放贷人法律制度域外经验及借鉴（已处理）

放贷人法律制度域外经验及借鉴（已处理） 放贷人法律制度域外经验及借鉴 分类号旦仝丝兰壁 硕士学位论文 放贷人法律制度域外经验及借鉴 李 莹 学位授予日期限、馏 论文答辩日期三生?旦旦 答辩委员会主席 室童壹煳螋 ~ 广西大学学位论文原创性和使用授权声明 本人声明所呈交的论文,是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除已特别加以标注和致谢的地方外,论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的研究成果,也不包含本人或他人 为获得广西大学或其它单位的学位而使用过的材料。与我一同工作的 同事对本论文的研究工作所做的贡献均已在论文中作了明确说明。 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品,知识产 权归属广西大学。本人授权广西大学拥有学位论文的部分使用权,即: 学校有权保存并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电 子版,允许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索和传播,可以采用影印、缩印或其它复制手段 保存、汇编学位论文。 本学位论文属于: 口保密,在 年解密后适用授权。 / 劢不保密。 请在以上相应方框内打“?” 论文作者签名:嚏酪 日期:沙弓、参、 日期亏、., 指导教师签名:纱 作者:卵三弦弓 电子邮箱:/吁门兮黜。弓厂矿哥幻川放贷人法律制度域外经验及借鉴 摘要 近年来,我国民间放贷市场危机大范围爆发,暴露出民间放贷活 动普遍存在缺乏 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性指导和“高利贷”等问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。放贷市场对出台《放 贷人条例》的呼声日益高涨。放贷活动是民间金融的重要组成部分, 在正规金融机构无法完全满足贷款需求时,民间放贷可凭借其手续简 单、放款快捷的优势弥补这一空白。放贷人是活跃在民间资本市场中, 以自有资金向不特定的多数人开展放贷业务的自然人和法人或其他 组织。然而,《放贷人条例》的出台仍未具备成熟条件,立法者对放 贷人行为规范的具体规制模式尚在研究之中。 在民间金融发展相对成熟的国家和地区,大多颁布了放贷人法律 对放贷活动进行规范。基于此,本文以域外放贷人法律为研究对象, 分析不同国家和地区有关放贷人法律制度的具体内容,从放贷主体、 放贷利率、放贷广告和营销制度、放贷监管四个层面论述可供我国《放 贷人条例》借鉴的法制经验。 本文所得的主要研究结论如下:对放贷主体的界定及其资格 准入制度构建。域外对“放贷人”的界定方式是以概括放贷人的基本 特征为主,以列举部分不适格主体为辅。我国应将“放贷人”和正规 金融机构、普通民事借贷区别,制定较为宽泛的“放贷人”内涵,排 除不适用《放贷人条例》的主体。对放贷人资格准入的方式,应从放 贷登记机构的确立、登记注册的条件和程序、放贷资格的有效期间、 未登记注册的处罚措施几方面进行规制。对放贷利率的法制构建。规制的重 点在于放贷利率上限的设定、合理放贷利率的判定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 、放 贷人的告知义务、违法使用放贷利率的后果等。本文通过分析我国现 行放贷利率规制的滞后性,结合域外法制经验,提出我国应先建立统 一放贷利率计算标准,再由各省市根据放贷市场发展水平自行确 定放贷利率具体的计算规则。此外,不同类型的放贷协议应适用不同 的利率计算规则。对放贷广告和营销制度的构建。结合域外法制 经验,我国亦应确保放贷人发布广告和其他营销手段的真实、客观。 对放贷广告的把握主要从广告主身份的合法性、广告内容的真实性、 广告用诃的谨慎性等方面考虑。对其他放贷营销手段无须过多限制, 但应以不扰乱放贷市场为前提。对放贷监管体系的构建。本文选 取南非、香港、日本为研究样本,分析域外对放贷监管的规制模式。 结合域外对监管机构的选择、监管内容和形式等法制经验,认为我国 可实行分省市监管模式。监管机构可选择工商行政管理部门这一 政府机构,监管形式主要为事前监管、事中监管、事后监管。此外, 各省市可根据自身情况,建立放贷行业自治组织履行部分职能。 关键词:放贷人资格准入放贷利率放贷广告放贷营销放贷 监管, ,墩 ?”.. ,,, . ,。. . , ,,, , , , , ,’ :. ?” , . ”? , , . , , , , , .: . , , ., , , ,. , . . ,,.: ,, . ,. . , . , , ’ . , , . , , . :; ; ; ; ; 目 录 弓 言? 第一章 放贷人法律制度概况??.?.. .我国放贷市场现状..放贷人的法律地位? ..放贷人法律制度缺失 .研究域外放贷人法律制度的目的.域外放贷人法律制度的基本情况第二章 放贷主体的域外法制经验及借鉴?. .“放贷人”概念的界定 ..域外对“放贷人”概念的界定模式 ..我国“放贷人”概念界定?. .放贷主体的资格准入制度?。 ..域外放贷人资格准入制度解析?.. ...放贷登记机构的确立?。 ...放贷人登记注册的条件和程序。 ...放贷人执业资格的有效期间?。 ...未登记注册的处罚制度.. ...小结??一 ..我国放贷人资格准入制度构建第三章 放贷利率的域外法制经验及借鉴 .放贷利率的域外法律制度?一 ..域外放贷利率上限的设置模式..合理放贷利率的判定标准? ..放贷人的告知义务? ..违反使用放贷利率规则的惩罚措施.我国放贷利率的法制现状?.. .我国放贷利率制度构建??.. 第四章 放贷广告和营销制度的域外法制经验及借鉴? .域外放贷广告和营销法律制度??.. .我国放贷广告和营销法律制度构建.. 第五章放贷监管的域外法制经验及借鉴.域外放贷监管的基本情况?.. ..南非.. . 香港.. ..日本 ..小结.. .我国放贷监管制度构建??.. 结语?..?.. 参考文献??. 致谢?.攻读学位期间发表论文情况??放贷人谢?拿制度域外经验及借鉴 引 言 年月至今,我国持续性的出现大范围民间放贷市场危机,主要表现为由各地 中小企业的资金链断裂及借款人过度负债引发的借贷债务不能偿还,涉及范 围包括浙 江、河南、河北、新疆在内的多个省份。此次危机波及面之广,受害人数之多都是历史 之最。更为严重的是由此引发了众多刑事案件,如因借款纠纷导致的集资诈骗、敲诈勒 索、故意伤害、故意杀人等。放贷危机频发地区的人们谈“贷色变,人心惶恐,这对 我国经济市场的发展产生巨大的负面影响。【】鉴于此,最高人民法院年末出台了要 求各地法院妥善处理关于借贷纠纷以及因借贷纠纷引起的刑事案件的司法建议,但这并 不是解决民间借贷市场危机的根本性措施,亦不能作为指导民间借贷主体合法合理的开 展借贷活动的准则。民间借贷市场危机产生的重要原因之一是尚无系统的法律法规对放 贷主体及其放贷活动进行规制。 事实上,在中华全国工商业联合会编写年《中国民营经济发展报告》中就提 及应出台《放贷人条例》规范民间放贷行为。此后,中国人民银行在其发布年的 《第二季度货币政策执行报告》中亦提出应于时机成熟时推出《放贷人条例》,引导民 间放贷活动“阳光化、组织化”发展。民间放贷已成为民间资金融通的主要手段,亦是 我国金融体系的重要组成部分,引导其合法、规范发展是必然趋势。作为规制民间放贷 行为的重要法律,《放贷人条例》应在适应我国国情的同时,明晰放贷主体的权利义务 和相关利益问题,这亦是该法制定中的难点和争议点,以致至今仍未正式出台。 而域外对放贷人行为规制已有较为成熟的制度体系和法律规范。相当一部分国家和 地区都制定了专门的放贷人法律,并在实际运用中获得良好效果。金融发展较先进的国 家,都非常重视民间放贷活动对经济市场的影响。他们认为民间资本的流通是处于弱势 地位的借款人获得金融支持的有效手段:民间资本的高效运用,能促进金融市场资金的 合理利用,加快当地经济发展速度。比较域外放贷人法律规范,可发现放贷活动中普遍 存在的问题及解决措施,为完善我国《放贷人条例》寻求有价值的参考资料。 【】张永萍.‘民间借贷引发犯罪问题浅析》.法制与社会》.:. 放贷人法律制度域外经验及借鉴 第一章放贷人法律制度概况 .我国放贷市场现状 ..放贷人的法律地位 我国金融体系主要由两部分构成,一部分是正规金融,包括商业银行、证券市场、 政策性金融机构在内,是由国家相关机关批准设立,对其进行严格地金融监管,具备完 善的风险评估体系的金融机构,是我国金融交易活动中的主体部分;另一部分则是非正 规金融,即民间金融,包括民间借贷、典当行、私人钱庄、合会等所有利用民间资金进 行金融交易活动的形式,是我国金融体系的重要组成部分,并且随着经济市场需要,民 间金融的价值日益显著。这两者的区别主要体现在运营模式、适用利率、借款形式、目 标借款人等方面的不同。更为重要的是,正规金融有明确的法律对其规制,而民间金融 中的大部分金融形式都在法律监管之外。【】在一些文献中,有作者直接把民间金融等同 于民间借贷,缩小民间金融的内涵,笔者认为不可取,民间借贷只是民问金融的一部分。 【】民间借贷是无需经国家行政主管机关批准,只需依双方当事人在互信基础上约定借款 数额和相应利息等事项的民事法律行为。【】结合实践经验,民间借贷有广义和狭义之分: 广义上,民间借贷既包括以获取经济利益为目的,通过任何放贷行为的放贷人与不特定 的多数借款人订立的放贷协议,亦包括普通民事借贷行为,如亲朋之间偶发的借贷关系; 而狭义上的民间借贷只指前者,即专业放贷人从事的放贷活动。 本文中所讨论的放贷主体,仅指狭义上民间借贷中的放贷人,即我国《放贷人条例》 规制的对象。作为民间金融的一部分,放贷人除了具备民间金融的属性,还应有区别于 正规金融的独立法律地位:首先,放贷人从事放贷活动的前提是取得合法的放贷资格。 该种资格的获取不同于对正规金融机构的严格审批制度,可采用核准登记制。其次,放 贷经营行为有较大的自主性。不同于正规金融机构在审查贷款时要求借款人具备严格的【】 . . : ,. 页. 【】张书清.《民间借贷的制度性压制及其解决途径》.《法学》.:第? 【】戴建志.‘民间借贷法律实务》.法律出版社,年.放贷.法律制度域外经验及借鉴 信用条件才能获得贷款,放贷人与借款人订立的放贷协议只要不违背法律, 主要以双方 当事人意思自治为准。最后,应对放贷人采取较宽松的监管方式。放贷监管形式主要分 为事前监管、事中监管、事后监管,但监管的力度和形式均不及对正规金融机构监管的 标准。放贷监管的目的主要是引导放贷人合法从事放贷业务,而不是对放贷人业务的实 时管控。 ..放贷人法律制度缺失 综观我国放贷市场发展现状,主要存在两组矛盾:一是中小企业及自然人对资金的 大量需求和正规金融机构无法及时高效地提供贷款的矛盾;二是放贷市场畸形发展致使 借贷纠纷频发和系统性放贷人法律制度缺失导致放贷行为无法可依的矛盾。 目前,法院在处理放贷纠纷时所依据的法律法规主要由两部分构成:一部分是上世 纪年代期间我国最高人民法院出台的一系列司法建议,主要包括年《关于审理 联营 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷案件若干问题的规定》、年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、 年《关于办理民间借贷合同公证的意见》、年《关于对企业借贷合同借款方逾 期不归还借款应如何处理问题的批复》、年《关于如何确认公民与企业之间借贷行 为效力问题的批复》。上述司法建议的适用范围为公民与公民之间,公民与法人、其他 组织之间的借贷纠纷,并未对民间借贷作细致的划分。另一部分是我国部分现行法律, 包括《合同法》、《物权法》、《担保法》在内,可为由借贷纠纷产生的物权归属和担保形 式争议提供法律依据。此外,我国银监会于年发布的《关于小额贷款公司试点的 指导意见》也可作为放贷人开展放贷活动的行为准则。 尽管如此,我国放贷市场并不规范,放贷人行为缺乏系统性准则的指导,其存在的 问题具体总结为:首先,相关立法出台时间早,其滞后性所致的适用缺陷表现明显。由 最高院出台的几个批复意见时间都是在上世纪年代,其出台背景亦是针对当时经济 发展的条件。面对年后我国市场经济状况,放贷市场已有了新的发展状态,过去零 散、偶发的放贷现象逐步发展成为有组织化、专业化的放贷活动,但并没有新的法律及 时规范和指导放贷人行为,致使放贷人趋利性不断放大,最终引发了放贷市 场的恶性危 机。其次,现行法律法规过于笼统和分散。目前涉及放贷的法律法规并没有明确规定适 用主体,而是笼统指向民间借贷行为,其内容主要包括民间借贷合同效力认定,借款利 息的合法性及其计算方式,借贷主体的合法性,非法借贷判断标准等。这些内容几乎都放贷人法律制度域外经验及借鉴 是原则性规定,没有细化的执行准则,很难供借贷主体和法官断案时使用。而分散化的 法律条文容易造成法官自由裁量权的扩大。当发生借贷纠纷时,法官只能从最高院的批 复意见和其他相关法律寻找法律依据。最后,监管部门缺失导致放贷行为的风险更具不 可控性。在民间放贷活动中,资金流动性强,借款人信用的不确定,放贷人缺乏专业化 管理能力,这都是放贷人面对的难题。除了规范化的制度设计,更需要监管部门的保驾 护航。监管部门的职责不在于严格管制放贷人的行为,而在于指导放贷人如何规范其放 贷行为,防止放贷人的趋利性损害借款人的合法权益。然而,实际上我国并没有统一、 专门的行政部门履行监管职能,亦无专门的法律依据指导放贷人的放贷行 为。 .研究域外放贷人法律制度的目的 民间放贷以其方便快捷、手续简单、成本低廉等优势,弥补了正规金融机构无法涉 及的金融服务范围。域外一些金融发展相对完善的国家和地区已经具备较为成熟的放贷 人法律体系,为保障放贷活动规范有秩序地进行奠定了理论基础,如我国香港、美国、 南非、日本、印度等,都出台了专门的放贷人法律。综合域外相关立法,重点主要包括 放贷人主体界定、放贷准入机制、放贷利率、放贷人营销规则、放贷监管机制等几个部 分。这些内容在我国放贷市场同样缺乏规范,结合我国实际情况,放贷人及其放贷行为 必会向规范化、组织化发展。出台《放贷人条例》,能使放贷行为有法可依。对放贷主 体而言,有助于规范其经营行为,降低交易风险,维护资金安全,预防违约风险;对政 府而言,利于其开展金融审慎监管,控制由民间放贷引发的市场性风险及其他风险。 本文以域外放贷人法律制度为研究基础,以放贷主体、放贷利率、放贷广告和营销 制度、放贷监管这几方面为研究重点,分析域外法制经验中可供我国《放贷人条例》借 鉴之处,给予我国放贷市场必要的法律支持,以此完善我国的非正规金融体系,优化民 间市场经济结构。 .域外放贷人法律制度的基本情况 金融发展程度越高,人们对资金的需求就越大。正规金融机构严格的审贷制度和繁 复的手续很难完全满足资金需求者,而民问放贷适时地填补了这个空缺。在金融体系较 为完备的大多数国家和地区,政府十分重视民间资金对经济市场的作用,以立法的形式 规范民间放贷的操作行为和具体放贷方式。如中国香港年《放债人条例》 放贷人溺阿制度域外经验及 ,南非年《国家信贷法》 ,日本年《贷 金业法》 ,津巴布韦年修订的《放贷与利率法》年制定 ,马来西亚年《放债人法 以及美国、印度各邦政府制定的相关法律。下面介绍几个具有代表性的域外地区 及国家针对放贷人行为的立法的基本情况。 首先是作为世界金融中心的香港,金融业高度发达,但也离不开民间放贷等非正规 金融。香港放贷行业历史由来已久,政府对其态度也是由松至严,逐步推行法律监管。 香港的放贷业主要涉及个人和中小企业的贷款,因企业生产需要的租赁业务和分期付 款、抵押贷款等。为了优化民间资本的效用,保护借贷双方的权利和维护金融稳定,香 港出台《放债人条例》规制放贷人的行为,促使香港的非正规金融良性发展。此外,香 港还成立了“持牌放债人公会”,其性质是担保性的自治组织,目的是为了维护放贷人 的业务水平和借款人的利益,并且还与政府有紧密联系,互通信息,使政府及时了解放 贷人处理业务时遇到的困难,以便给予帮助。同 其次,在美国亦有较为明确的法律规范放贷人的行为。美国对民间放贷市场进行法 律规制,目的是为了给借贷双方当事人提供一个公平、透明的交易环境。联邦政府没有 对放贷人进行统一的管理,而是由各个州根据民间资本流通情况制定相应政策对本州放 贷经营活动进行规制。具体体现在三个方面:一是通过建立担保法律制度来保护放贷人的权利;二是通过平等信贷机会法 、诚实借贷法 和各州制定的放贷人准入 、公平信用报告法案 规则等来保护借款人的权利;三是通过反托拉斯法、税收法等来敦促公平交易的经济市 场,以确保任何民间放贷活动不对市场经济产生负面影响。】 再次,南非出台了《国家信贷法》对本国的放贷人行为进行规制。该法于年 全部生效,规范了各种形式的信贷交易,涵盖抵押、质押、担保贷款、租赁服务、信用 卡及其透支服务等。南非设立国家信贷提供者、债务顾问、消费者法庭等监管执法机关, 侧重于消费者权利的保护。南非在放贷人资格准入和审查、放贷利率、借款人的权利保 护等方面都有严格规定,充分体现出该法的立法宗旨和立法目的:旨在建立一个公平公 正、无歧视的民间放贷市场,规范放贷人的放贷行为,避免放贷人和借款人信息不对称 导致的信息失灵;建立涉及放贷行为的国家规范和监管体系标准,以形成一个可供每一 【】香港持牌放债人公会网站:://.../..虽后访问时间:年月日. 【】刘萍,孙天琦与张韶华.‘有关美国非吸收存款类放贷人的考察报告.‘西部金融》.:第.页. 放贷人渐制度域外经验及借鉴 个南非人信赖并获得放贷服务的民间放贷市场,保障借款人的权利;不断提高借款人获 得信息的能力,使其掌握自身的财务状况,了解资产风险,防止出现超过偿债能力的借 款,同时可保护放贷人的合法权益。叼 最后是印度相关立法的基本情况。印度十分重视民间资金是否能有效运用,尤其是 大量依靠民间资金的农村家庭,这类主体由于身份的局限,难以从正规金融机构获得贷 款,因此不得不向民间放贷人借款满足自身的资金需要。针对这一情况,各邦政府,包 括古吉拉特邦、马哈拉施特拉邦、喀拉拉邦、卡纳塔克邦、北方邦在内的政策制定者, 花费了大量的时间和财力对民间放贷市场进行调查研究并制定相应政策。其目的是保证 借款人不受由于放贷人的故意或过失而致的权益侵害。年,由印度储备银行发起成 立了专门的调查研究小组,把与放贷人行为相关的国际立法和本国实际情况相结合,形 成《印度放贷人立法回顾》。?他们认为,组织架构完善和运作系统完整的商业银行在对 成千上百万的小额借款人做出是否贷款的决定时,需要深入了解借款人基本 情况、收入 证明、担保文件等多个方面并审查核实。正规金融机构不会仅凭借款人信用记录就发放 贷款。而民间放贷人则不同,他们有承担一定风险的能力,可向次级借款人即不能通 过正规金融机构放贷审查的借款人发放贷款。因此,为了保障民间金融市场的健康发 展,对放贷人的行为规制尤为重要。 此外,在英国、日本、津巴布韦、新加坡等其他国家,为顺应本国民间经济市场发 展,亦分别出台了《消费信贷法》或《放贷人条例》以规范放贷人的行为。可见,越是 金融发达的地区,越能及早意识到将放贷人合法化、规范化的重要性。 页. 刘萍与张韶华.《南非的非吸收存款类放贷人法律制度》.《金融研究》.:; 蛐 , 【】 : ://..玛.//..最后访问时间:年月 放贷人溺降制度域外经验圆艚鉴 第二章放贷主体的域外法制经验及借鉴 .“放贷人力概念的界定 放贷活动主要由放贷人引导,放贷人本身是否适格将直接决定放贷行为是否有效, 然而我国尚无任何立法明晰放贷人的基本概念。因此,在研究放贷人法律制度之前,有 必要厘清“放贷人的基本内涵。 ..域外对“放贷人乃概念的界定模式 “放贷人”这一概念在不同的国家及地区有不同的专有词汇来表述,如在我国香港、 日本、印度、新加坡等地称为“放债人” ,在南非将其称为“信贷提供者” 。 ,在美国称之为“非吸收存款类放贷人” 由于法制环境不一,域外对专有词汇的内涵设定亦不同,大致分为两类:一部分国家或 地区设定的专有词汇仅指在民间金融领域中的职业放贷人;而另一部分国家的专有词汇 还包含其他民间金融主体,如南非在其《国民信贷法》第章第节定义中解释“信贷 提供者”一词时,除了赋予其职业放贷人的内涵,该词范围还包括信贷协议中的保证人、 融资租赁活动中的出租人等,美国“非吸收存款类放贷人也包含多种主体,除了职 业放贷人之外,部分汽车金融公司、信用卡公司、保险公司等亦具有非吸收 存款类放贷 人的属性。【】这并不影响“放贷人”的独立法律地位,本文所探讨的“放贷人”,亦仅 考虑专门从事放贷业务的放贷主体。 总体上看,域外对“放贷人”概念的规制模式以归纳概括为主,以列举方式排除部 分主体为辅,下面具体阐述: 首先,域外在其放贷人法律中都会对一些常用专有词汇做具体解释,对“放贷人” 一词亦不例外。以马来西亚和香港为例。马来西亚在其放贷人法案, 第一部分的词汇解析中认为,放贷人是指以获得更多经济利益为目的,将款项出 , 【】 ,./...//;参 见:刘萍等译.‘最新放贷人法律??南非国家信贷法和国家信贷管理规定》.北京:中国金融出版社,年版。 【】刘萍,孙天琦与张韶华.‘有关美国非吸收存款类放贷人的考察报告》.西部金融》.:第.页. 放贷人法律制度域外经验及借鉴 借给资金需求者的任何人。香港《放债人条例》中解释放贷人是指以收取利息获利为目 的,通过广告或其他营销方式,向不特定的多数人宣传自己放贷业务的个体 或机构。此 外,在美国、南非、津巴布韦、印度等国家,亦有概括式的定义模式,在此不再一一列 举。 其次,域外部分国家和地区的放贷人法律通过列举的方式,排除不适格的放贷主体。 在此,笔者以南非、香港、印度三个国家及地区的排除规则为研究样本,综合归纳出被 排除的不适格放贷主体主要分为两类:第一类,不适格的自然人和法人或其他组织。其 中自然人包括:未满周岁的自然人或经法院认定不能控制和辨认自己行为的自然人 和精神病患者;因欺诈或不当使用单位资金而被政府机关或所在公司开除的自然人;担 任公司董事、监事、高级管理人员或其他决策层成员因失职导致公司曾被注销登记,或 致使公司声誉在放贷行业受损,或有任何损害借款人合法权益的行为;近年内有犯 罪行为仅指盗窃罪、欺诈罪、伪造罪、伪证罪、运输伪造文件罪、以暴力侵犯他人人 身权利的犯罪等被判处监禁的的自然人。法人或其他组织包括:国家或公共性组织、 银行及其分支机构、地区性农村银行、合作银行、储蓄互助社协会、其他正规性金融机 构。第二类,发放不适当款项的放贷人。这里所指的不适当款项包括:雇主发放给雇员 的贷款;母公司对其子公司做出的贷款:资金来源为公共资金、退休金、公积金等所发 放的贷款;政府依其职权发放的贷款;不以放贷为主营业务的公司在其经营业务过程中 发放的贷款等。 由此可见,对“放贷人”概念进行专门界定有利于明确放贷人的法律地位。放贷人 不同于正规金融机构的放贷,亦不同于亲朋之间的借贷关系。域外将放贷人认定为专门 从事放贷活动的自然人和法人或其他组织,利于保护放贷人和借款人的合法权益。 在此,针对域外有国家或地区对放贷人设置排除性规则,笔者试分析其原因与优势。 就自然人和法人或其他组织本身而言,须具备完全民事行为能力,这是适格放贷人能从 事放贷业务和承担资金风险的首要条件。在此基础上,须保证放贷人身份的纯粹性,即 放贷人不得兼任其他正规金融机构的高级管理人员职务,不得有经济、暴力 犯罪记录, 以此避免放贷人为获得更多资金来源而侵害本职公司的经济利益,避免放贷人订立有损 借款人合法权益的放贷协议。就发放不适当款项的放贷人而言,可分为三种情形:一是 属于公司内部行为的贷款不属于放贷行为,如雇主对雇员的贷款,母公司对子公司的贷 款。这类贷款对象特定的,其贷款性质和行为方式均由其他专门立法进行调整,不属于 放贷人法律调整范围之内;二是涉及公共福利的资金不得用作放贷资金。能使用公共福 放贷人游冲慷度捌汐卜经验舀?分鉴 利资金的主体必定是享有公权力的机构,如果将该笔资金用作放贷,极易导致放贷主体 忽视资金风险和对借款人的信用审查,这将给资金的安全性和稳定性造成威胁。三是公 司在其业务来往中贷出的款项不可视为放贷行为。公司本身并不以经营放贷为业,其借 款行为只是普通的商事往来,不属于放贷人行为。 ..我国“放贷人一概念界定 我国制定《放贷人条例》时,亦应先界定“放贷人”的概念,这有助于界定该条例 的规制内容和调整范围。笔者认为,“放贷人”应指符合法定要件的自然人和法人或其 他组织。在下一节中,将阐述放贷人资格准入条件,意在说明放贷人须进行登记注册才 可从事放贷业务。据此,如果实际中从事放贷业务,却并未依法注册登记或缺乏其他法 定成立要件的,不能称为“放贷人,但可用“准放贷人”表述。 总体而言,我国亦可参照域外对“放贷人”概念的规制模式。在法律具体规定中, 应注意以下问题:首先是,对“放贷人概念不宜设置过多的限制。在我国经济高速发 展的大环境下,民间金融形式呈现多样性特点,民间放贷的模式也随着市场需求不断变 化,如果对放贷人范围定义过窄,《放贷人条例》适用空间过于局限,则容易被经济市 场摒弃,这也违背了此法的意图。因此,笔者认为,我国《放贷人条例》中“放贷人” 应指符合法定条件,以营利为目的,向不特定的多数人开展放贷业务的自然人和法人或 其他组织。 此外,我国同样可以使用部分排除规则。具体设置原则可从以下几个方面考虑:第 一,应排除正规金融机构的放贷行为和亲朋之间偶发的借贷关系。正规金融机构发放贷 款须经过严格的借款人资格审核、贷款用途审核、贷款额度审核等,此过程由发放主体 内部工作流程和专业领域的法律统一规制,不应再适用《放贷人条例》。而亲朋之间偶 发的借贷关系属于一般民事行为,亦不应归于放贷行为。第二,应排除一些类似放贷行 为。如前文所述的公司内部行为,虽具备一定放贷的特征,但其本质上是公司运营行为, 亦不构成放贷人行为。第三,应排除借由放贷人身份从事非法活动的行为。放贷人在获 得放贷资格时各项条件均己合法,但在具体从事放贷业务时开展非法活动,如发放高利 贷、洗钱等,这类情况都应导致放贷人资格的丧失。此外,立法者还可授权于各省市 单独制定排除规则,以适应各地不同经济市场。 放贷、法律制度域外经验及借鉴 .放贷主体的资格准入制度 ..域外放贷人资格准入制度解析 域外放贷法律制度都将登记注册作为放贷人从事放贷业务的先决条件,其内容主要 包括放贷登记机构的确立,领取登记凭证的条件和程序,登记注册有效期间,未登记注 册的处罚制度等方面,下面分别阐述。 ...放贷登记机构的确立 确立放贷登记机构有助于监督和管理放贷人的行为,是执行放贷资格准入制度的首 要条件。由于国情和地区情况不同,对登记机构的设置亦不同。在南非,就专门成立了 国家信贷监管委员会 酬负责放贷人的登记注册工作:香港、 英国、日本等地,放贷登记机构为普通的国家行政机关或金融监管机构,其中香港是由 仕 政府公司注册处 负责登记工作,该机构是香港财政司下属机构, 英国由公平贸易局 负责管理,日本由内阁总理与督导府县知事 负责管理;在美国,登记注册的职能不由联邦政府统一行使,而是由各个州自行决定登 记注册机构。域外登记机构往往兼负放贷监管的职能,因此在选择登记机构时,应确保 该机构具备一定的职权。此外,便于放贷人注册登记也是选择登记机构时应 重点考虑的 因素。 ..放贷人登记注册的条件和程序 满足法定资格条件的放贷人须按法定程序申请执业资格。在香港,符合法定条件的 放贷人必须向政府公司注册处处长申领放贷牌照获得持牌人资格。申领时需提 交申请书和与自身放债业务相关的陈述书。获得牌照后,放贷人应按照牌照上授权的放 贷业务范围、业务内容和经营的地域区间开展放贷活动。 在南非,当放贷活动满足法定的条件时,准放贷人须注册登记获得合法的放贷资格, 便于监管部门的监督管理。此标准主要包含两个方面:第一,由放贷协议的数量来判断。 南非《国民信贷法》规定,当放贷人个人拥有或与其他关系人共同拥有份以上持续 性的放贷协议时,必须进行注册登记。其中,“关系人”的范围涵盖了自然人和法人或放贷人溺矸簟制启沩茛外经验.及借鉴 其他组织,包括其配偶、生意合伙人、直接或间接控制或受控于放贷人的利益关系人。 第二,由放贷协议中的债务额度来判断。该债务额度至少为万兰特,也就是说当准 放贷人拥有大于或等于万兰特的债务额度时,须向国家信贷监管部门登记注册为合 法放贷人。此外,南非规定放贷人只能用自己的名字进行登记,以确保放贷人的信息准 确度和真实度。 日本放贷人申请执业资格的条件之是放贷人须保证自身的净资产额达到一定的 数额。年日本《贷金业法》修正案将这一额度由原本的万日元提升至万 日元,且这一条件在放贷人整个从业期间都必须满足。 另外,在英国、马来西亚两国,注册申请执业资格的放贷人必须参加资格测试,测 试结果合格才能获得执业资格。该测试从放贷人行为能力、道德品行、对行业法律和规 则的学习情况等各个方面判断其是否为合格的放贷人。 此外,域外部分国家立法中还要求申请注册登记的放贷人需缴纳保证金。其目的是 为了制约放贷人的从业行为,防止高利贷的产生,保护借款人的权益。缴纳的标准大致 分为两种:一种是直接规定保证金数额,如新加坡立法中就要求放贷人缴纳新元 的保证金,印度卡纳塔克邦设定的保证金为卢比以上万卢比以下;另一种是将 保证金和放贷业务挂钩。如印度喀拉拉邦将保证金的缴纳数额设置为放贷数额的%至 %,但数额须在卢比以上,最高不得超过万卢比。【 ...放贷人执业资格的有效期问 放贷人注册登记后所获得的执业资格并不是永久有效的,为了确保放贷人持续具备 合格的放贷资格和从业能力,域外相关立法中都规定了放贷资格有效期间。香港放贷人 的放贷资格有效期间为个月,如需继续经营放贷业务的,应在牌照有效期届满前 个月申请续期。马来西亚立法中规定放贷人执业的有效期为两年,申请续期时需缴纳 马来西亚币的手续费。日本为年有效期,英国为年期限,这两国申请续期时同 样要缴纳一定的手续费用。而南非、印度、文莱等国家虽没有明确规定放贷资格的有效 期,但也规定每年需缴纳一定的费用用于放贷监管。美国的南达科他州的规定不同,该 卅定于每年的月日为放贷人资格有效截止日期,不论放贷人登记注册的时间为何时, 都需在注册登记后第二年的月日之前申请执照的续期。 【】:印?忙‰, ://...//.,最后访问时间:年月日 放贷人法律制度域外经验及借鉴 当发生法定事由使得放贷人执业资格应归于终结时,放贷人应注销其执业资格凭 证。该法定事由分为两类:第一类,放贷人在经营放贷业务过程中因经营管理不善而不 再满足法律规定的登记条件或违反相关禁止性规定时,应由本国放贷监管机构撤销放贷 人的执业资格。如南非《国家信贷法》第条规定,放贷人不履行登记义务或在获得 资格审批后有违法行为而不再满足登记条件时,应由裁判所或国家信贷监管委员会撤销 放贷人的执业资格,并规定了撤销手续的具体流程。香港则规定,放贷人未按照登记时 的营业地营业或该营业地不再适宜进行放贷业务的,应撤销放贷人的执业资格;放贷人 违反相关法律规则或有损害社会公共利益的放贷行为时,也应撤销放贷人资格。日本规 定放贷人在获得放贷资格后应及时经营该业务,如登记起六个月内仍未从事放贷业务或 连续六个月停止经营的,应撤销其放贷人资格;此外,日本也将放贷人超出登记时确定 的营业范围经营放贷业务这一事由列为撤销登记的法定情形,并详细规定了 判断标准。 】第二类,放贷人出于自身原因须终止其放贷业务时,应到登记机构注销自己的执业资 格,并按照法定程序办理相关手续。 ...未登记注册的处罚制度 域外相关法律都对违反放贷人法律的放贷行为制定了严格的处罚措施。香港和新加 坡都规定,不具备放贷资格的放贷人将丧失对放贷债权的追索权,其放贷行为也不受法 律保护。南非规定,严禁没有按照要求登记的放贷人从事放贷相关业务,否则,其签署 的放贷协议应归为无效。在印度,除旁遮普邦和印度首都新德里以外,没有许可证的放 贷人都将受到处罚。处罚的力度各个邦情况不一,一般为最低卢比的罚款,最高为 年的监禁和卢比的罚款,其中喀拉拉邦规定,违反登记制度的放贷人,将面临 最低个月的监禁。文莱的法律中将罚金和监禁时间定为美元和个月。 ...小结 域外各国及地区对放贷人资格准入制度有较为全面且细致的规定。综合上述几个国 家和地区的规定,有几个立法点还值得深入分析:第一,南非在对领取登记凭证条件的 规定中,既对放贷协议的数量有所要求,也对放贷协议中涉及的债务额度进行规定,以 此两方面互相牵制,可避免放贷人钻法律之漏洞。放贷人的有效放贷协议能够达到一定 日本‘贷金业法》第一章规定:“放贷人更改或扩大其营业地时,需要公告并向监管部门提出公告,自公告之日 起日内仍未说明新营业地时,应撤销其放贷人资格。” 放贷、爿订?制度域外经验乃.借鉴 规模,说明放贷人已形成持续营业的能力,并已在一定范围内获得借款人的信任和认可。 正因为如此,更要将此类放贷人纳入监管体系,避免行业风险和放贷人的道德风险。加 之对债务额度要求的双重标准,能有效避免放贷人在规定债务额度范围内不限数量的发 放低于债务额度的贷款,从而规避法律监管。南非当局以实际发生的贷款数作为监管标 准,应是将实际产生的交易数与放贷协议数量搭配使用,从而使监管者更加直观判断放 贷人的放贷行为是否符合法定条件。但日本规定有所不同,日本以放贷人的净资产额为 判断标准,这样的优势在于净资产额可证明放贷人的经济实力,保证放贷人有经营放贷 业务的经济基础和承担亏损及其他风险的能力,为借款人和放贷人的权益提供保障。 第二,登记凭证的有效期各国及地区大多规定在至年这一区间,说明该期间既 不宜过长,也不能太短。登记凭证有效期过长,会导致放贷人怠于持续保持经营能力, 易于脱离监管机构的管理和督促,滋生高利贷的出现,这不利于借款人权益保证;有效 期过短,则更新手续办理的时间过于频繁,这就加大放贷人经营管理的成本,不利于放 贷人放贷业务的开展。此外,应缴纳一定更新放贷登记的手续费,但由于此费用并不具 备惩罚或牵制放贷人任何放贷行为的作用,因此不宜过高,以鼓励放贷人自觉按法律规 定办理续期手续。 第三,对放贷人违反放贷法规的惩处手段,主要分为两种:一是剥夺放贷人的核心 权利,如使放贷人丧失对债务的追索权和使放贷协议归于无效;二是对放贷人实行罚款 和限制人身自由的刑事处罚。放贷人的放贷行为属于民事行为,其成立的基础是处于平 等地位的借贷双方,按公平自愿的原则订立放贷协议并受该协议约束。一般 而言,放贷 协议的违约只涉及借贷双方当事人的利益,上述惩处措施的第一种更为适用。但当放贷 人的行为已损害不特定的多数借款人甚至给民间借贷市场带来负面效应时,则可适用第 二种惩处措施,毕竟限制人身自由是最为严厉的处罚,应谨慎处理。 ..我国放贷人资格准入制度构建 放贷人资格准入及其相关内容应当是我国《放贷人条例》的重要部分之一,亦是其 他规则能有效实施的基础。民间放贷市场需要法律规范对其约束和调整,正是说明民间 放贷市场目前无监管的运营模式已无法使其良性发展,放贷人资格必须依靠国家的宏观 把握,只有符合法定条件的放贷人才能从事放贷业务,这也是管理放贷人经营活动的必 要条件。对放贷人资格准入的审查不光要确定放贷人是否符合法定条件,还需规定具体放贷人舅以事制度域夕卜经验及借鉴 的操作流程和应对可能出现的问题的相应解决措施。虽然域外相关立法中的内容和具体 实施方式是适应其国家或地区情况而定,但对我国仍有较大的借鉴意义。针对放贷人资 格准入的框架设计,笔者认为需从放贷登记机构的确立、领取登记凭证的条 件和程序、 登记凭证的管理制度和使用方式、处罚措旌等几方面考虑制定规则,下面分别阐述: 综观域外对放贷登记机构的设置,虽然情况不一,但几乎都是由国家行政机关依靠 公权力行使职责。我国地区经济发展不平衡,各省市民间放贷市场的发展情况也不一样, 这就给放贷登记进行统一管理造成难度。因此,笔者认为,我国放贷登记机构的确立, 可由行政机关统一管理,各省市相应行政机关自行制定实施 细则 测试细则下载防尘监理实施细则免费下载免费下载地暖施工监理细则公路隧道通风设计细则下载静压桩监理实施细则下载 。行政机关可选择国家 工商行政管理总局,由其制定总体登记原则,地方各工商行政管理部门根据各个省市放 贷市场发展情况制定具体的登记实施办法。这样在制定总体原则的情况下,各省根据当 地经济发展水平、放贷人规模、借款人需求量等因素综合考虑,制定出适宜当地需求的 放贷人资格准入条件。 我国放贷人资格准入的具体条件,应在《放贷人条例》中规定具体的适用标准和申 请程序。域外相关立法提供的模式中,产生的分歧点在于对资格准入的条件究竟是以放 贷协议的数量和放贷额度作为双重参考标准,还是以放贷人的净资产额为标准。笔者认 为,我国适宜采用放贷协议和放贷额度双重标准,原因主要从两方面考虑:一方面,将 放贷协议的数量和放贷额度结合可以有效判断放贷人是否已持续性从事放贷业务。若单 指定放贷协议的数量,则会导致放贷人为了脱离法律的规制,在法定放贷协议数量之下 从事放贷业务,规避政府监管;若单指定放贷额度,那么偶然发生的亲友间的大额债务 往来,也需归至《放贷人条例》监管,有违民事主体个人行为自由的原则。所以应将两 者结合,同时满足一定放贷协议数量和放贷额度时,才可判断放贷人实质运营业务能力。 另一方面,放贷人的净资产额不能充分体现放贷人的经营能力。净资产额只能说明放贷 人有足够的资金来源满足其放贷需要,并不能说明放贷人可借此形成一定规模的放贷业 务。此外,要求放贷人在放贷资格有效期内始终保持净资产额会约束放贷资金的使用, 不利于民间资金的有效运转。就域外某些国家设置的放贷人资格测试制度是否适用于我 国,笔者认为条件尚不成熟。资格考试需要多个政府部门协调制定相应考试内容和考试 办法,而我国放贷人目前呈现区域化特征,因此还难以制定统一的标准进行考核。 放贷人登记注册时缴纳一定保证金,对约束放贷行为有积极作用,我国亦可借鉴。 保证金可以保障放贷人在出现违反法律规定或损害借款人利益时,具备支付罚款或赔偿 款的基本能力。保证金的计算方式,可与放贷数额挂钩,按发出贷款的一定比例提存, 放贷、溺降制店?式外经验及借鉴 可由监管机构或放贷行业自治性管理组织收取。如放贷人在从业期间没有任何违法违规 行为,则该保证金在放贷人终结放贷资格时应悉数归还。除此之外,还可以视放贷人的 从业时限和经营状况适当调整保证金的范围,对于合法经营、资金状况良好的放贷人, 保证金缴纳额度可逐笔减少。 放贷资格应具备一定的有效期。设置有效期间是为了便于政府对放贷人的监督管 理,定时审查放贷人是否仍旧符合放贷条件。有效期间届满后的续期手续,应考虑办理 手续的便利性,以鼓励放贷人自觉遵守续期规定,保持自己合法的放贷资格。另外,续 期费用也不宜过高,以满足成本支出即可。 当放贷人未满足放贷资格条件即开展放贷活动时,应对其制定相应的惩处措施,以 达权责利统一之目的。笔者认为,域外部分国家及地区规定的剥夺放贷人人身自由这一 处罚措旌在我国并不适用。放贷人从事放贷业务的目的是为了运转闲置资金获得利润, 其交易对象也是自然人及中小型法人组织,该行为实质上属于民事行为。而剥夺人身自 由是触犯我国《刑法》才应承担的刑事责任,违反《放贷人条例》的行为不足以达到刑 事责任的条件,不应剥夺其人身自由。当然,如果放贷人因其放贷行为而引发了其他触 犯我国《刑法》的行为,如非法吸收公众存款、因高利贷引发的经济犯罪等,即可按照 《刑法》规定对其实施刑事制裁。放贷人法律制度域外经验及借鉴 第三章放贷利率的域外法制经验及借鉴 .放贷利率的域外法律制度 收取利息是放贷人获利的最主要手段,也是促使其开展放贷业务的根本出发点。域 外放贷人法律都将放贷利率列为规制重点,以确保放贷人公平合理的使用利息计算规 则,保护借款人的权益。综合域外相关法律的规定,有关放贷利率的规制,主要包括确 定放贷利率上限的规则,判断放贷利率是否过高的标准和手段,放贷人对借款人就放贷 利率问题的告知义务以及违反放贷利率收取规则的惩罚措施等。 ..域外放贷利率上限的设置模式 域外对放贷利率上限的设置大致分为三种模式:第一种模式,不论放贷形式和种类, 统一适用同一放贷利率上限。如在香港,其《放债人条例》将放贷利率最高限制为年息 %的实际利率。【】日本在其《贷金业法》中规定放贷人适用的年利率为.%。另外, 印度某些邦的放贷人法律中规定放贷利息的总额不能超过贷款本金的数额,超过部分不 受法律保护。这种模式的优势在于方便对放贷利率的统一管理。 第二种模式,按照不同种类的贷款分别设置不同的利率上限。这样规定能使利率的 设置更具有针对性和合理性,方便放贷人按贷款类别选择使用。如新加坡的法律规定, 无担保的放贷协议中年利率上限为%,有担保则为%。在文莱,其放贷人法律与 新 加坡的分类方式相同,但利率上限设置分别为%和%。圭亚那的放贷人法律规定, 放贷协议中有固定资产作为担保物的,放贷年利率上限为%;有保证人担保的放贷协 议,放贷年利率上限为%;而无担保的放贷年利率上限则是%。在南非,不仅规定 了最高利率,还将放贷协议涉及的缔约费用一并做出规定。根据不同种类的放贷协议, 放贷监管者直接管理消费信贷事宜的责任人和国家信贷监管委员会讨论决定后,指 定具体的计算方法,确定最高利率的上限和最高缔约费用上限。不同类型的放贷协议, 适用不同的最高利率上限和最高缔约费用上限,根据《国家信贷规定》第条, 【】由于域外放贷人法律均以年利率为计算标准,本文亦遵从此规则。因此,除非有明确说明,否则均为年利率。 下文不再另外标注。 放贷人溺降制度域外经验及借鉴 具体如表。可知南非的分类依据除了有无担保,还有放贷协议还款时间和发生频率, 一般而言,有抵押物的放贷利率相对较低;借款时间短的放贷协议适用利率较低,反之 较高。而放贷协议的缔约费用,涉及需要清点和审核抵押物的,手续费用较高,反之较 低。但就缔约费用而言,其他国家或地区有截然相反的规定,即放贷人在放贷业务中, 除了利息,不得再收取其他任何费用。如香港《放债人条例》中就将因放贷引发的其他 手续费列为放贷人的非法收入,不给与法律支持。此外,新加坡、圭亚那等国家亦有此 规定。 表.南非不同放贷协议利率与缔约费上限比较 类型 最高利率上限 最高缔约费用 抵押协议 年利率.% 每份信贷协议兰特,协议总额超过 兰特的,另加总额%,但总计不超 过兰特。 年利率.% 信贷便利 每份信贷协议兰特,协议总额超过 无担保信贷交 年利率.% 兰特的,另加总额%,但总计不超过 易 兰特。 短期信贷交易 月利率% 其他信贷协议 年利率.% 无 偶发性信贷协 月利率% 议 注:该表格中的类型名称根据《最新放贷人法律??南国家信贷法和国家信贷管理规定》一 书中的表述整理而成。 第三种模式,由本国或本地区根据经济发展的实际情况实时调整可适应放贷市场的 利率计算规则。这种方式虽没有明确利率上限的具体比例,但是具有很强的实用性。如 在印度某些邦认为,如果直接规定固定的最高利率限制,那么政府需要不断出台相关修 正案来变更最高利率,这就会降低法律实旌的效率。因此,当放贷人法案所规定的利率 最高限制已经与实际的经济市场不相吻合时,政府决定提供与市场变化相符,具有弹性 制的最高利率,以便实时调控。【】此外,即使使用固定利率计算规则的国家,也会制定 一定的弹性制度。如南非规定,在确定利率后年内,国家信贷监管委员会应进行不定 期审查,针对利率计算规则和缔约费用的使用情况,以及对放贷人发放贷款 成本的影响, : . ://...//.,最后访问时间:年月日 放贷人罚降制度域外经验及借鉴 借款人选择借贷方式的影响以及对整个民间借贷市场的影响等做全方位的评估,以此审 查和验证所制