 或资产为他人 设定了担保而没有档案资料反映,甚至连目标公司自己都忘得一干二净,只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来。凡此种种,这些合同将直接影响 到买方在并购中的风险,也就是说如果在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话,在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的价值。 2、诉讼风险 很多情况下,诉讼的结果事先难卜或者说无法准确地预料,如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况,那么诉讼的结果很可能就会改变 诸如应收帐款,从而改变目标公司的资产数额,而且在某些特殊情况下,如诉讼对象在判决的执行前进行破产清算,甚至会使目标公司作为资产的债权减小到不可思 议的程度。 3、财务风险 财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据,财务报表的真实性对于整个并购交易也就显得至关重要。虚假的报表美化目标公司财务、经营,甚至把濒临 倒闭的企业包装得完美无缺,使买方被彻底蒙蔽,另外,财务报表是对过去某一时间经营情况的显现,故其制定后财务状况的不良变化未必有显示,所以不真实的财 务报表也会影响到买方的权益。 4、交易保密风险 正因为并购交易的双方面临着巨大的风险,所以尽可能多地了解对方及目标公司的信息作为减小风险的一个主要手段是不可或缺的,但是因此又产生了一个新的风 险,那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动,或者交易失败后买方,尤其是在同一行业内,掌握了几乎所有目 标公司的信息,诸如配方流 程、营销网络等技术和商业秘密,就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁。 5、客户风险 兼并的目的之一,就是为了利用目标公司原有客户,节省新建企业开发市场的投资,尤其是一些对市场依赖比较大的产业,或者是买方对目标公司的客户这一资源比 较关心的情况,目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性,则会影响到目标公司的预期盈利。从另一角度讲,缺乏融洽的客户关系,至少会在一定程度上加大目 标公司交割后的运营。 6、资产价值风险 公司并购的标的是资产,而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单,实现上隐藏着巨大的风险。比如,公司资产财实是否相符、库存可变现 程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产的处置,分红、配股,等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚 远。 7、人力资源风险 劳动力是生产力要素之一,只是在不同的行为作用大小有所不同。目标公司人力资源情况也具有相当的风险性,诸如富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。 8、商业信誉风险 企业的商誉也是企业无形资产的一部分,很难通过帐面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险, 则是反映目标 公司获利能力的重要因素,建立良好的信誉不易,改变企业在公众中的形象就更难。兼并一个信誉不佳的公司,往往会使并购方多出不少负担。 9、法律变动风险 随着我国法律的进一步完善,包括并购法律在内的有关法律、法规都将逐步出台,相对于已经存在原规范市场主体的法律、法规,国家对于公司并购的法律法规、政 策都在随着市场经济的发展不断地修订或颁布新的法律法规、政策。而企业的一项并购行为尤其是大中型企业的并购行为并不能短时间内完成。因此,企业并购过程 中国家法律法规政策的变动也是应当考虑的风险之一。 45. 问,公司分立时面临的法律风险, 答,公司分立有两种方式,一是新设分立,原公司作为独立主体注销而新设两个及以上的具有法人资格的公司,二是派生分立,原公司法律主体仍保留,另设一个及以上的公司。公司分立必须完成相应的法律程序, 一、 首先,需公司股东会或股东大会特别决议通过。有限责任公司股东 会对公司分立作出决议,必须经代表2/3以上表决权的股东表决通过, 其中国有独资公司的分立应 由国有资产监督管理机构决定,股份有限公 司股东大会要做出公司分立决议,须经出席会议的股东所持表决权的2/3 以上通过。 二、 其次,订立分立协议。 三、 再次,编制资产负债表和财产清单。 四、 第四,通知债权人。公司分立牵涉公司财产分割,公司应自作出分 立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。 五、 最后,需要办理登记手续。派生分立中,原公司的登记事项发生变 更的要办理变更登记,新成立的公司要办理设立登记,新设分立中,原 公司解散,应办理注销登记,分离出来的公司应办理设立登记。 46. 问,设立分公司时面临的法律风险, 答,分公司(branch company)是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。由于分公司不具有法人资格,其在经营期间所发生的债权债务关系都归属于总公司,这在客观上增加了总公司的法律风险。 47. 问,设立子公司时面临的法律风险, 答,母公司被认定为滥用有限责任。实践中,有的企业设立子公司的目的就是作为母公司对外生产、经营、投资的一个“挡箭牌”,子公司完全由母公司在背后操控,子 公司只是一个“空壳”,盈利归属母公司或母公司参与分红,亏损则由子公司以其有限资产,大多数的情况就是注册资本,承担有限责任。法律对这种情况进行了规 制,如果企业出现违法情况,就可能面临被“揭开公司面纱”,母公司对子公司的债务同样需承担责任。 48. 问,国有资产转让的风险, 答, 1转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权 限、擅自转让企业国有产权是转让企业国有产权中的首要风险。 2企业清产核资中存在最大的法律风险就是资产评估报告失实,主要表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值,从而表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值,从而造成国有资产流失或者引起国有资产购买方和相关部门或机构之间的纠纷、诉讼。 3未尽信息披露义务的法律风险。企业国有产权转让应当坚持公开、公平、公正的原则。其中公开、就是指信息公开。未按照规定公开企业国有产权转让信息和披露信息不规范,是出资企业面临的另一风险。 4受让方主体资格问题的法律风险,企业国有产权的受让方,为在产权交易机构中,通过规定的方式受让企业国有产权的法人、自然人或其它组织、除 般不得就受让方法律法规对持有国有产权有禁止性或限制性特殊规定外,一 的企业性质、所在地区、隶属关系提出歧视性的条件。但是如受让方资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力等不适格,则会引发国有产权转让半途而废、履行苦难等后续隐患。 5签订产权转让合同的法律风险。签订产权转让合同各个细节疏忽或不完整可能导致合同无效或产生纠纷。 49. 问,境外投资的法律风险 答,境外投资涉及至少两个国家,不同国家在政治体制、商业习惯、文化背景、法律制度等方面也不尽相同。根据法律关系的性质不同,中国企业境外投资所涉及的法律风险主要有政治风险、外汇法律风险、税务法律风险、环境保护法律风险、知识产权风险、劳动法律风险等。 ,一,政治风险 政治风险是指一国发生政治事件或出于政治因素的考虑而对境外投资造成的风险,政治风险主要有国家干预风险、政策变动风险、民族主义风险、恐怖主义风险 等。政治风险在发展中国家主要表现为政局动荡或战争冲突,在发达国家主要表现为东道国基于国家安全等政治因素对境外投资所做的限制。 ,二,外汇法律风险 境外投资中的外汇风险一方面指因外汇市场变动引起汇率的变动,致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险。在此情况下,中国企业应当考虑使用套期 保值等财务手段避免汇率损失,另一方面指外汇汇出的法律风险。中国企业境外投资的主要目的是取得投资回报,因此投资人能否将资本金、利润等汇回本国是取得 投资回报的关键。如果东道国存在外汇管制,则会妨碍投资人上述目的的实现。 ,三,税务法律风险 中国企业的境外投资,通常会重点关注被投资企业的规模、交易金额、投资回收期等因素,而往往较少考虑到具体经营模式、盈利之后的利润汇回以及退出战 略。而后者的妥善安排,往往牵涉到企业从中国税法、外国税法及国际税法角度出发做出的全面税务筹划。境外投资中,很多投资者为了避免双重征税,往往采取虚 构避税营业地、设立离岸公司的方式,这种方式一方面导致母公司对项目公司管控的层级增加、法律监控减弱,另一方面可能违反投资目的国的法律,从而增加法律 风险。 ,四,环境保护法律风险 随着各国对境外投资导致的环境污染问题的重视,投资目的国环境的保护成为投资者面临的一个重要法律问题。目前,投资者对于海外投资的环境保护,承担着具有规范作用的国际软法义务和表现为东道国及母国政府规制的间接国际硬法义务。 环境保护法律风险还表现在为满足东道国环境保护法律,相应地增加项目的时间成本和经济成本,间接地增加了项目的风险。 ,五,知识产权法律风险 中国企业境外投资不仅包括以取得资源为目的的投资,也包括获得商标、专利或专有技术为目的的投资。我国在知识产权保护方面起步较晚,加之法律体系不健全,导致相当比例的中国企业忽视知识产权的保护,因而常常在境外投资与并购中忽略了这一重要环节。 一般而言,在境外投资中,中国企业易遭受到的与知识产权保护相关的法律风险主要为注册商标被东道国企业抢注导致其产品不能进入东道国、所出售的产品侵 犯了东道国现有的专利权等,在合作进行技术开发时,涉及合作开发技术知识产权的归属、权利范围等,另外,在收购境外技术型企业时,知识产权风险主要涉及收 购前知识产权的检索及确认,以及对技术的评估与作价。 ,六,劳动法律风险 劳动法律风险是中国企业境外并购后遭遇的典型法律问题。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大,工会在投资或并购过程中、在投资完成后的 经营活动中、甚至在裁员、退出投资等过程中均有巨大影响。中国企业如果不遵守当地劳动法律,对目标企业人员随意调整、裁减,就有 可能违反当地劳动法律,导 致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。 50. 问,企业投融资涉及外资企业问题,法律风险加大, 答,投资外商投资企业,应当注意, 、 合营项目应符合《外商投资产业指导目录》的要求,制作新的可行性研1 究报告,并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定、如导致外资比例 低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续。 2、 涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的 变更,均需履行审批手续。 51. 问,设立中外合资企业的法律风险, 答, 一、慎重签定合营协议、合同及章程 设立中外合资企业,必须制定合同协议、合同和章程,这些文件是投资者向外经贸部门报批必备的。 合营企业协议,是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件,所称合营企业合同,是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件,所称合营企业章程,是指按照合营企业合同规定的原则,经合营各方一致同意,规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。 根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第10条规定,合同的主要内容为,合营企业合同应当包括下列主要内容,合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定 代表人的姓名、职务、国籍,合营企业名称、法定地址、 宗旨、经营范围和规模,合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资 的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定,合营各方利润分配和亏损分担的比例,合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管 理人员的职责、权限和聘用办法,采用的主要生产设备、生产技术及其来源,原材料购买和产品销售方式,财务、会计、审计的处理原则,有关劳动管理、工资、福 利、劳动保险等事项的规定,合营企业期限、解散及清算程序,违反合同的责任,解决合营各方之间争议的方式和程序,合同文本采用的文字和合同生效的条 件。 投资者在制定合资合同时要特别详细约定出资数额、方式、期限,主要生产设备、生产技术及其来源。目前,在合资纠纷中,这两个方面出现纠纷的比率较重。如果外商提供设备作为出资方式,进口设备可以凭借外经贸委审批的合资合同享受进口税收优惠,但同时进口设备也进入海关监管范围,有些合资企业搞假合资,名为以设备作出资,其实是设备买卖,这样产生了合资经营企业纠纷。为避免合资合同纠纷,合资方应本着实事求是原则约定合同内容。 根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第13条规定,合资企业章程的主要内容为,合营企业名称及法定地址,合营企业的宗旨、经营范围和合营期限,合营各 方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍,合营企业的投资总额,注册资本,合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定,利润分配和 亏损分担的比例,董事会的组成、职权和议事规则,董事的任期,董事长、副董事长的职责,管理机构的设置,办 事规则,总经理、副总经理及其他高级管理人员的 职责和任免方法,财务、会计、审计制度的原则,解散和清算,章程修改的程序。 合资经营企业合同和章程内容有些重复之处,但是两者的修改程序和效力范围不同,并且在报批过程中都要提交,因此投资者都必须置备详细的合资合同书和合资企业章程。 二、外国投资者的出资方式 根据我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定,合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备,必须确实是 适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,造成损失的,应赔偿损失。作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料,应当是合营企 业生产所必需的,并且其作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术,必须符合下列条件之一, ,一,能显著改进现有产品的性能、质量,提高生产效率的,,二,能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资,应当提交该 工业产权或者专有技术的有关资料,包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议 等有关文件,作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术,应当报审批机构批准。 中外合资经营企业的合资外方的出资形式为现金、实物或工业产权,出现外,实物和工业产权都有出资评估的问题。为了维护合资各方的利益,对于现金以外的出资方式的评估价值都应在合资协议或合同中详细约定,并且 约定实际价值低于评估价值或认可价值时补足出资的时间、所应承担的 违约责任,以约束双方,使合资建立在诚信的基础上。经常出现作为合资外方出资方式的机器设备或技术无法满足合资企业生产需要的情况,致使合资企业生产经营 无法进行。为了避免这样的风险,合资双方应该对项目进行严格论证,根据项目的技术要求分析外方提供的机器设备和技术是否符合项目要求。 三、注意报批程序 投资额不同,合资企业协议、合同和章程报批的受理机关不同。根据2004年10月9日国家发改委22号令《外商投资项目核准暂行管理办法》第 三条、第四条规定,按照《外商投资产业指导目录》分类,总投资,包括增资额,下同,1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限 制类项目,由国家发展改革委核准项目 申请报告 工作调动申请报告申请赶工费用报告农业普查经费申请报告幼儿园办园申请报告设备购置项目申请报告 ,其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目 申请报告审核后报国务院核准。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准,其中限制类项目由 省级发展改革部门核准,此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的,从其规定。所以,对按照《外商投资产业指导目 录》不同分类、投资额不同的外商投资项目,其行政审批权限、程序、报送文件不同。 在合营企业合同中,由于外方不了解中国国内法律和行政程序,往往在合资协议、合同公司章程中约定,由合资中方承担公司设立文件的行政报批工 作,并且将在限定时间内中方没有完成相应行政报批程序视为中方违约, 要求中方承担违约责任。合资中方出于迫切需要引进资金的目的,也对这样的规定不提出意 义。其实,恰恰这样的约定很容易产生合资企业设立的失败。因为,合资企业的行政报批不是简单的行政流程,在很多环节都需要合资中外方的密切配合。如果外方 不够配合,报批程序就可能无法进行。所以,如果约定由合资中方来承担报批责任,同时也应该规定合资外方在提交材料方面的责任和其他的配合义务。 总之,设立中外合资经营企业需要注意详细了解外商投资产业指导目录,慎重签定合营协议、合同及章程,投资者的出资方式以及如何报批。 52. 问,设立中外合作企业的法律风险, 答,中外合资经营企业设立风险法律控制要素,同样适用于中外合作经营企业设立阶段的风险控制。除上述风险及控制措施外,中外合作经营企业设立 还有特殊的风险。 阶段 一、合作企业形式的选择 设 立中外合作企业,可以选择企业法人形式,也可以选择非法人经济实体形式。这应该根据所投资项目的生产经营特点和投资者对企业灵活性的要求来选择。一般而 言,设立非法人形式的合作经营企业,体制较为灵活,但由于生产经营组织和决策程序具有比较大的随意性,所以出现纠纷的几率比较大,解决纠纷成本 高。除非 中外双方彼此熟悉,合作又比较灵活,自主性都非常强,否则建议采取设立具有独立法人资格的合作企业形式。 二、外国投资者先行收回投资 我国《中外合作经营企业法》第二十一条规定,中外合作者在合作合同 中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的,可以在合作企业 合同中约定 外国合作者在合作期限内现行收回投资的办法。合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前收回投资的,必须向财政税务机关提出申请,由财政税务机 关按照国 家有关税收的规定审查批准。依照前款规定外国合作者在合作期限内现行收回投资的,中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企 业的债 务承担责任。 所以,在合作企业合同中如果约定外国投资者在合作期限内先行收回投资,则合作企业合同中必须同时约定合作企业合同期满时合 作企业的全部固定资产 归中国合作者所有;这两者是相互依存的,缺一不可。另外,还要根据合作期限长短、固定资产折旧情况、合作外方投资额等因素,来确定 合作外方先行收回投资的 具体办法。一方面,先行收回投资额度减幅不能影响到合作企业的正常生产经营所需的资本,使合作企业经营产生困难;另一方面,先行 收回投资额度应保证合作外 方一定的积极性。即具体收回投资的办法要保证合作中外双方的互利共赢。 同时,约定合作外方提前收回投资的, 还必须明确是在税前还是在税后收回,约定税前收回投资的,必须向财政税务机关提出申请,由其进行审查批准后 方可实施。如果没有提交财政税务机关审批擅自 税前先行收回投资的,是一种偷逃税款的违法行为,财政税务机关会给予相应的行政处罚。 先行收回投资,并不免除合作外方对合作企业的债务所应该承担的清偿责任。由于合作企业的责任承担包括债务承担可以由合作中外方自由作出约定,因此双方约定时应坚持平等与公平原则;违背平等与公平原则的合作合同和章程,国家外经贸主管机关会不予批准。 53. 问,公司新三板上市的法律风险,、 答,虽然“新三板”过去带给了它的投资者以较大的财富效应,但对于广大的中小投资者来说,新三板并不是他们的“创富板”,而是“风险板”。 “新三板”扩容的风险。个人投资者投资“新三板”是“新三板”扩容首先是 的结果。而“新三板”一旦扩容,那么,扩容后的“新三板”就不再是扩容 前的“新三板”了。扩容前的“新三板”基本上是一个“示范板”,挂牌公司都是比较优秀的,其中近半数公司基本符合创业板上市条件,投资者投资扩容前的“新 三板”风险相对较小。但经过扩容后,“新三板”公司鱼龙混杂,绝大多数公司难以上市,不少公司甚至随时都会倒闭。投资扩容后的“新三板”,投资者的风险要 大得多。 其次是公司上不了市的风险。“新三板”对于投资者最大的诱惑莫过于股票转板上市。但对于扩容后的“新三板”来说,投资者要捕捉到可以成功转板的 公司困难将会大得多。根据推算,未来将有上万家企业在“新三板”挂牌,届时“新三板”将成为名符其实的“垃圾板”,在垃圾里淘金,这不是一般的投资者能够 做到的。 其三是信息不对称的风险。“新三板”公司原本就是非上市公司,其管理并不规范,信息不对称,各种损害投资者利益的事情时有发生。有利好消息,知情人提前买进,有利空消息,知情者提前卖出。作为散户来说,始终都是受害者。 其四是企业破产的风险。在“新三板”挂牌的公司并非是上市公司,它们的命运与大海中的小船一样,破产或倒闭将是“新三板”公司不可回避的事 情。加上这些公司本身又缺少透明度,信息不对称的原因,中小投资者无疑将会是“新三板”公司破产或倒闭的买单人。 其五是股票交易风险。目前主板、中小板、创业板挂牌交易的公司都是正式的上市公司,其股票交易采取的是在每周五个交易日规定的交易时间段里连续 交易,因此,除了出现涨停跌停这种特殊情况外,不会出现买不到股票或卖不出股票的情况。但“新三板”挂牌的公司是非上市公司,其股票交易并不是连续交易, 而是集合竞价方式进行集中配对成交,投资者买卖股票很不方便。想买买不到,想卖卖不出,这是投资者经常遇到的风险。 54. 问,设立合资经营公司,一方不按照约定出资的法律风险, 答,实践中,合资经营公司是往往存在一方不按约定时间、方式出资或者出资数额不全,导致公司无法最后公司无法进行正常运营,使得公司又清算解除,从而对出资公司的利益造成极大损失,因此,在签订《合资经营合同》时,一定要事先约定好违约出资应承担的责任,从而保证公司的合法利益。 55. 问,公司投资房地产的法律风险, 答,由于房地产项目是个资金密集、开发建设周期长、复杂化的系统工程,在其开始建设到销售完毕这段时间内,需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险, 一、房地产项目的合法性问题 这是房地产项目中首先需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护,必须满足:一有通过出让取得的国有土地使用权;二有房地产企业资质;三有该项目已经主管部门的行政批准。具备了以上条件,则可 以说明该房地产项目的主体是合法的,受法律保护。 二、房地产开发过程中的法律风险, 土地受让阶段的风险,主要有因土地受让等引起的纠纷;成立项目公司阶段,因双方、三方甚至多方联建、合作产生的纠纷;房屋拆迁阶段,主要与被拆迁人 之间产生的纠纷;前期开发阶段,与建设承包商产生的纠纷、因规划、设计、公摊面积等引发的纠纷以及因项目抵押引起的法律风险;房屋销售阶段,主要有因认 购、预付款发生的纠纷、房款按揭还贷纠纷;接管验收及收楼后后期管理期间发生的纠纷,主要有不符合收楼条件引起的纠纷、延期办理产权证引起的纠纷、因房屋 质量问题引起的纠纷、与建设公司工程保修发生的纠纷等。 房地产开发是一个系统工程,在这个过程中,每一阶段、每一个环节的事先把关至关重要,要从源头和流程上解决疏漏和失误,实现开发行为的规范运作。 56. 问,公司期货投资的法律风险, 答,从期货投资业务流程中可以看出,期货交易不是客户之间面对面的交易,它需要通过期货交易所的交易经纪人,按照交易所规定的操作程序和结算方式进行交易和结算。期货投资业务流程表现出直观性、人际性、流程具有严格的流程方向和步骤秩序的特征、流程没有完全封闭的时间界限及隐含着路线风险和操作风险的基 本特征。经过对企业期货投资流程过程中可能出现的风险评估及分析后,得出企业期货投资业务流程面对如下几种重要风险, ,1,期货投资方案未经有效审批。指企业期货投资部门编写的期货投资 方案,期货投资建议、可研报告,,未得到经理办公会议、企业内相关部门、专 业公司及法律事务部的有效审批的风险。投资计划是对未来投资行动的一种说明,是对投资活动的指引,它告诉管理者以后的目标是什么,为管理者提供了管理的依 据,计划是否得当,直接影响到企业整个投资活动的结果。对于企业期货投资计划,首先应严格按照规定以套期保值为目的,并应列明拟选择的期货经纪公司,需保 值的现货品种、数量、月份和持仓部位,说明所需期货保证金或财务支持等内容。例如在中航油事件中,中航油公司基本上是陈久霖一人说了算,相关部门未对期货 投资进行有效审批,党委书记在新加坡两年多,一直不知道陈久霖从事场外期货投机交易,最终导致中航油在新加坡折戟沉沙。 ,2,合作机构选择不当,造成损失。由于期货经纪公司是投资者和交易所之间的纽带,参与期货交易只能通过期货经纪公司进行,因此选择一个服务规 范、运作优良、综合实力较强的期货经纪公司是十分重要的。若选择了管理不规范、信誉不好、业务素质不高的经纪公司,会对企业的投资带来一定的交易风险。选 择期货经纪公司应注意经纪公司应具备的一些基本条件,包括注册资本、从业人员、办公设备、完善的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 以及必须提供给客户的基本交易服务等等。 ,3,没有按规定的程序与合作机构签订合同的风险。有交易就有风险,一个企业的对外交易行为主要是由合同来规范的,所以其面临最大的风险就是合 同中的种种陷阱,尤其是在对方缺少履行合同的诚信时,大量无效和内容不规范的合同就会给守约企业造成巨大的经济损失。所以应该严格按照规定的程序与合作机 构签订合同来规避风险。 ,4,开户未经有效审批。开设帐户,企业便可进行期货交易。但是,企业若开立了不合规的帐户,对期货投资将带来很大的风险。例如,中石油海外资金账户由海外子公司分别设立,户头林立、管理松散,曾导致屡屡出现资金流失的现象。 ,5,资金划拨未经有效审批。资金的管理是投资成败的关键。资金划拨没有履行相关审批手续,或没有授权的相关管理人员的书面签字审批,这可能会 造成资金的滥用,对企业带来严重的后果。例如,中航油公司造成巨亏的一个原因就是,中航油公司原先的核心业务是中国进口航油采购和国际石油贸易,然而公司 却将大量的资金用于期货投资,这其中的大部分投资资金是没有得到上级领导的审批,致使由于期货投资业务的失败,使整个企业承受巨额亏损。 57. 问,企业证券投资法律风险预防, 答,企业证券投资法律风险预防 , 1 ,证券投资决策是否合法有效,投资手续是否按照规定办理。 , 2 ,在投资资金的来源方面,是否合法有效,是否确保企业经营运作的风险。一些企业通过借信贷、抵押或者典当贷款等方式融资投资证券市场,一旦出现投资波动, 很容易发生法律纠纷,比如企业通过银行信贷融资后投资购买债券,很可能因为不符合银行规定的资金用途而发生纠纷,从而被要求立即还款导致企业周转不灵。 , 3 ,在具体选择哪种证券方面,需要对证券不同种类进行分析,对各种证券的收益率和所附加的权利进行分析,比如普通股票和普通债券就没有权 利附加,而可转换证 券就有可能转换为普通股票,优先股可以在公司发行新股方面优先认购,认股权证有权以约定价格进行购买,而且这些附加的权利必须在规定时限内行使。 , 4 ,必须对证券发行单位的资信等级、经营状况以及发展前景、财务状况及其变动趋势等情况进行分析评价,从中选择信誉高、营运能力强且具发展前景的政府债券或企业证券作为投资对象。 , 5 , 预防证券投资陷阱,目前社会上流行很多所谓的荐股软件,其实都极为不可靠,企业在选择过程中应该着重对象企业的业绩与发展趋势,另外目前市场上很多所谓的 原始股,一般指尚未上市以前的股票,,其实大都是陷阱。一些不法投资咨询公司和个人比如目前风行的炒股博客,往往通过编造虚假信息,比如宣称即将在境内或 海外上市或自称是 “产权交易所”、“产权托管中心”等,以高额回报、高额投资收益为诱饵,骗取投资者资金,还有一些自称是海外的投资基金,却没有合法资格,骗取钱财。 企业要增强风险意识,在合法的 具有证券经纪业务资格的 证券经营场所和机构依法认购和转让证券 。 , 6 ,要合理选择投资证券的期限,确保企业在一定期限内保持企业负债水平的合理 , 确保资金的正常流通。 58. 问,股权转让中公司僵局法律风险。 答,股权流转后,有可能发生因持股比例相对均衡,导致表决权无法形成绝对优势,在股东人数较少的有限责任公司尤其容易出现 此种情况,为此,股权的转让应全盘考虑,无论对于出让方还是受让方而言,转让比例的大小, 其他股东的持股情况等,都是必须考虑的问题。因此,在股权转让 后,应选择合适的股权比例。同时应积极面对股权转让后出现的新 “人和”问题,应该在股权转让前进行相应的工作,作好“人和”的磨合或其他相关制度的设定,以便减少矛盾,防止出现公司经营的僵局。 59. 问,股权转让主体资格审查中法律风险。 答,股权转让主体不应存在法律上或事实上的瑕疵,否则,可能直接导致转让行为的无效,并且承担相应的法律。股东资格的丧失、超越转让时间的限制、受让方资格不具备等都是主体资格瑕疵的主要表现。 ,1,出让方,股东,资格瑕疵的法律风险。出 让方资格的限制主要来自于法律或公司章程的限制,主要表现为,,1,股东资格丧失的法律风险。因此,受让方要考察出让方公司章程、出资证明、股份证书、股 票、股东名册以及注册登记等记载,公司股权的转让协议、公司设立后的授权资本或者新增资本的认购协议、隐名投资者与显名投资者有关股权信托或代为持有的协 议等,这些均可作为证明股东资格的证据,在不同的法律关系和事实情形下,各种形式的证据可以发挥不同程度的证明力。 ,2,转让主体资格限制中的法律风险。关于转让主体资格的限制,主要来自于公司章程和法律的限制,主要包括, 第一、有限责任公司公司章程限制中的法律风险。根据法律规定,法律赋予有限公司高度的意思自治权,有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让,只要该章程不违背相关法律的禁止性规定,法律承认其效力。因此,对于受让方而言,通过公司章程考察对方的出让资格尤为重要。 第二、股份有限公司法律限制中的法律风险。法 律对股份有限公司股份转让的限制主要体现为对特殊主体资格的限制。主要表现为,发起人转让限制的法律风险,董事、监事、高级管理人员转让限制的法律风险, 持有5%股份的股东转让限制的法律风险,上市收购股份转让限制的法律风险,证券机构人员和其他有关人员转让限制的法律风险,证券中介服务机构及其人员转让 限制的法律风险。 第三、隐名股东转让中的法律风险。“显 名股东”与“隐名股东”通过协议产生合同关系。 “隐名股东”不得以自己名义转让“显名股东”的股权,否则其转让股权行为无效。同时,如果“显名股东”违背了与“隐名股东”的协议擅自转让股权,因公司章 程中股东登记的公示作用,仍产生股权转让的法律效果,不得对抗善意第三人。 ,3,受让方资格瑕疵的法律风险。关 于受让方资格瑕疵的问题,主要考虑是否违背了法律的限制规定,受让主体存在法律障碍,同样会导致转让无效。中国公民个人不能作为中外合资,合作,有限公司 的股东,属于国家禁止或限制设立外资企业的行业的公司股权,禁止或限制向外商转让,法律、法规、政策规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为 公司股东,例如各级国家机关的领导。 60. 问,公司股权置换,交叉持股,中的法律风险。 答,交叉持股容易发生不正当的关联交易 ,控股股东、实际控制人,,使企业产权模糊化,难以形成实际控股股东,公司的管理人员取代公司所有者,形成内部人控制,关联公司可能会受到大股东或控股集 团意志的损害,在 商业机会上、分配利润上,小股东都可能得到不公平的对待,从而激发股东矛盾。因此,可考虑通过公司章程予以限制,对外投资时,必须经过有 关机构,三会,的表决,对投资的限额进行限制,从而加强对关联公司经营决策的监管和控制,对表决权的保护。 股权置换的方式实践中有三种方式,即股权置换、股权加资产置换或股权加现金置换。 61. 问,公司股权继承中面临法律风险。 答,股份有限公司以资合性为主,不存在股权继承问题。有限责任公司股权兼有股东人格权的属性以及人格权不能被继承的法律性质,因此股权继承的程序及其方法就具有 与一般遗产继承不同的特殊性。就有限责任公司而言,公司章程可以对继承人继承股东资格作出必要限制,包括授权其他股东或者公司以公允价格收购继承人继承的 股权。有限责任公司股东资格的取得必须得到其他股东的承认或认可。股东个人的经营才能、社会阅历乃至信誉、道德品质等因素,股东之间都是难免会考虑的。 在 实践中,可以考虑以下措施妥善解决股权继承问题,股权继承应符合公司章程的规定,尊重被继承人的意思表示,股东去世之前与其他股东对公司股权如何继承有约 定的,对这种约定,只要没有明显的违法现象存在,就应认可其法律效力,尊重继承人与公司原股东的意思表示,去世股东的继承人与其他股东就股权继承达成协 议,也应该按该协议履行,但应以不违反公司法强制性规定为限,参照公司股权转让的规定继承股权,当股东之间事先没有约定,事后也不能达成协议时,各继承人 要想取得股东资格成为公 司股东,应向公司提出申请,公司在合理期限内召开股东大会或股东会,由尚健在的股东表决,股东过半数以上同意他们入股的,他们才可 以成为公司股东,否则,他们不可以成为公司股东,不同意继承人取得股东资格的股东,应优先购买继承人本应继承的股份,再由继承人继承财产利益,如果不购买 即视为其同意继承人成为股东。 62. 问,公司股权回购的法律风险, 答,,1,有限责任公司公司股权回购中的法律风险。 第一、基于协议的公司股权回购中的法律风险。股权内部转让的特别约定可通过公司章程予以体现。一方面,法律允许公司章程充分体现股东的意志或利益,只要不违反法律的规定,就具有法律效力。另一方面,由于公司章程的修改需经过严格的程序,对股东权益的确认和保护具有积极的作用。 第二、基于法律的公司股权回购中的法律风险。这 里仅指公司回购异议股东的股权,而且这种回购是异议股东行使回购请求权的结果,是法律对中小股东权益的特殊保护,在符合法定条件下,公司必须收购有关股东 的股权。所谓异议股东行使回购请求权是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时对股东会决议投反对票的股东有权请求收购其股权,也即退股,它是股权转 让的特殊救济途径。 根据法律规定,异议股东股权回购权的发生需要满足以下条件,提出主体必须是在股东会上对上述事项的决议投了反对票的股东,其他 股东则无权行使该项权利,包括未参加股东会而事后称欲投反对票的。投反对票必须有书面记载,如股东会会议记录,回购的前提可以概括为应分配利润而不分配、 应解散而不解散、公司合并、分立或者转让其主要财产等三种情形,不具备法定实体条件,不能主张回购权,异议股东应当在股东会决议通过之日起六十日内与公司 达成收购协议,否则,可在股东会决议通过之日起九十日内提起诉讼。可以看出,异议股东可以提起股权回购之诉,增加了股权回购的可能性。 ,2,股份有限公司公司股权回购中的法律风险。在 股份回购中,公司或是利用现金或还是以债权换股权或是优先股换普通股的方式购回其流通在外的股票,这样会导致公司股权结构变化,由于公司股本回缩,而控股 股东的股权没有发生变化,因而原有大股东的控股地位得到强化,而且其更重要的意义在于通过股本的回缩,减资,,使流通在外的股票减少,从而提高了每股盈 余,降低其市盈率,导致股价上涨。 公司法对收购本公司股份的特殊条件、回购数量及回购程序作出了具体规定,具体分析如下, 第一、回购条件不具备的法律风险。法律规定只有在符合“为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并、将本公司股份奖励本公司职工、对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的条件下”,公司才可以回购股份。如果不具备条件,应承担相应法律责任。 第二、回购程序瑕疵的法律风险。除股东对公司股东大会合并、分立决议持异议外,股份有限公司回购股份必须经过股东大会的决议,否则,将会导致股份回购的无效。同时,必须明确的是,在作出相关决议外,如为减资而收购或股东要求收购的,应在法定期限内注销股份,否则,将承担相应法律责任。 第三、回购数量限制的法律风险。对 回购数量,法律不作强制性的规定,但公司股东会应根据实际情况作出决议,必须考虑到现金流量和债务承担能力问题。但必须注意的是,法律有一个特殊的限制, 如果是属于给予职工股份奖励原因的回购,其回购数量不得超过本公司已发行股份总额的5%,而且所收购的股份必须在一年内转让给职工。 第四、回购涉及内幕交易的法律风险。上市公司回购本公司股份,如果没有相应的信息批露规范,容易导致少数内幕人士利用内幕信息进行股票炒作,获取非法利益,损害广大投资者利益。 63. 问,公司股权转让时股东优先购买权行使中的法律风险。 答,,1,优先购买权取得中的法律风险。根据法律规定,经股东同意对外转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。此外,人民法院在强制执行程序中强制转让股权时,其他股东也享有法定的优先购买权,也应保障这种权利的行使。在优先购买权的取得过程中,主要存在以下法律风险, 第一、“同等条件”不具备的法律风险。优先权的取得必须是在“同等条件下”。“同等条件”下的含义包括转让价格、价款支付时间和方式等,不能做狭隘的理解。如果其他股东的转让条件低于第三人,就无法主张优先购买权。 第二、优先购买权丧失中的法律风险。优 先购买权的丧失需要符合一定的条件,法律对不同取得方式的优先购买权规定了不同的放弃条件和方式。,1,明示放弃中的法律风险。在普通外部转让中,放弃优 先购买权需要明确表示,否则就有权继续主张优先购买权。,2,默示放弃中的法律风险。在强制 执行程序中转让股权时,如果在接到人民法院通知后二十日内不行 使的,视为放弃。 ,2,优先购买权行使程序中的法律风险。如果两个以上股东均主张优先购买权,按照法律规定,需协商确定购买比例,协商不成的,按出资比例行使。这样可以达到充分保证股东权利的作用。 ,3,优先购买权公司章程限制中的法律风险。法律允许公司通过公司章程对优先购买权的相关问题予以限制,包括转让的对象、股权比例、转让价格的,在不违背法律强制性规定的情况下,优先适用公司章程的规定。 64. 问,公司股权转让时债务承担中法律风险。 答,在实践中,股份出让方的债务以资产担保之债居多,同时还存在未决的诉讼和仲裁纠纷,以及知识产权侵权、产品质量侵权责任,以及可能或即将发生的公司与高级 管理人员和技术骨干之间的劳资纠纷等。对于上述既有负债或潜在债务,股份出让方有的是知道的或应当知道的,有的是不知道或无法预计何时发生的。因此,处理 原则和办法也是不同的。在股权转让中,面临的债务承担法律风险主要体现为三个方面, ,1,既有债务承担中的法律风险。受让人需要全面了解既有债务的数额,是否设定了担保,利率以违约责任,债权人有无限制权利要求等,此类债务是否为不良债务等。对上述问题的考察,能使受让人在谈判中获得主动,并影响到交易的价格和受让后风险负担的大小,必须予以高度重视。 ,2,隐瞒债务承担中的法律风险。对于出让方故意隐瞒真相,没有真实、全面、及时地向受让方批露既有负债或潜在负债的,属于违反信息批露义务 的行为,违反了出让方有关公司债务的陈述与保证义务。当发生债务追索时,将严重影响受让方的股份转让合同的利益和预期的收益。 ,3,隐性债务承担中的法律风险。对 于无法预计的负债,如果在股权转让协议预定的期限内发生,并且发生实际权利人的追索,该类责任或风险首先应当由目标公司承担,由此引发的股份转让的风险负 担应当由股份转让协议约定。因此,有关债务承担问题应列入风险负担条款予以约定。受让方所争取的是与出让方划清责任,要求在正式交割前的所有负债,不管是 故意还是过失,均由出让方承担。但是要注意到,股权的转移并不影响到债权人追索的对象,受让方在成为目标公司股东后,仍然需要清偿该债务,再根据股权转让 合同向出让方追偿。另一方面,这也涉及到债权人利益的保护问题。如果股权转让导致公司合并或分立,应按照法定的通知时限要求通知有关的债权人,合并或分立 后的债务由存续公司承担或按照协议承担。 65. 问,公司股权转让时股权移交法律风险 答,,1,交割日确定中的法律风险。出让方不仅需要于交割日前办理完毕相应股权变更手续,还要为实际的股权行使创造条件, 如原董事辞职。因此,确定合理的交割日期和相应的违约责任十分必要。因此,在股权转让协议中,必须明确约定受让方交付转让价金和出让方交割股权的具体日期 或者明确的期限,分期交付的,应当约定每期支付的具体数额以及股权交付的具体日期。 在股权转让中,通常都有这样的条款,规定实际情况达到了预定的 标准,或者一方实质上履行了合同约定的义务,双方就必须在合同约定的时间里进 行交割,否则,交易双方才有权退出交易。应当在协议中明确规定交割阶段和期 限,以及续展条件和延长期限,逾期不交割或无法交割的,应承担相应的赔偿责任。 ,2,交接事项安排中的法律风险。交 割日的确定意味着受让方将全面行使股权,为顺利介入出让方的经营和管理,事先作好必要的准备是非常重要的,包括人事委派、董事选举安排等许多问题。因此, 在签订股权转让合同前在对目标公司进行调查时,受让方应与目标公司的其他股东以及董事、公司管理层进行较为充分的沟通,为自己行使股东权利作好前期的基础 准备。 ,3,股权凭证监管中的法律风险。通常双方都会约定股权凭证的提存条款,约定双方在实际履行合同约定的转移股权和支付价款义务前,将股权凭证及价款提交给双方共同选择的银行或律师事务所暂时保管,除非经过双方指定的授权代表处置,任何一方不得从保管者处领取股权凭证,并约定了具体的提取方式和违约责任。 ,4,股权变更手续履行中的法律风险。股权转让后,不办理相应的变更手续,也将无法发生转让的效果,因为股东资格的确认需要各种证明文件的证明。有限责任公司与股份有限公司对股权的取得与变更手续规定不尽相同,因此有必要仔细分析其中的法律风险。 ,1, 有限责任公司股权变更中的法律风险。根据法律规定,有限责任公司股东依法转让出资后,应注销原出资证明、签发新出资证明、修改公司章程和股东名册,并办理 工商变更登记手续。以签署章程作为股东资格确认的法律标准,具有典型的法律意义。股东工商登记只是股权变更的公示方式,不作为股权转让合同成立和生效的要 件,也不得对抗第三人。 ,2,股份有限公司股权变更履行中的法律风险。记名股份的取得通常以股东名册为准,不记名股份的取得以交付和占有为准。 66. 问,公司股权转让时价款支付法律风险。 答,股权转让价款的支付应十分慎重,在此过程中,主要面临以下几个方面的法律风险, ,1,转让价格确定中的法律风险。确 定股权转让价格通常有几种做法,将股东出资时股权的价格作为转让价格,将公司净资产额作为转让价格,将审计、评估价格作为转让价格,拍卖、变卖价作为转让 价格,国有股权转让的价格每股不得低于净资产值。实践中,可以考虑首先采用综合评估确定股权转让的基准价格,在此基础上协商确定转让价格。 ,2,支付方式选择中的法律风险。包括支付工具选择中的法律风险,支付期限选择中的法律风险,价款监管中的法律风险---将价款提前提存,受让方须承诺受让资金合法,且有充分的资金履行能力,并确定履行或不完全履行支付股权转让对价的义务。 67. 问,中小股东权益保护中的法律风险。 答,股权转让过程中对中小股东权利的损害主要是大股东利用优势地位侵犯中小股东的知情权、表决权等,使股权转让行为完全被大股东所控制。以股份回购为例,在实 践中,虽然公司质量的好坏可以通过回购价格体现出来,但是回购通常发生在上市公司与大股东之间,属于典型的关联交易。如果交易的资产状况存在明显的或隐藏 的问题而又难以体现在交易价格中,中小股东就有可能因股东会擅自作出决议而被侵犯利益,从而引发股东请求人民 法院撤销此决议的诉讼风险。 这是由于股权结构不合理和信息批露不规范的原因造成的,因此,应重视股份回购的信息批露程序和股东知情权、表决权的保护。 股权瑕疵法律风险。 68. 问, 答,实践中,股权瑕疵的法律风险主要表现在以下几个方面, ,1,出资瑕疵股权转让中的法律风险。 第一、出资不实瑕疵股权转让中的法律风险。即非货币财产的实际价额显著低于认缴出资额,法律规定出资不实的股东应补缴出资,多发生于知识产权等非货币出资中。因此,对出让人出资种类的考查,也显得十分必要,尤其是非货币出资,容易发生出资不实的情况。 第二、出资不到位,违约,瑕疵股权转让中的法律风险。即股东出资不按时、足额缴纳,该股东除补足出资外,应对其他股东承担违约责任。因此,对出让人缴纳出资实际情况的考察,也是十分必要的。 第三、虚假出资瑕疵股权转让中的法律风险。即股东根本未出资,采用欺骗手段获得登记机关的信任。在发生虚假出资的情况下,该股东不仅应补足出资,而且还要承担行政处罚的法律责任。 综上可以看出,受让人不明知出让人存在出资瑕疵,则受让股东对该出资不承担任何责任,但公司或者其他股东请求转让人将转让股权价款用于补足出资。否则,在明知瑕疵的情况下人受让该股权,在实践中,一般承担出资补充赔偿责任。 第四、抽逃出资瑕疵股权转让中的法律风险。即在缴付出资后,又以各种手 段抽逃出资的行为。对于抽逃出资的股东,对其他股东的利益可能造成损害,也应承担行政上的法律责任。对于受让股东而言,如果出让人仍具有股东资格,股权转让的行为成立,并且不承担与抽逃出资有关的法律责任。 ,2,与第三人利益相关瑕疵股权转让中的法律风险。法律本身是不限制以股权出质作为担保的,但如果转让设定担保的股权,对受让人来说十分不利,因为担保权人的利益不受影响,因此,受让人对股权担保情况的了解也是十分重要的。 ,3,完整性股权瑕疵转让中的法律风险。如果事实上股权已经不再完整,比如,表决权与利润分配权、知情权等相分离,归由不同人享有,就容易将使股权转让存在障碍,这些权利本身就可能存在争议,对受让人而言是一种瑕疵。 所 以,关于股权瑕疵的问题,一方面要委托专业人士进行尽职调查,另一方面可以在转让合同中要求出让方书面保证承诺,“对其出资之股权应享有完全、排他的权 利,不存在任何违法股东义务的责任,对该股权未设置任何质押担保及其他第三者权利,该股权的转让不存在任何法律上的瑕疵,否则将承担严重的违约责任”等 等。 69. 问,债权人权益保护中的法律风险。 答,股份有限公司债权人实现其债权的重要保证就是公司的资本。根据资本不变的原则,非经修改公司章程,不得变动公司资本。但是,为减少注册资本而进行股份回购后,就必然会降低注册资本,这不利于债权人利益的保护。 因此,一方面涉及到信息批露问题,另一方面,债权人为保护自身的利益, 可能会事先提出相应的保护措施,比如对财务业绩制定一个明确的标准,防止公司在资金不充足或财务状况恶化时仍采取回购行为。 70. 问,公司债权让与融资中的法律风险, 答,一、中国现行债权让与法律制度的缺陷 我国合同法第79条至第83条规定了可让与债权的范围、债权让与的效力、债务人的抗辩权和抵销权等,这些制度构成了我国债权让与制度的基本框架,但因其存在以下不足之处,阻碍了债权让与的顺利进行。 ,一,债权缺乏可识别性影响了债权让与的安全 在 债权让与中,保障受让人能够安全地取得债权是债权一让与制度的首要问题。受让债权本身是否存在以及是否具有如受让人所预期的法律内容是影响受让人安全地位 的关键因素。民法上的普通债权,原则上只须当事人合意即可产生,法律不要求必须采用特定的形式。当事人的合意采用口头形式时,债权是否存在和债权的内容是 “很难看到”的。即使当事人采用书面形式,合同书仅仅表明债权的发生和记载债权的内容,而不能说明债权是否消灭。对受让人而言,存在受让“已经消灭的债 权”的风险。[1],P7, 除债权是否存在难以确认外,对债权的限制也是影响受让人安全的重要因素。我国合同法第83条 规定了债务人可以行使抵销权。债务人享有的抵销权为法定抵销权,既不需要在合同中约定,也不需要公示,作为合同之外的受让人无法知道抵销权的存在,受让人 面临着不能或不能全部取得受让债权的风险。有学者认为,善意受让人在债务人向其主张抵销权之前,得知受让债权负有抵销权的,有权行使撤销权,在债务人向其 主张抵销权之后, 对其所受损失可以向让与人行使求偿权。[2],P.273,本文认为,撤销权和求偿权毕竟是事后救济措施,在受让人支付债权让与合同的价金后,如果让与人丧失了清偿能力,受让人不得不承担求偿权无法实现的风险。 ,二,债务人行使抗辩权阻碍了债权流通 我国合同法第82条 规定了债务人的抗辩权,具体而言,凡是以阻止或排斥债权的成立、存续或行使的事由,只要是在债务人接到债权让与通知前业已存在的,不论其在实体法或诉讼法 上的抗辩,都可以对抗受让人,不论债权让与之时受让人是否知道它们的存在,债务人可以对让与人主张的抗辩均可以对受让人主张。[3],P.48, 债务人行使抗辩权,使受让人面临着债权无法实现的风险。特别是每当债权让与一次,债务人对前债权人,让与人,所能行使的抗辩都能向新债权人,受让人,行 使,债权让与次数愈多,新债权人就愈加处于不利的地位。虽然立法对债务人的抗辩权进行了限制,即债务人仅能以接到让与通知时可以对抗让与人的事由对抗受让 人,但这种限制不足以保障债权让与的安全性。[4](P. 709)在受让人的安全无法获得保障的前提下,任何一个理性的经济人都不可能愿意受让债权,债权流通将无从谈起。 ,三,欠缺有效的公示方式导致债权双重让与的难题 现 行的债权让与并不像物权变动那样进行公示,在实践中经常发生让与人将同一债权分别让与两个不同的权利主体。我国合同法没有规定债权双重让与的法律后果。 ,注,据参与立法的有关人士口头介绍,道理在于权利让与不发生类似“一物数卖”的情形。见韩世远著,《合同法总论》,法律出版社2004年版,第569页。, 在现行债权让与模式下,因欠缺有效的公示方 式,无论采取时间优先的原则,还是采用通知优先的原则,都有可能发生让与人、某一受让人和债务人恶意串通损害其 他受让人利益的情形,这导致人们在受让他人债权时都会心存顾虑,因为受让人无法准确地知道他是否是第一次债权受让人或最先进行通知的受让人,也就不能确定 或者根本无法确定他能否取得债权。如果第三人尽了必要的注意义务仍无法查知债权已被让与的事实,最终却无法取得债权,债权让与将毫无交易安全可言。在面临 债权本身不获清偿和无法取得受让债权的双重风险时,第三人很难乐意接受债权,债权人通过债权让与实现融资的目的也就无法实现。 ,四,禁止让与条款无法有效地平衡债务人和受让人之间的利益 我国合同法第79条 承认了禁止让与约定在当事人之间的效力,但对受让人的效力,合同法并没有明确规定。无论采取绝对无效说,,注,禁止让与约定绝对无效,不仅不能约束当事 人,而且不影响债权让与的效力。,还是采用绝对有效说,,注,禁止让与约定绝对有效,不仅约束当事人,债权让与亦无效。,亦或是采用相对有效说,,注,禁 止让与约定原则上有效,但不得对抗善意第三人。,都不能有效地平衡债务人和受让人之间的利益。绝对无效说最大限度的保障了债权让与的交易安全,促进了债权 的自由流通,但戕害了意思自治,使债务人丧失了保护自己利益的有效手段。绝对有效说虽然有效地保护了债务人的利益,但过分注重意思自治而牺牲了交易安全。 相对有效说试图协调意思自治和交易安全之间的冲突,但在现行债权让与模式下,这一目的无法实现,首先,债务人应承担禁止让与约定及受让人存在恶意的举证责 任。[5](P.436)在实践中,除了债权证书上明确记载禁止让与的意思时,债务人很难证明受让人存在恶意。受让人是否善意,纯为 第三人的主观心理状态,外人无从知晓更难以判断。诚如史尚宽先生所言,“盖意之善恶为心理事实,其证明甚为困难也。”[4](P. 724)其 次,相对有效说以债务人以外的原因作为剥夺债务人权利的理由,对债务人显属不公。保护交易安全的结果是破坏甚至剥夺了债务人的权利,因此对交易安全的保护 应有节制,必须存在可归责于债务人的事由。现行债权让与缺乏有效的公示方式,债务人无法寻求恰当的方式将禁止让与约定公之于众,因此对善意的受让人而言, 债务人对其不知道禁止让与约定的事实并无可归责性,在二者的利益发生冲突时,现行法律无法寻找二者利益的最佳平衡点。 现 行合同法的规定之所以影响债权流通,其深层原因在于制度设计理念的落后,侧重保护债务人的利益而忽视了受让人的安全,过分强调债权的相对性而未采用有效的 公示方式。为增强债权的流动性,必须在保障受让人安全的前提下实现债务人和受让人之间利益的平衡,重新审视债权的相对性特征,在债权让与中引入公示制度。 71. 问,公司投融资过程中的程序问题, 答,公司在从事各种形式的投资行为时,一定要做好相应的程序性问题,程序的问题包括几个方面,一是公司内部的决策程序,二是行政审批程序,三是进行投资行为必须经过其他程序问。任何一个程序的缺失,都可能导致投资行为的无效或违法。 72. 问,知识产权质押贷款中借款人、出资人资质方面的风险, 答,这方面风险除涉及现行的知识产权方面的法律法规外,也涉及到一些其他的法律法规,比如民法公司法,包括借款人相关的重要法律文件缺失,或 者没有履行必要的年检、登记、变更手续,从而无法符合银行的申请条件等。 1、法律文件缺失有一些是权利凭证的缺失以至从根本上无法确立知识产权。知识产权作为一项权利应该是有权利凭证的一旦一些权利凭证缺失或者能够证明权利的既授关系的法律文件缺失会导致无法查证或者无法确立这项权利的归属。 2、我国规定知识产权,特别是专利要履行一些必要的年检、登记、变更等手续。有些公司没有履行也会造成无法贷款。 3当借款期,或者借款申请的时间跨了年检的年度例如某公司4月份贷款,6月份应该年检贷款期到第二年的4月份到期,这个期间就要求由律师和银行的客服经理督促其进行必要的年检否则会带来金融风险。 4、出资人不是知识产权的权利人。出资人是设定担保的人可以是贷款人,也可以是担保人,但必须是知识产权的权利人。如果出资人没有国家正式授权文件证明其是知识产权的权利人,肯定会造成金融风险。 73. 问,知识产权质押贷款中质物存在瑕疵带来的风险, 答,1、质物(商标或者专利)没有取得国家商标局或者国家知识产权局依法授权包括正在申请过程中的和已经过期失效的。在这种情况下公司不能取得贷款。 2、质物的权属不清。首先质物必须是借款人或者出资人的否则它的权属问题可能涉及到很多公司法的问题。可能导致发放贷款以后由于权属问题借款人、出资人或者相关的第三人之间发生争议、纠纷或者诉讼以致质物被冻结、被查封或者无法变现,也可能直接造成借款人不还款。 3、质物存在侵权纠纷,或者提前终止或者被申请宣告无效等法律风险。按照我国专利法专利权可以在任何时候被申请宣告无效,因此这种法律风险不是质物本身的瑕疵而是一种继发性。这就需要在事前做一些法律上的防范,从而保证借款的安全。 74. 问,知识产权质押贷款中行政管理体制导致的风险, 答,1、权属有争议,权利存在不稳定性。公众对专利或者商标权属有争议均可向专利复审委员会或者商标评审机构提出,一经核审,就有可能推翻原来的权属状态。这样就使知识产权的权属处在一个相对不稳定的状态,不利于保护质权人以及相关受益人的权利。 2、 知识产权质押要进行登记。国家知识产权局或者商标局是专利权或者商标权质押登记的法定行政部门。由于现在工商局和国家知识产权局以及国家商标局没有联网, 如果出资人的工商登记有变化,但没有到国家专利局或者工商局做相应权利人的变更,有个别企业会通过不正当的手段办理登记手续,影响质权人的权利。 3、公示。商标质押后应该如何公示7对此现行的法律法规并没有作出明确的规定公众很难通过一些便捷的方法查询。这样就使商标的质物权属在审查上有一定的难度。 4、相关信息的披露。知识产权的权利上存在的有些权力限制信息,有关行政部门并不主动向公众披露。公众无法通过便捷的方式查询。 5、自由裁量。国家商标局办理质押登记部门要求提供质物,要将与质物是相同或近似的商标一并质押。如何评判是相同或近似的商标”,主观性太强 导致商标局审查人员的自由裁量权很大加大了质物审查的难度。 75. 问,我国动产浮动抵押抵押权人的风险, 答,由于浮动抵押标的具有浮动性,抵押财产处于动态变化中,《物 权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权,我国浮动 抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。 但抵押财产的范围并不要求详细列明,比如以全部动产财产抵押的,可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”,以部分动产抵押的,可以写“以现有的和将有的半成品和产品抵押”。 我国动产浮动抵押的登记部门是为抵押人住所地的工商行政管理机关。 企业与个体工商户都在工商行政管理机关办理注册登记,工商行政管理机关掌握企业和个体工商户的各方面信息,由其进行登记,方便当事人,也有利于对债权人合法权益的保护。但依据浮动抵押之法理,抵押人以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,在登记时只需注明以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部抵押,即只对抵押动产作概括性描述,不必详列抵押财产清单。且在动产浮动抵押结晶之前,在正常的生产经营过程中,设定人以合理价格卖出的生产设备、原材料、半成品、产品自动脱离抵押标的物,买入的生产设备、原材料、半成品、产品则自动加入抵押标的物,由此导致的抵押标的物范围、数量的变化,无需办理抵押标的物变更登记。这使得抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化,不利于抵押权人的债权。 76. 问,银行贷款融资中的刑事法律风险 答,首先,我们来看看中小企业在融资过程中,有哪些行为可能会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。 中小企业出于非经营目的,如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益,采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚 假事实,但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节,就 会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。 其次,如果中小企业出于转贷牟利的目的,套取银行等金融机构信贷资金高利转贷给他人,违法所得数额在十万元以上或者虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过 行政处罚二次以上,又高利转贷的,其行为就将构成高利转贷罪,并被处以罚金,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘 役。 最后,由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形,从理论上说,公司、企业作为单位本身不会引发贷款诈骗罪的风险,但在贷款过程中,其同样可能面临因贷款所引发 的其他刑事法律风险,合同诈骗罪就是其中的风险之一。在司法实践中,对于企业十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机 构贷款,符合合同诈骗罪构成要件的,就将引发合同诈骗罪的刑事法律风险。 77. 问,公司融资的刑事法律风险的防范 答,,一,融资前的工作 1.制定完备的融资计划 根据企业自身的实际情况,理性选择融资方式。 如果选择民间融资,就要考虑融资规模的大小,以及贷款利率或融资回报率的大小。综合实践中发生的案例,笔者提出以下几点建议, 首先,就融资规模而言,应当合理控制融资对象的数量和类型。民间融资,对象贵在精而不在多。一般来说,借给企业的人数越少,影响面就越小,一旦发生纠 纷,局面也较容易控制。由于司法解释规定未向社会公开宣传,在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款行为。因 此,企业应当尽量向企业内部人员及其亲友进行融资,而不要向社会大肆公开宣传。 其次,就贷款利率或融资回报率而言,企业应当依据实际经营状况和还款能力,选择合适的贷款利率或融资回报率,而不要为了过分夸大企业经济实力而向贷款人许诺超出企业承受能力范围的高息作为融资回报,以防止其因无法承受高额利息而被套上还款的枷锁。 如果选择银行贷款融资,事先应当了解各大银行的信贷政策,选择贷款利率最优惠的银行作为融资对象。然后根据项目的实际情况确定贷款金额,并选择好合适的 抵,质,押物,作为借款协议的担保。因为如果企业明知自己没有归还能力而大量骗取资金,以及用于抵押或质押的标的物的价值远远低于贷款本金,企业有可能被 认定为具有非法占有贷款的目的,从而面临刑事法律风险。 2. 制定完备的风险防控方案 风险防控主要落实到两个方面,一是对融资所需材料进行合规性审查,即无 论最终选择以何种方式进行融资,都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协议 等合同进行法律审核与分析,这样可以有效地避免潜在的法律风险,二是预先制定好危机处理办法,即事先考虑好若投资项目失败,如何归还借款的解决方案,以备 不时之需。 ,二,融资过程中的工作 1.提供真实的信息与证明资料 企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为,一旦被资金出借者发现,可能会引发相应的刑事法律风险。 2.签订规范的借款协议并办理相关手续 企业若需要向他人借款,应当与之签订规范的借款协议,如果需要提供担保的,应该按照法律规定办理相关的手续,以免担保被认定无效后,进而追究企业的法律责任。 ,三,融资成功后的工作 1.将融资用途限定在企业生产经营方面 只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动,即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷,一般不会引发刑事法律风险。如果贷款 对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友,那么最多引发民间借贷纠纷,而如果贷款对象是不特定的多数人,只要后果不严重,没有严重影响社会稳定的,就不会 按犯罪处理。由此可见,将贷款资金用于企业生产经营,是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。 2.有计划地合理使用贷款资金 企业在获得贷款资金后,除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外,还需要有计划地使用,不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还,而面临刑事法律风险。 3.发生纠纷后积极稳妥地处理 一 旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时,企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决,如可以向资金出借人进行说明与协商,请求给予宽限期,或者先偿 还部分本息,以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的,而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等,这样不仅不利于纠纷的解决,甚至可能被追究相应的刑事 责任。 78. 问,公司设立时股权设置的法律风险及防范, 答,股权设置是出资人根据其出资比例确定的,通常在公司设立之初都会有一个各方洽谈出资份额的过程。但是,股权设置的过程中,通常存在很多法律风险。 ,一,股权设置过于集中引起的法律风险 在实践当中,有不少公司有一个主要的出资人,为了规避我国法律对于一人公司的较高限制,通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下,大股东拥有公司的绝对多数股份,难免出现公司股权过分集中的情况。 公司一股独大,董事会、监事会和股东会形同虚设,“内部人控制”问 题严重。这种管理模式,在公司的创业初期,虽然可以帮助公司快速的做出决策,通过适当的冒险,获得经营上的成功,一旦公司进入到规模化、多元化经营以后, 由于缺乏制衡机制,决策失误的可能性就会增大,公司承担的 风险无疑也会随之增加。比如公司大股东意外死亡或者被刑事关押,很可能直接导致公司无法正常经营 决策,以至破产清算。 ,二,隐名出资引起的法律风险隐名投资,是指一方(隐名投资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)。 在实践中,隐名出资或隐名股东的存在比较普遍,而其中的法律关系又比较复杂,涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在股权设置方面,如果能将隐名出资问题处理妥当,将会有效降低出资过程中的法律风险,实现公司设立目的。 由于隐名出资涵盖的法律问题比较复杂。这些问题如果处理不当,就会隐埋下诸多法律风险。主要体现在以下几个方面, 1、隐名出资人和显名出资人之间协议缺失的法律风险 2、隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善的法律风险 3、协议效力不被确认的法律风险 4、涉及第三人交易引起的法律风险 79. 问,企业介入政府主导的项目融资,有特定的风险, 答, 1、政府继续项目报批时的审批手续存在瑕疵,项目立项依据与实际情况不符,不具有满足项目所需的土地指标等, 2、 政府关于项目实施是否形成了正式的决策文件,不能以政府主要负责人 的承诺代替正式的决策依据。 3、 防范政府主要负责人职务变更造成的项目搁置和邀约风险。 4、 在某些政府承诺未来回购的项目中,融资方应对政府融资能力,债务规 模限制等因素进行全面的调查评估, 5、 应确保政府履行项目实施过程中协调地方关系的职责,防范来自部分政 府部行使职权和全体争议的项目危险。 80. 问,投融资活动中排他协商条款的风险, 答,投资方为了锁定投资机会往往要求签署独家或者排他谈判安排,此条款应规定,未经投资方同意,被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方借款融资,否则视为违约并承担违约责任。该安排是一把双刃剑,对投资方而言,即可以锁定商业机会,也可以让投资方背负支付诚意金以及其他责任。对融资方而言,则可能为了一颗树木,放弃一片森林。好处是,得到有诚意的交易对方。 81. 问,公司通过银行间市场发行债券进行融资时的主要法律风险防范, 答, 1、融资的时机选择很重要,选择企业经营状况较优的时期实施,否则会在信用等级、发债审批中遇到障碍或增大不确定性, 2、主承销商的选择对融资恒工与否具有较大影响,应进行慎重决策。 3、发行债券应对宏观金融政策环境和金融机构资金供求状况进行科学分析。 4、融资投向,尽量与政府推动的重点项目、重点工程存在关联,争取政府对发债融资的支持。 82. 问,投融资后企业管理中的法律风险, 答,投后的公司管理层需要做到尊重董事会的集体智慧。尽管有些官僚和拖沓,但是程序保证质量,过程保证理解。投后企业的人、财、物的融合需要大量的努力,关键在于企业规章制度的公开和理解。 83. 问,典当融资面临的法律风险, 答,典当是中小企业融资的重要渠道,但我国关于典当的法律法规不完善,各地规定不一,这使得企业在进行典当融资的过程中不仅存在操作性法律风险,还存在法律本身的风险, 84. 问,企业债转股的法律风险, 答,第一、要防止不良债权转为不良股权,造成新的一轮国有资产的流失。债转股企业如不在重组、转制上动“大手术”,债转股就会流于形式,对新股东形成未来破产 的危险。第二、要防止形成社会的赖帐经济,酿成道德风险。债转股的方向与初衷是使社会走向信用经济,但如果机制设计不好或实施出现差错,就会使企业把“债 转股”看作是“债务豁免”或“债务核销”,产生赖帐、逃债的思想。第三、要规避定价风险。在债权变股权时,要按照市场规律办事,转让价要通过资产评估,使 转让价接近实际资产价值,防止国有资产流失。第四、要防止把关不严,转脸面过宽的风险。实施“债转脸”及转股多少的决定因素不在于能减息多少,关键要看企 业未来的成长性、收益性会有多少,企业发展的潜力有多大。采取以下措施加以防范。 85. 问,有限责任公司股权回购中的法律风险, 答,第一、基于协议的公司股权回购中的法律风险。股权内部转让的特别约定可通过公司章程予以体现。一方面,法律允许公司章程充分体现股东的意志或利益, 只要不违反法律的规定,就具有法律效力。另一方面,由于公司章程的修改需经过严格的程序,对股东权益的确认和保护具有积极的作用。 第 二、基于法律的公司股权回购中的法律风险。这里仅指公司回购异议股东的股权,而且这种回购是异议股东行使回购请求权的结果,是法律对中小股东权益的特殊保 护,在符合法定条件下,公司必须收购有关股东的股权。所谓异议股东行使回购请求权是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时对股东会决议投反对票的股 东有权请求收购其股权,也即退股,它是股权转让的特殊救济途径。 根据法律规定,异议股东股权回购权的发生需要满足以下条件,提出主体必 须是在股东会上对上述事项的决议投了反对票的股东,其他股东则无权行使该项权利,包括未参加股东会而事后称欲投反对票的。投反对票必须有书面记载,如股东 会会议记录;回购的前提可以概括为应分配利润而不分配、应解散而不解散、公司合并、分立或者转让其主要财产等三种情形,不具备法定实体条件,不能主张回购 权;异议股东应当在股东会决议通过之日起六十日内与公司达成收购协议,否则,可在股东会决议通过之日起九十日内提起诉讼。可以看出,异议股东可以提起股权 回购之诉,增加了股权回购的可能性。 86. 问,股份有限公司公司股权回购中的法律风险。 答,在股份回购中,公司或是利用现金或还是以债权换股权或是优先股换普通股的方式购回其流通在外的股票,这样会导致公司股权结构变化,由于公司股本回 缩,而控股股东的股权没有发生变化,因而原有大股东的控股地位得到强化,而且其更重要的意义在于通过股本的回缩(减资),使流通在外的股票减少,从而提高 了每股盈余,降低其市盈率,导致股价上涨。 公司法对收购本公司股份的特殊条件、回购数量及回购程序作出了具体规定,具体分析如下, 第一、回购条件不具备的法律风险。法律规定只有在符合“为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并、将本公司股份奖励本公司职工、对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的条件下”,公司才可以回购股份。如果不具备条件,应承担相应法律责任。 第二、回购程序瑕疵的法律风险。除股东对公司股东大会合并、分立决议持异议外,股份有限公司回购股份必须经过股东大会的决议,否则,将会导致股份回购的 无效。同时,必须明确的是,在作出相关决议外,如为减资而收购或股东要求收购的,应在法定期限内注销股份,否则,将承担相应法律责任。 第三、回购数量限制的法律风险。对回购数量,法律不作强制性的规定,但公司股东会应根据实际情况作出决议,必须考虑到现金流量和债务承担能力问题。但必须 注意的是,法律有一个特殊的限制,如果是属于给予职工股份奖励原因的回购,其回购数量不得超过本公司已发行股份总额的5%,而且所收购的股份必须在一年内 转让给职工。 第四、回购涉及内幕交易的法律风险。上市公司回购本公司股份,如果没有相应的信息批露规范,容易导致少数内幕人士利用内幕信息进行股票炒作,获取非法利益,损害广大投资者利益。 私募证券投资基金的法律地位风险, 87. 问, 答,私募证券基金主要是指通过私募形式,向投资者筹集资金后对其进行管理并投资于证券市场(多为二级市场)的基金,它与向广大投资者公开发行的“公募基金”(如开放式基金)相对。我国本世纪初拟订投资基金法时就曾经做过尝试,在草拟的《投资基金法》出现过“向特定对象募集的基金”及其相关规定。虽然由于各方意见分歧太大,以失败而告终,但这种立法思路仍值得借鉴的。为此,笔者认为,目前,我国没有必要为私募证券投资基金进行专门立法,私募证券投资 基金作为证券投资基金的一种,可以我国现有《证券投资基金法》为基础,增加“私募证券投资基金”及其相关规定,使得我国现有《证券投资基金法》不仅调整公 募的证券投资基金,也调整私募证券投资基金,成为一部名副其实的《证券投资基金法》。 88. 问,企业融资前需要做的功课, 答,融资前首先自己做内部法律与财务尽职调查,避免一不闹把未经晒过的企业信息去融资。很多投资方在投资时都有价格调整机制及安排,自身本来可以处理的漏洞,放在投资者价格与股权调整之后,你可能丢掉你的企业。 89. 问,BT项目融资中的法律风险, 答, 1、 无法控制事件造成的项目中断风险及防范,比如自然灾害,或社会事件 等, 2、 由于政府不当行为造成的项目中断风险,政治风险,及防范 3、 建造风险,完工风险,性能风险和建造费用超额风险。 4、 商业风险 5、 汇率及其他金融风险 90. 问,房地产开发企业工程融资方式法律风险分析, 答,所谓"垫资施工承包"是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到约定部分,再由发包方进行偿付。 就工程垫资而言,国家相关部委是明令禁止的,特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。1996年,月,建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定,建设方不得要求施工单位带资承包、垫资施工,施工单位也不得以带资承包作为手段承揽工程。2006年,建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市,2006,6号】,严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。而最高院的态度则完全不同,其司法解释明确垫资行为的合法性。《最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款 利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。” 作为房地产开发企业可否通过施工单位垫资方式进行融资,在此,笔者谈一下自己的观点。从法律上来说,房地产开发企业通过这种方式进行融资,实际上是民事法律行为,民事法律行为的基本原则是当事人意思自治,即西方传统法律世界中的经典法谚 “法无禁止即自由” 。当然,这里的法是全国人大及其常委会制定的法律和国务院的行政法规。从目前的法律、行政法规层面看,对于垫资并没有明确的禁止性规定,所以,从司法层面角度来说,其是参照法律、行政法规来判案的,在法律、行政法规无明确的禁止尾部下,不可能认定垫资行为违法,甚至无效。对于各部委的禁止性规定,实际上属于广义法律中的部门规章,按照合同法关于认定合同无效应以“法律、行政 ”的规定,最高院司法解释认定垫资行为是有效行为,是合理合法法规为准 的。有的开发商担心,如果通过垫资方式进行融资,会不会面临行政处罚甚至项目不能办理竣工备案和房屋销售中的其它行政审批,到目前为止,笔者尚未遇到过因为垫资而导致行政处罚或影响房屋销售的情况。原因有二,一是部门规章无权直接设定行政处罚条款,而按照法律、行政法规处理又没有直接的依据,二是垫资是开发商与施工单位之间的民事行为,如果二者“相安无事”,行政主管部门很难直接进行行政处罚,不予办理相关销售审批备案等行为更无可能性。 91. 问,上市公司再融资的法律风险, 答,上市公司的再融资方式,归纳起来不外乎两种: 一种是股权融资方式,另一种是债券融资方式。其中股权融资方式主要包括: 配股; 非公开发行股 票,也可称为定向增发,; 增发新股。债券的融资方式主要有: 发行企业债 券、公司债券、一般可转债、分离交易的可转债及短期融资券等。 一、 两种融资方式的比较分析 ,一,股权融资方式 相对于债券融资方式而言,股权融资方式具有如下优势: 1、股权融资吸纳的是权益资本。因此,公司股本返还甚至股息支出压力小,增强了公司抗风险的能力。 2、若能吸引拥有特定资源的战略投资者,还可通过利用战略投资者的管理优势、市场渠道优势、政府关系优势,以及技术优势产生协同效应,迅速壮大自身实力。 但任何一种融资方式有它有利的一面和相对不利的一面,股权融资的不利主要体现以下两个方面: 1、在控制权层面,最大的风险就在于股份稀释可能失去公司的控制权、一部分收益权。 2、新股东也许会在公司战略、管理体制和经营目标上与老股东有重大分歧,从而导致公司决策难定,经营困难,甚至分裂。 ,二,债权融资方式 相对于股权融资方式,债券融资方式具有以下优点: 1、上市公司采用债权性融资方式具有审批简单,发行速度快的优势。主要审核重点在项目的盈利状况和发行人的偿债 能力,因此,相对股权融资而言,债券融资的审批难度大大降低,上市公司再融资的成功率大为提高。 2、债权融资可以避免因再融资而降低控股权。 债权融资方式的不利方面主要体现在: 1、债权到期企业有还本付息的压力。 2、债券融资容易产生道德风险。 92. 问,企业并购前决策阶段的法律风险 答,企业并购之前,并购方需要了解国家规范性文件对并购的限制性或禁止性规定,被收购目标公司所在地域的政策性规定,获取目标公司与并购有关的一切信息,从而对并购方式作出决策,这是保证并购顺利进行的前提条件。 1、并购限制性规定的法律风险 我国企业并购的主要法律法规大都分散在不同规范性文件中,各规范性文件对并购的实质要件或程序要件有各自不同的规定,如《企业国有产权转让管理暂行办法》要求,国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的,应当报本级人民政府批准。《中华人民共和国中外合作企业法》要求,中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意,并报审查批准机关批准。《上市公司收购管理办法》要求,上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项,需要取得国家相关部门批准的,应当在取得批准后进行。外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的,应当取得国家相关部门的批准。 2、行政干预的法律风险 企业并购应是企业根据其对市场的判断自主做出的决定,应是纯粹的市 场行为。然而在我国,政府出于发展地方经济的动机,经常通过各种手段鼓励或限制并购,许多并购带有强烈的行政色彩。由于并购不仅受全国性法律调控,还受到诸多地方性法律规定和政策影响,因此应充分了解被并购目标公司所在地域对并购的态度,该地域的法律或政策对并购的程序性规定,目标公司所从事的经营活动是否为限制或禁止非国有资本介入的领域,并购方在该地域享受何种优惠待遇等并购双方所在地关于并购的规定是作出并购战略决策的先决条件。 3、信息不对称的法律风险 信息不对称的法律风险是指企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对称,给并购带来法律责任上的不确定因素。信息不对称是并购中最常见、影响最大的法律风险之一。企业作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统,极具复杂性,并购方很难在相对短的时间内全面了解被并购目标公司的资产、负债等状况。基于信息的不对称,被并购方出于自身利益的追求,往往会向并购方隐瞒对自身不利的信息,甚至杜撰某些有利信息,最终导致并购方陷入“利益陷阱”,引发企业的法律风险。 4、并购方式决策的法律风险 实践操作中,我国企业的并购方式主要为股权式收购、资产式收购。股权式收购是指以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。肌权收购后,并购方成为目标公司控股股东,目标公司的原有债务仍然由目标公司承担,但因为目标公司的原有债务对新股东的收益有着巨大的影响,且对于目标公司的或有债务在并购时往往难以预料,因此,股权收购存在一定的负债风 险。资产式收购是指并购方以有偿对价取得目标公司的全部或者部分资产的民事法律行为。资产收购的标的是目标公司的某一特定资产,一般不包括该公司的负债,因此,并购方只要关注资产本身的债权债务情况就基本可以控制收购风险。 93. 问,并购实施阶段的法律风险 答,企业并购方式确定之后,并购方与被并购方即进入并购实施阶段。在并购实施过程中,双方通过制订严密的并购协议保护交易的安全,通过合理安排融资方式,保证并购的顺利进行。 1、并购交易的法律风险 并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。并购协议中应当设立陈述与保证条款,被并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述,并明确虚假陈述应承担的法律后果,以保护交易的安全。并购过程中并购方最为担心的就是目标公司的或有债务,因此并购协议中一般要求订立“目标公司或有债务在交割前由被并购方承担”条款,以及“交割后发现目标公司存在未批露的或有债务亦由被并购方承担”条款。当被并购方确有不实批露或违约行为时,并购方亦可以通过订立索赔条款向被并购方索赔。同时,律师可以通过在并购协议条款中设定担保制度、合同解除制度、保全制度等条款不同程度地防范并购交易中的法律风险。 2、并购融资的法律风险 一般情况下,并购方企业很难完全利用自有资金完成并购过程,并购中 往往需要注入大量资金,并购方在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化,可能引起财务或经营风险的发生。并购方企业能否利用企业内、外部资金渠道按时足额筹集到资金,即企业是否具备融资能力,是关系到企业并购能否成功的关键之一。融资结构是否合理,则是影响融资风险的另一主要因素。并购方通常可采用自有资金、借款、发行债券、发行股票等方式作为融资渠道。但如果债务融资的资金需求与并购所需资金需求并不一致,则会因资金利息负担等问题影响企业的正常经营,导致企业财务法律风险的发生。 避免并购的融资风险,增强资金保障能力,必须遵循资本成本和风险最小化原则。企业在进行融资决策时,应认真分析各种融资渠道和融资方式的特点及适用性,寻求两者的最佳对应。如果企业进行并购只是暂时持有,可以选择资本成本相对较低的短期借款方式,但企业还本付息的负担较重,若还款安排不当易陷入财务危机。如果并购是为了长期持有目标公司,则需根据目标公司的资本结构及其持续经营的资金需求确定并购资金的具体筹集方式,确保融资结构中的自有资本、债务资本和权益资本保持适当的比例。 94. 问,并购后整合阶段的法律风险 答,企业并购后,需要对目标公司的财务、资产、业务、公司治理结构、人力资源、文化、管理模式、组织机构等多方面进行整合,整合方案可能涉及战略、财税筹划、债权债务处理、供销渠道、公司治理及内部控制制度、人力资源、组织机构、管理模式、知识产权、企业文化、市场营销等诸多问题,企业并购完成后能否很好地进行整合,将直接决定并购的成功 与否。 1、财务整合的法律风险 企业并购和其他任何商业竞争方式一样,只有资本不行,还必须要有卓越的财务监控能力。财务整合是企业并购重组整合中最为核心的内容和重要环节,不仅关系到并购战略意图能否贯彻,而且关系到并购方能否对被并购方实施有效的控制。财务整合涉及财务管理的衔接和调整问题,应针对并购特点有的放矢地解决相关财务整合内容,以顺利实现财务整合的目的。如采用财务人员统一管理办法,统一企业的会计政策和会计核算体系,执行合并财务报表的财务制度等。 、资产整合的法律风险 2 企业并购后,通过资产整合,可以剥离非核心业务,处理不良资产,重组优良资产,提高资产的运营质量和效率,使企业组织机构更完善、资本更充实、负债比例更合理、财务更健全、生产成本更低。企业资产的整合包括有形资产整合和无形资产整合。企业有形资产的整合,包括对优良资产的使用以及对不良资产的清理和处置。对不良债权、不良投资的清理和处置,是提高资产运营效率的重要补充,是并购重组后企业规避风险、防患于未然的重要手段。企业无形资产的整合,也是企业并购不能忽视的问题,应充分重视无形资产的整合,避免因无形资产的流失和运用不当而产生的法律风险。 3、业务整合的法律风险 企业并购后,目标公司应根据实际需要放弃、合并、增加一些业务活动。在业务整合中,一般涉及客户关系维护、市场营销开拓、多元化发展等方面的法律风险。并购后需要重视原有客户关系的维护问题,采取积极的客户维 护措施,重视包括营销手段、策略、营销计划和任务等在内的营销整合,防止企业原有市场份额或优势的降低,衔接好生产、市场、营销等相关环节,重视现有客户关系和供应链维护问题,以有效降低多元化发展的法律风险。 4、公司治理结构整合的法律风险 在企业并购整合过程中,不可避免地涉及对公司治理结构的调整。企业股权结构的改变往往引发企业文化、管理模式、利益格局等方面的显著变化,企业需要重新调整治理结构,以适应结构因素的变化。任何整合效果的实现,都需要良好的公司治理结构的支持。因此,公司治理结构的整合往往成为首先必须进行整合的内容之一。如果治理结构整合成功,将积极推动整个并购整合活动的成功,否则,将难以实现并购整合的理想效果。 企业并购是一项专业化要求很高的行为,并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限,企业很难独自完成并购,需要聘请法律、财务、评估等专业机构人员,帮助防范并购中的法律风险。 95. 问,以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数据额在10万以上或虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受到行政处罚二次以上又高利转贷的,以高利转贷受到行政处罚二次以上又高利转贷的,以高利转贷罪追究刑事责任。 答,对于金融机构信贷资金,应严格遵照约定用途使用,切勿见利忘法,高利转贷,自葬前程。 96. 问,出口退税贷款的法律性质, 答,一、出口退税贷款指为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现 短期资金困难,在对企业出口退税帐户进行托管的前提下,向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款,“帐户托管”是沿用了政府相关部门文件的提法。实际操作中按质押办理,需签署质押合同。 二、退税贷款应属金钱质押担保贷款。2001年8月24,中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局联合发出《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》,以下简称《通知》,规定,出口退税账户托管贷款业务,以下简称“退税贷款”,,是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到帐而出现短期资金困难,在对企业出口退税账户进行托管的前提下,向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。 退税贷款应属金钱质押担保贷款。有人以我国《担保法》对此类贷款担保方式未有明确规定为由,认为此类贷款存在较大法律风险,笔者不以为然。其实,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条已明确规定,债务人将其金钱以特户特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。这是司法解释对《担保法》动产质押方式的重大补充规定即“金钱质押”。对比《通知》“要确保贷款企业出口退税专用账户的唯一性,保证退税款退入该专户,不得转移,在出口退税账户托管贷款全部偿还之前,未经贷款行同意,不得为出口企业办理出口退税专用账户转移手续”等有关规定,足以看出退税贷款的担保方式很符合“金钱质押” 的特征。具体而言,,1,出口退税款作为借款人预期可获得的资金,毫无疑问就是“金钱”,,2,退税账户就是将金钱“特定化”的“特户”,,3,贷款行对退税账户“托管”,且在退税 贷款全部偿还之前,未经贷款行同意,不得为出口企业办理退税专用账户转移手续,其法律效力就是“移交债权人占有”,,4,《通知》规定的“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”,相当于“质押率”之规定。至此,我们不难得出“出口退税账户托管贷款属于金钱质押担保贷款”的结论。正如最高人民法院副院长李国光所断言“出口退税虽然是一种未来的可预期利益,但是出口退税的金额基本上是确定的,其作为银行债权的质押,应当是一种比较可靠的担保方式。” 97. 问,企业并购中常见的税务风险, 答,一并购前目标企业应尽而未尽的纳税义务由合并后企业承继,增加了合并后企业的税收负担。 二并购前目标企业应尽而未尽的纳税义务直接影响并购后企业的财务状况。 三并购前目标企业应尽而未尽纳税义务,将虚增目标企业的净资产,增加收购企业的收购成本。 四并购前目标企业应计而未计相关涉税事项,不仅会增加收购企业的收购成本,而且会增加并购后企业的税收负担。 98. 问,企业并购中税务风险的防范, 答,根据《税收征管法》第五十二条第二款、第三款规定,因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或少缴税款的,税务机关在3年内可以追征税款、滞纳金,有特殊情况,《税收征管法实施细则》第八十二条界定为纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误,未缴或者少缴、未扣或者少扣、 未收或者少收税款,累计数额在10万元以上,的,追征期可以延长到5年。对偷税、抗税、骗税的,税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限制,也就是通常所说的无限期追征。另外,涉及企业所得税特别纳税调整的,根据《企业所得税法实施条例》的规定,税务机关有权在相关业务发生的纳税年度起10年内,进行纳税调整。 因此,企业并购前的尽职调查是防范企业并购中涉税风险的有效途径。在税收问题的审查上,实施企业并购前,有关各方应先对目标企业适用的税收政策、纳税情况、财务会计状况进行调查,对目标公司应计未计费用、应提未提折旧、应摊未摊资产全部补计补提,对目标企业可能存在未履行的纳税义务进行全面评估,以减少目标企业的股东权益,使净资产账面价值及公允价值符合实际情况,降低收购企业的收购成本,并有效防范并购中的涉税风险。 99. 问,公司诈骗方法非法集资应承担的刑事责任, 答,使用诈骗方法非法集资的,个人集资诈骗10万元以上,单位集资诈骗30万元以上的以集资诈骗罪追究刑事责任。 100. 问,上市公司增发股票的条件, 答, 1、 组织机构健全运行良好 2、 盈利能力应具有可持续性 3、 财务状况良好。 4、 财务会计文件无虚假记载。 5、 募集资金的数额和使用符合规定。 6、 上市公司不存在下列行为