硕士论文-意思表示的分析

硕士论文-意思表示的分析 西南财经大学 硕士学位论文 意思表示的分析 姓名:刘含强 申请学位级别:硕士 专业:民商法 导教师:喻敏 20060401 目的并不是在对内心的意思进行描述,这并不是当事人想做的。他进 行表示的目的是为了取得效果,他希望通过自己的行为来达到一种对 法律要求的满足,从而获得自己所希望得到的法律上的效果,得到一 种 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 效果。当事人的‚言?即是一种‚行?。也就是说,意思表示 这样的言语不是为了进行一种描述,它不是为了说事而是为了做事, 是一种行为,它的的性质属于‚行为?。行为是没有真假的,只有命 题才有真假。另一方面,意思表示是意向括动。意思表示是一种意向 活动,而非认识活动它希望将通过表示行为从而获得法律上的效果, 来使客观世界产生相应的变化。意思表示并不是要对世界做一种描 述,不是要‚反映?世界,它的‚适应指向?不是心灵指向世界。它 是对世界的一种‚反应?,‚适应指向?是世界指向心灵,是世界要应 心灵作出变化。‚真或假就是表示在现实语言向世界的适应指向中成 功或失败的名称。?真假是对认识活动的结果而言的,在意向性活动 中去区分真假则没有意义。. 以是否自愿来区分意思表示,与功利主义和经济分析对‚自愿? 的认识不符。功利主义强调,趋乐避苦是人的本性,认为一个人对行 为的选择是根据当事人在行为中感受到的快乐和痛苦的总量来衡量 的。当事人总是会选择带给他更大快乐的行为在传统民法理论所划 分的胁迫、欺诈和乘人之危的情况下,当事人仍然是根据趋乐避苦的 原则在自主行动,他们会在当时的客观条件下权衡损失的大小,选择 对自己最为有利的行为,而且是自愿的。美国的经济学家加里•贝克 尔在其《人类行为的经济学分析》中也从绿济学分析的角度对人类行 为的自愿性进行了阐释。一些通常情况下认为是被迫或不自愿的情 形,其实都是当事人的自愿选择。当事人总是裉据自己的价值需求, 在众多可能的行为中自愿选择能够使自己效益最大化的行为。传统民 法理论用日常语言对意思表示所作出的自愿与不自愿的划分并没有 错误,从功利卞义和经济分析对‚自愿?的认识中我们认识到民法理 论使用该曰常语言所要表达的实质意义,是当事人在形成意思作出表 示的过程中所受到的约束条件必须是能为社会所容忍的,在为社会所 能容忍的约束条件下作出意思表示是意思表示有效的必要条件之一。 当我们对意思表示的性质有了一个更为本质的认识之后,我们不 但能够避免以前的理论中所存在的困难,而且对其他民法理论的陈 清、 修正、建构都必然产生巨大的意义。在本文中笔者也尝试着使这 种 理论意义首先在意思表示的成立要件理论和意思表示的解释原则 理 论中显现出来。当我们对传统民法理论去区分意思表示的意愿与不 自 愿的实质意义有了把握之后,我们对意思表示的注意力就会从以前 的 在‚意愿?与‚不自愿?转向约束条件的可容忍性上,这样就会产 生 巨大的理论、实践意义。在本文中笔者尝试着对约束条件做了进一 步 的分析。 关键词:意思表示真假语言行为 意向 活动自愿约束条件 Abstract The declaration of will means party expresses his will outside which intend to set a civil legal relationship. According to the traditional civil theory, it is the necessary condition to an effective declaration of will that the party made a true declaration of will voluntarily. And it is also the requirements of the spirits of will autonomy. However, after the analysis we discover that there are some troubles if we use the criteria of true or false or the criteria of voluntary or involuntary to judge the declaration of will. To use the criteria of true or false to judge the declaration of will we must face these troubles. Firstly, because we can't corroborate the party's inner will, we can't tell the declaration of will is true or false. When we try to discover the party's inner will, we will undoubtedly fall into the paradox of infinite loops. To judge the declaration of will, we should compare the expressing with the inner will. From the language or the behavior we can identify the meaning of expressing directly. However the will is inside, how can we identify it directly? When we identify the inner will indirectly, how can we make sure the subjective will we have known is just the party's inner will itself? To answer to this question, we must find the real inner will and compare it with the one we found before. But how can we know the real inner well is really true? Therefore, we fall into a paradox, and we can tell the declaration of will is true or false ultimately. Secondly,the judgment of true or false to the declaration of will by traditional civil theory doesn't suit anyone of the three main theories of truth. According to three main theories of truth that is the correspondence theory of truth, the pragmatic theory of truth and the coherence theory of truth, if the object which is judged will be true, it must suit a series of conditions. But the declaration of will can^t suit them. Thirdly, on the one hand, according to the language behavior theory, the declaration of will is a language behavior. The purpose of the party's expressing is not to descript the thoughts mward, but to get a legal effect. The party intends to use his own behavior to content the requirements of law, and get the legal effect he wants. The language of the party is a behavior. It means the 】anguage of the declaration of will is not to say something but to do something, and its character is behavior. The true or false can't be used to judge the behavior. The true or false belong to proposition. On the other hand, ttie declaration of will is an intentional activity. The declaration of will is an intentional activity, not a cognitive activity. The cognitive activity requires the subjective recognize to suit the object world. However, the intentional activity requires the object world to suit the human will. The criterion of true or false would be used to judge the result of recognize, but can't be used to judge the intentional activity. Using the criteria of voluntary or in voluntary to judge the declaration of will doesn't coincides with the meaning of voluntary defined by the utilitarianism and economic analysis theory. Firstly, the utilitarianism argued that human is controlled by the pain and pleasure. Human according to the pain and pleasure he feels to chose his behavior. Human always chose the one which would bring him the more pieasoxe. Secondly, the American economist GaTy,S.Becker said in his book The Economic Approach to Human Behavior that all human behavior is volimtaiy. Human according to his own value judgment chose the behavior voluntarily, and to make the economic benefit tnaximuin. However, the traditional civil theory use the criteria of voluntary to judge the declaration of will doesn't make a mistake. It tell us that when a party- expresses his will, the constraint condition he dears must can be toierated by society. When we realize the essence of the declaration of will, we not only I can avoid the troubles of traditional theory, but also can use the conclusion to build the civil theory further. In this thesis, I try to use the conclusion to analysis the necessary element of the declaration of will and the interpretation's principles of the declaration of will. When realize the purpose of using the criteria of voluntary or in-voluntary to judge the declaration of will, our attention will turn to the constraint conditions from the voluntary or involuntary. This also can bring us great value in theory. Key words: Declaration of will True and False Language behavior Intentional behavior Voluntary constraint conditions 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究 工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或 集体 已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体, 均己 在文中以明确方式标明.因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位 论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位论文作者签名:y 2006年4月20日% ? 月丨J m 意思表示是实现私法自治的主要工具。传统民法理论一致认为, 表意人在自愿的情况下作出了真实的意思表示是意思表示有效的必 要条件,同时也是意思自治的民法精神的基本要求。但是,以真假来 评价意思表示是否存在问题,用真假来评价意思表示本身是否恰 当,以是否自愿来区分意思表示的实质意义何在,对于这些问题,目 前的学术界很少反思。所以,本文尝试对这些问题进行深入地反思与 分析,力图对意思表示的本质属性有一个更深入的认识,力图对民法 理论使用‚自愿?与‚不自愿?的日常语言来评价意思表示所要表达 的实质意义有一深入地把握,并力图使之产生更大的理论意义。 本文所使用的主要研究方法有:第一,逻辑分析的研究方法。本 文正是通过逻辑分析的研究方法来发现了以真假来评判意思表示所 存在的逻辑矛盾,并将其讨论指出。第二,语言分析的研究方法。本 文通过语言分析的研究方法发现了意思表示的性质是一种‚语言行 为?,从而揭示出用真假来对语言行为进行评价并不恰当。运用语言 分析的研究方法本文还揭示出,传统理论使用日常语言区分出的意思 表示的‚自愿?与‚不自愿?,与功利主义和经济分析所认为的行为 都是‚自愿的?认识不符。第三,类型化的研究方法。客观世界纷繁 复杂,将复杂的对象类型化是人认识对象、把握对象的需要。通过类 型化的研究方法,本文将当事人作出意思表示时的约束条件类型化为 三种类型。第四, 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 分析的方法。实证研究要说明‚是什么?,规 范研究则说明"应当是什么?,本文运用规范分析的方法对许多‚应 然?问题进行了分析。 —、概念史略1 意思表示作为一个基本法律概念,经过了漫长的学理变化过程。 一般认为,在罗马法中还没有抽象出‚意思表示?的明确概念,只是 在解释行为效力来源和有限的契约类型中才涉.及提到‚意思?,而且 仅仅是作为行为效力来源的一种解释,此时意思和表示还没有结合起" 来,没有成为一个完整独立的概念。‘、 德国法学家们认为,.‚意思表示:dedaiatiovoluntaris)”这个‚术 语?最初的根源似乎见于中世纪晚期神学家们有关诺言和誓言的途释 之中,但对这个私法核心理论做出最有意义贡献酌连是荷兰法学家格 劳秀斯的‚承诺拘束理论?:TheorievomverbindlkhenVersprechen)。 不过这个理论在很大程度上与中世纪道德神学有着密切关联,而且深 受16、17世纪西班牙自然法学派学说的影响。格劳秀斯在其理论中 提出了承诺的拘束力问题,从而进一步涉及并且阐释了意思表示和合 同订立的问题。他采用了意愿表示(dedaratkw vohmtaris)的概念,并 且将其作为法律拘束力的依据。罗马法学家尤里安虽然使用过这个表 达,但不是作为一个有明确内涵的技术术语,而在格劳秀斯这里,这 个表述方法已经具备了较为明确的内涵,一个人的意愿表达被认为是 法律上产生拘束力的基51较格劳秀斯稍早一些时候,西班牙法学家 莫 3利纳(Molina)己对意思表达做了纯粹意思表达和有拘束力意思表 达的区分,后者实际是给予意思受领者一个权利,这一立论多少也对 格劳秀斯产生过影响。显然,格劳秀斯所谈论的还没有完全摆賊荷兰 道德神学观的影响,也并非后来民法上法律交易中的意思表示,但无 论如何,他毕竟提出了这样一个给人以启发的概念。他的理论实际己 经主張,关于契约概念的法学理论就是具体的契约表示问题,这个观 点引导人们在探i、丨契约理论时超越了契约概念的局限》开始注意到契 ‘敝史略部分主酵‚,‘礼?: .fi思表承的分祈,载法学研究, 2沈达明:德意志法丨的;.…,^行为.对外?易教育出?社,i卯2年版. 3莫利纳(LuisdeMolina, 1515 - IfOO),西班牙神学家和自然法学者,西班牙后决疑派的,丧件 <、物 该学派的学术思想和理论,??,洛的绝响很大-主要作品是六卷本的《正义与法》(Dsiusliaeiiure). 约表示的问题,并且最终获得了一个下位概念:‚意思表示?。同时在 格劳秀斯那里,也已经注意到‚意思?与‚表示?的关系问题,并且 指出表示的法律后果系于能够自我独立负责的人身上。他认为一个具 有拘束力的承诺须以一个‚认真的意思?:emstenWille),一个充分的 表示事实为前提条件,只有在具备了这种表示的认真性、可靠性时, 这种作为自由的表达而发出承诺的理论设置才具有理智和交易安全 方面的说服力。 在古老的日耳曼普通法中,债法上的契约是最上位的概念。•但在 格劳秀斯等自然法理论的引导下,又逐渐发展出一个可与之娘美的抽 象意愿表示(declaration voluntatis)概念。在19世纪期间,德国的学说 汇纂法学派追随了这个源生于自然法理论的概念,并以此为思路,将 意思表示和"行为?合而为一,从而最终使得‚法律交易?(actusjuridicus) 这个最初用来泛指法律上具有意义的所有行为的概念渐渐精确化,具 有了特定的含义。意思表示理论的产生发展,对于整个私法制度都产 生了极其重要的影响,至少对德国私法的体系划分产生了重大作用。 一方面,它引申发展了一种可以概括民法所有领域中的各类法律交易 的普遍理论;另一方面,一系列民法基本问题,如意思瑕戒(错误、 欺骗、强迫)、虚假行为、交易能力等等,都可以根据这个理论得到 阐释。相比较而言,原有日耳曼普通法中 的债权契约或具体契约类型 理论,都既未能提出、也未能解决这些一般性的问题。这样,原曰尔 曼普通法中的契约法理论得到了极大的丰富和发展,而德国私法本身 也因此冲破了罗马普通法以来的传统,发展出德国私法的特色。而法 国民法典中关于债的一般规则和基础仍然是传统式的,奉罗马法以来 的契约理论为圭桌,法国民法学也是如此,而没有越历史之雷池一步。 4 意思表示能够作为一种成形的法学理论,直接为近现,法学所应 用,还应该归功于萨维尼。萨维尼认为,意思表示是导致法律关系发 生和消灭的事件,因此,它是法律事实的一般概念。考察法律关系应 该从这个一般概念出发。在此法律事实之下,他提出了法律伙伴 参见法国民法典第1101 _ (Rechtsgenossen)的‚自由行为?:freie Handhmgen)的理论,并将这种 自由行为分作两类:第一类直接指向法律关系的设立和消灭,如意思 表示和法律交易,第二类指向其他非法律目的,其法律后果或者完全 无意识,或者是法律所拒绝的,如侵权行为。其实,这也正是为什么 萨维尼最初将不法行为也作为法律行为一部分的重要原因所在。 就立法而言,意思表示首次出现在普鲁士普通邦法中,该法典一 个 5小节专门对意思表示做出了 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ,开‚意思表示?纳入法典之先河。 而将意思表示在法典中予以规定,意味着普鲁士立法者把‚意思表 示,,当作一个一般予以承认的法律制度。这样一种外在化的人类意志 由此成为一个独立的法律范畴。 ‘普魯士普通邦法1.4.规定了 "具有法律效力之.G.思表,h要件?:第1条:意思表示是根据表意人意图应? 发生或不应该发生的事情的外在表达。Ui2 如果?意思表示要产生法律上的效力,则表意人必须是 对其表示内容所指向的对象有处分权=必须r^f有该项财产.并理智和慎重地予以交易。第 4条:意思表示必须是自由、认真、确定或"丨-??的 对传统民法理论下意思表示真实的问题分析 意思表示概念意味着,当事人欲设立一定法律关系的愿望的外在 表达或宣示。拉伦茨认为‚意思表示,是指表意人向他人发出的表示, 表意人据此向他人表明,根据其意思,某项特定的法律后果,或一系 列法 6律后果应该发生并产生效力。?王泽鉴认为‚意思表示,是指将 企图 7发生一定私法上效果的意思,表达于外部的行为Z对于意思表 示,传统民法理论认为,‚意思与表示行为内容的一致就构成一个真 实的意思表 8示?,主观想法的真实外在表达是意思表示有效的必要 条件之一。‚意思与表示之一致为理想,然往往亦有意思与表示不 一致,谓之非真意的 9意思表示:简称非真意表示)。?意思表示真实 与否直接影响到意思表示的法律效力,直接影响到法律行为的效力。 我国《民法通则》第五十五条规定‚民事法律行为应当具备下列条件: (―)行为人具有相应的民事行为能力;:二:意思表示真实;:三: 不违反法律或者社会公共利益。?那么,基于真实与否的评价标准, 意思表示怎样才算是真实呢,在民法理论上一般认为,当表示的意思 与内心的意思一致时意思表示就是真实的,当表示的意思与内心的意 思不一致时意思表示就是虚假的。‚意思表示不一致者,表意人内部 之意思与外部之表示,不合致之谓a ? 如果在内在意思与其表示之 间存在分歧,谓意思与表示不一致。?"所以,如果要对意思表示真实 作出分析,我们就首先应分析意思表示的外部表示与内在意思,分析 意思表示的构成要件。 (―)意思表示的构成要件 传统民法理论认为意思表示是当事人欲设立一定法律关系的愿望 的外在表达或宣示,自然地,它就应有两个最基本的要素,即意思本 身和意思的表达。意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观 要件,即表示要件和意思要素,任何完整的意思表示都必然包含这两 个要件。2I 第一,客观要素即表示要件。意思表示需要一个可以为人们认识 感觉的外部表达,这就是所谓表示要件,其功能是基于行为意思将交 易意思及其中所包含的表示意识让他人所知,从而实现意思的外部表 达。每个可以被外部认识的举动,只要其是明确或隐含地与潜在的法 律上的意思相关联,都构成表示要件。例如:说、写、举手、点头或 摇头以及其它可以按照经验判断其所含意思的各种举止或举动。在理 论上、它具体表现为以下几种形式:明示,即直接以言语或文字将交 易意思予以表达,从而使意思表示受领人直接从表示中获知意思内 容。这种表示只需以普通的语言和文字清楚地完成意思表达即可;推 断表示和默示,指可以从某些特定行为中推断出某种意思的表示,故 又称推断行为或推断表示。该类表示不体现于言词,而是体现于某些 表明欲然结果的表示行为。在特定情境下与其它情况相联系,人们可 以从一个行为中得出.一个确定的意义或结论,从而明确其中的意思。 第二,主观要件是意思表示中的内在要素,比作为客观要素的表 示要复杂。意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和效果意思 三个方面。 行为意思,是指由表意人有意识的、自觉地从事某项行为。例如, 有意识的讲话、有意识的手势、有意识的沉默或其它由意思主导和支 配的作为和不作为。而一个人无意识或处于无意识状态时的举止行 为,永远不能构成行为意思。例如,黄世仁强行按住杨白劳的手,逼 其按下喜儿的卖身契。杨白劳的手虽然按在了卖身契上,但是这完全 是在外界的机械力量的作用下发生的,杨白劳并没有行为的意思。概 括而言,行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为的意思 表示意思,又称作表示意识,指意思表示人将其举止作为表示的 参阅K洋鉴:民法总则,中国政法大学出版社,2001年版,染336 ii丨;ilf.Vi'S:民法总论,中国政法大 版社,2000年版,第348页;杨与龄主编:民法总则——午议问题《&__’.. ill中大学出版社,2004年版, ? 2】3 [JU 意思,他认识其行为具有某种法律行为上意义。即被理解为表达意思 的表示人将其举止作为具有法律意义的表示I。简单地说,表示意识就 是想通过特定方式传达参与法律交易或法律交往的意识。因此,通过 表示 意识,我们可以获悉表意人有参与交易或进行交易的愿望及其具 体内容,由此对整个法律交易有一基本判断。 效果意思,是指行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。因 其是具体法律后果的直接基础,故又称法律后果意思或基础意思。效 果意思欲表示意识应严予区别:于后者,行为人认识其表示具有‚某 种?法律上意义;于前者,行为人企图依其意思表示发生一定的法律 效果,例如甲写信给乙,欲以200万元购A屋,甲知其表示具有某 种法律行为上意义,是有表示意识,而其欲使‚以200万元购A屋? 的法律i果发生并受其约束,则为效果意思。 (二:何谓意思表示真实 我们已经知道所谓意思表示真实就是处于外部的表示的意思与内 部的内心意思相一致。外部的表示的意思与内部的内心意思相一致 了,意思表示就是真实的,反之则意思表示虚假。在这里有一个传统 民法理论讨论较少的问题,内心意思是由行为意思、表示意识、效果 意思三部分构成,所谓的表示的意思与内心意思相一致究竟是表示的 意思与内心意思的哪个部分相一致呢,或者,也可以从反方向来问这 个问题,即表示的意思与内心意思不一致究竟是表示的意思与内心意 思的哪个部分不一致呢,下面我们就对表示意思与内心意思的三个 部分:行为意思、表示意识和效果意思的关系分别做一讨论。 1、表示意思与效果意思。 传统民法理论的通说认为,效果意思不是意思表示的成立要件。 也就是说,在一定的情况下,当表示的意思与效果意思不一致时,并 不影响意思表示的成立,表示的意思与效果意思可能不一致:但法律 效果如何又另当别论)。例如:对于单独虚伪表示,《德国民法典》第 --H -十六条规定:‚表意人对于表示事项内心保留有不愿的意思的, 其意思表示并不因此而无效。但是如果对于另一方作出意思表示且另 一方知其有保留时,其意思表示无效。?《日本民法典》第93条规定: ‚意思表示,不因表意人知非其真意而妨碍其效力。但相对人已知或 可知表意人真意时,该意思表示为无效。?我国台湾地区民法典第86 条规定:‚表 意人无欲为其意思表示所拘束之意,而为意思表示者, 其意思表示,不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。? 即单独虚伪表示中虽意思与表示不一致,f但原则上意思表示有效,如 果相对人知情,则意思表示又无效。谈论有效、无效自然是意思表示 成立的前提下进行的,所以当表示意思与效果意思不一致时,意思表 示是成立的,表示的意思与效果意思可能不一致。对于通谋虚伪表示, 《德国民法典》第一百一十七条规定:‚表意人与另一方通谋而作出 虚假的意思表示的,该意思表示无效;以虚假行为隐蔽他项法律行为 的,适用关于隐蔽的法律行为的规定。?《日本民法典》第九十四条规 定:"与相对人通谋而进行虚伪意思表示者,其意思表示为无效;前 款意思表示的无效,不得以之对抗善意第三人。?我国台湾地区民法 典第八十七条规定:‚表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者,其 意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。虚伪意思表示,隐 藏他项法律行为者,适用关于该项法律行为之规定。?即通谋的虚伪 表示意思与表示不一致,意思表示原则上无效,但是如果善意第三人 主张,则意思表示有效。这样的规定也是以表示意思与效果意思不一 致时,意思表示成立为前提的。成立意思表示,表示的意思与效果意 思可能不一致。 2、表示意思与表示意识。 对于表东的意思与表示意识关系的例子学者们最爱举的就是拍卖 场中举手的例子:某人身处拍卖场中不知拍卖已经幵始,忽然举手招 呼朋友。行为人并没有将其行为作为一种表示,不想以其行为来获得 法律上的效果,所以他的行为并不具有表示意识。但是,在这个例子 中我们发现,丧示意思与表示意识没有不一致的可能性。因为,表示 意识要么有,要 么没有;行为人要么有将其行为作为表‘】;的意思,要 么没有。一方面,当有表示意识时,表示意思与表示意识肯定就是一 致的。因为有表示意识时就说明行为人有将其行为作为一种表示的意 识,只要有该意识,表示意思与表示意识就一致了,至于是否希望该 效果发生,是否愿意受该效果的约束,那是敢果意思。另一方面,当 没有表示意识时,表示意思与表示意识并非不一致,因为此时并没有 一个能够与表示意思不一致的表示意识的存在,当表示意识并不存在 的时候,无所 谓表示意思与表示意识的一致与否。表示意识没有内容 的差别,要么有要么就没有,说表示意思与表示意识不一致表明前提 是还有一个表示意识存在,只是它与表示意思不一致罢了。但当表示 意识没有时,表示意思与表示意识不一致的前提就已经没有了。 通过以上的分析我们发现,表示意识与表示意思有时同时存在, 有时只有表示意思存在,而且表示意识没有内容的差别,都是有将其 行为作为表示的意识。对此,我们不禁要反思:这样的情况还称的上 是一致吗,其实,民法上创设表示意识,是要讨论当事人在行为时有 将其行为作为表示的意识,并不去考虑这种‚意识?与表示意思是否 一致。在行为时,当事人有时有表示意识,有时没有表示意识。这就 好像是你出门有时候带包有时候不带包,但并不存在你‚出门?与‚包? 一致不一致的问题。所以,表示意思与内心意思中的表示意识是没有 一致与不一致的问题的。 3、表示意思与行为意思》 对于行为意思学界还是比较一致地认为它是意思表示比不可少的 成立要件。欠缺行为意识时,如被催眠或身体被强制的情况下作出的 行为,并不成立意思表示。不成立意思表示自然也就没有表示的意思 可言,当然也就没有一致不一致的问题。也就是说表示的意思与行为 意思必然同时不存在或同时存在。行为意思也是没有内容的区别,都 是行为的有意识性、自主性。对此,我们不禁也要反思,这样的情况 还能算是一致吗,这就像你出门时必然是活着的,但是,我们决不能 说你‚出门?与你"活着?是一致的。所以,意示意思与行为意思也 不存在是否一致的问题。 通过以上分析我们得出结论,表示意思与内心意思是否一致只能 是针对表示意思与内心意思中的效果意思而言。传统民法理论认为的 意思表示真实,就是当表示意思与效果意思一致时,反之认为的意思 表示虚假,就是当表示意思与效果意思不一致时。:但是,在传统民 法理论下,即使意思表示不真实也并不等于意思表示无效。因为传统 民法理论认为信赖利益与交易安全也是需要保护的。不能只因为一方 当事人的意思表 示不真实就不顾交易安全而直接判定意思表示无效。 当几种价值发生冲突的时候,我们就应该根据具体情况进行取舍。) (三:以真假来评价意思表示的理论困难 以上分析了传统民法理论所谓的意思表示真实应该是在表示意思 与效果意思一致时。虽然意思表示的真假一直是作为影响意思表示效 力的重要因素之一,但是,逐渐地我们发现,以真假来评价意思表示 却存在着一些自身难以克服的理论困难。现分析如下: ,1、意思表示的真假难以判定 _表示的意思与效果意思是否一致我们最终充法确证,因为我们无 法确证我们找到的效果意思,从而意思表示的真假最终难以判定。内 心的效果意思深处于表意人的内心之中,‚我们对讲话者内心的东西 没有任 3何直接的知识。?I‚在某种意义上,意思表示中的意思并不是 真正的当事人之内心意思,因为探究当事人的内心真意是不可能的, 而是一种 4法律的拟制。? I对于表示的意思我们可以进行语法解释、逻 辑解释来认识它的意义,对于效果意思我们只能通过心理学解释来获 取。但是,‚心理学解释的悼论在于:一般解释学一旦将心里因数视 为独立自主的解释对象,他就已经处于自然科学主客体分立的脉络之 下,如何能够达到主观心理的‘客观解释,便因此成为一般解释学既 无法回避、且无法解决的难题。?当我们去获取效果意思时,‚其实是 给解释者分派了一个不可能完成的任务:行为人的心理观念永远不能 ‚[美]施莱尔马赫-弗里.德曼(全释学讲诚,战洪汉鼎主编:理解与解释——连释学经典文选.东方|_ 版社,2001年版,第61觅。 52‚韩光明:论作为法律概念的“:|2思表小•?,a比较法研究,005年第1期,第20页。 得到确证。? i例如,假设一位姑娘在西方婚礼仪式中对小伙子说:‚我 愿意。?但是,有人提出,该意思表示不真卖,因为姑娘表示的意思 与她内心的意思不一致。这时,有一个疑问就是,‚姑娘内心的意思 你是如何知道的, ?这个人可能回答说是姑娘自己所言、别人告诉的, 或者是根据姑娘的行为推知的等等。那么,紧接着下一个问题就是, "你怎样知道你所得知的内心意思与姑娘真正的内心意思是一致的 呢, ?要想知道是否一致,就必须以姑娘的真正内心意思为标准作比 较,但姑娘的真正内心意思又正是我们所不知道的。如此一来,我们 势必进入一个无限循环之中。因此,姑娘的内心意思我们是无法最终 确证的。 《庄子》.中有一则故事也反映了心理观念无法被确证的认识。该 则故事为:‚庄子与惠子游于濠梁之上。庄子曰:‘鯈鱼出游从容,是 鱼 之乐也。,惠子曰:'子非鱼,安知鱼之乐,,庄子曰:‘之非我, 安知我不知鱼之乐,,惠子曰:‘我非子,固不知子矣;子固非鱼也t 子之不知鱼之乐全矣,?’ "•惠子认为庄子不是鱼本身,庄子不可能知 道处于鱼4、中的快乐。庄子反驳认为惠子你不是我庄子.本人,你也不 可能知道我不知道鱼在水中游地很快乐。最后惠子答道,我不是你, 所以我不知道你的内心想法,这是对的。由此也就可以知道,你不是 鱼,所以你不知道鱼的内心想法,也肯定是正确的,这则故事反映出 我国古,的学者也发现了人的内心观念无法被确证的道理。 如果我们连内心效果意思的内容的无法最终确证,那我们就不可 能对表示的意思与效果意思的一致与否作出判断,从而最终也无法判 断出意思表示的真假。 ? 1、表示的意思与效果意思的一致或不一致是否就等于意思表示 的真实或虚假值得商榷。 表示意思与效果意思不一致是否就等于意思表示不真,表示意思 与效果意思一致时意思表示就真实了^^"^?我们的民法传统理论预设 ‘‘朱庆育:意思表示解释理论——精神科学视域中的仏;i:椎埋埋论,中国政法大学出版社,2004年版, 256 页, ‘‘庄子•秋水• 了表示意思与效果意思的一致就等于意思表示的真实,但是这样的预 设能否成立我们没有反思过。历史上将关于真的理论称为真理论。所 谓真理论,就是以真为研究对象的、关于真理问题的理论。在西方哲 学中,真理作为源远流长的认识论或知识论的一个核心范畴,哲学家 对之进行的研究,可区分为三种基本的哲学理论,即‚符合论? (correspondence theory of truth)^ ‚融贯论? (coherence theory of truth) 和‚实用论?:pragmatic theory of mith)。-它们对真有不同的认识,赋 予了真不同的涵义,也对成真的条件有不同的规定。但是,传统民法 理论所讨论的内心效果意思与表示意思的一致与否所导致的意思表 示的真假与否不符合任何一个真理论的成真条件。 (1)真理符合论0 在上述三种真理论中,符合论是最为古老、最为经典的一种真理 理论。-般认为,古希腊哲学家亚里士多德是真理符合论的最早倡导 者。7I他指出:每一事物之真理与各事物之实是必相符合IB ‚凡 以不是为是,是为不是者,这就是假。凡以是为是,以假为假,这就 是真。? 9I ‚真理的通常定义是:真理是观念和对象的符合?。^可见, 在古希腊人们认为真就是人的观念与对象相符合。 近,的洛克也是真理符合论观点的持有者。在真理问题上,洛克 的符合论是一种间接符合论,SP所谓"图像论?。作为一个经验论哲 学家,洛克不否认在人的知觉之外存在着一个独立于知觉的物理世 界,但是,洛克又不同意人们已获得的经验材料与经验所表征的对象 是等同的观点,并认为我们知觉到的东西挟不可能与勸理对象是完全 等同的,它们至多只是对现实的物理对象的一种摹写。如果我们的观 念是其所反映的客观存在或原型的‚摹本?,即与原型相契合,那么. 它就是真实的。在哲学史上,他的这种真理符合说被称之为真理的‚摹 本说?。 休漠以降,西方的经验论哲学家大多从休漠的不可知论立场出发, ‚董玉整:试论真理符合论是一切真理论的基SB,载中山大‘,:学报论从,2004年,第24卷,第S期,第 227 Ji, 丨古希腊丨亚里士多德:形而上学,商务印书馆,1959年版,55 33捉。 ‘‚[古希腊] 亚里士多德:形而上学,商务印书馆,1959年版.$79 Wo [德〗黑格尔> 哲学史讲演录: 第2卷,北京商务印书馆,丨|?7年版,第301坂* 12 把真理符合的对象规定为与人的知觉经验相联系的所谓中立事实。现 ,符合论强调之符合,主要是指命题对事实的符合。在它看来,如果 一个命题符合(corresponds)于一个事实(fact),那么,它就是真的,反 之它就是假的。在语言哲学家中,维特根斯坦以一种即唯逻辑的方式 表达了他的真理符合论。维特根斯坦的符合论就是他的‚图式论?。 贯穿于维特根斯坦‚图式论?的一个基本思想,就是试图通过把命题 或语句看作是现实或事态的某种逻辑图式,从而在语言和现实之间建 立起某种深层的思想联系。从实在的方面看,维特根斯坦区分了事物 与事实。‚世界是事实的总和而不是事物的总和?。事实与人的经验 密切相关,在逻辑上能够构成有意义的真命题,在语言上亦是能够加 以精确传达的可说的东西。事实构成逻辑图式,而图式是思想的同构 对应物。与之相反,事物是经验之外的人的虚构,在逻辑上只能构成 无意义的假命题,在语言上则是无法加以传达的不可说的东西。有意 义的真命题一方面合乎逻辑句法,另一方面亦可为事实所证实,真理 在于命题与事实相一致。 从亚理士多德到近,洛克,再到作为语言哲学家的维特根斯坦等. 对真的理论我们可以知道,真是命题与事实,观念与对象,认识与客 观现实之间的一种符合。总的来说是一种主观与客观的符合,认识与 认识对象的符合。但是,一方面,意思表示中的表示的意思与效果意 思无论怎样分析它们都不是一种主观与客观的关系。表示的意思是表 意人将心中的意思通过表示行为表示出来从而使相对人可以识别出 的意思。效果意思则是对行为所将要引起的法律效果的认识和法律效 果产生的希望与不希望。它们都属于人的主观内容,所以表示的意思 与效果意思的关系不满足真理符合论主客观二分的前提条件。另一方 面,意思表示是一种意向活动而不是一种认识活动:下文将进一步分 析意 1思表示是一种意向活动)。只有在认识活动中才会有认识与认识 对象的符合,才会有认识结果的表现形式命题与事实的符合,在意向 性活动中这种符合并不存在。‚真性是认识可能具有的属性,因此有 [奥丨维特根斯坦:逻辑哲学论,商务印书馆,1962年,第11似。 见以真假来评价意思表示并不恰当的原因分析?中‚2、表小足一种语言行为’_ 13 2真假的只能是认识。?认识活动是人们对客观世界的反映活动,这种 活动需要主观的认识去与客观的对象相符合,是认识世界的过程。意 向活动是人们对客观世界的对待活动,这种活动需要客观的世界来与 人的主观愿望相符合,是改造世界的过程。意思表示就是一种意向活 动。通过意思表示,客观制度世界里的民事法律关系会因为当事人的 主观意思而发生变化。在意思表示这样的意向活动中,表示的意思不 是一种对效果意思的认识或反映,不满足真理符合论认识与认识对象 相符合的要求。 ‚ 其次,意思表示不是命题。意思表示是一种意向活动而不是」种 认识活动。认识活动的语言表达形式是命题式,意向活动的语言形式 却与此不同。意向?活动的语言形式是命题加上‚命题态度 (prepositional attitudes)”。例如:‚我希望与你签订 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ?这样一句 表示是由命题‚我与你签订合同?和命题态度‚希望?组合而成的。 ‚我同意与你签订合同?是由命题‚我与你签订合同?和命题态度‚同 意?组合而成的。在不同的意向活动中可以有相同命题内容,但是却 可能有不同的意向类型,即不同的命题态度。命题是真理符合论下真 假的评价对象,但是命题加上命题态度的整体却巳经不等于命题,已 经不是真理符合论下真假的评 3价对象。‚我的意欲和意图实际上不可 能是真的或假的。? 所以,意思表示不符合真理符合论的主客体二分的前提条件,同 时它也不是真理符合论下真假的评价对象,意思表示不符合真理符合 论的成真条件。 (2)真理融贯论 真理融贯论(the coherence theory of truth)把真理理解为判断之间、 命题之间、信念之间的融贯论。例如在一个理论中,一个命题若与其 他命题相融贯,这个命题就是真命题。在近,,真理符合论的符合, 逐渐由观念与对象的符合,变化为观念与观念的符合,真理融贯论的 理论逐渐发展起来。 早期的洛克主张一种间接的符合论。但在后来,洛克又认为,由 于事物本身是否互相契合,即事物之间的关I系是无法经验到的,因而 人 ‚S埋符介论的困难及其解决,中国社会科学出版社,2003年版,第31 1)1 ‚[英]约翰•絲:心乂 -SH'-社会一实在世界中的哲学,h海译丈出?社,2丨丨|丨1 '+.K- ? 95 5i. 14 所能知觉的只是观念自身是否契合的问题。所谓真理,‚只是按照 实在事物的契合与否,而进行的各种符号的分合?。M在真理问题上, 贝克莱开始也是从符合论的角度提出问题的,并且他的逻辑简洁而明 快:可感觉的东西都是可以直接知觉的;而直接知觉的东西就是观念, 而这些观念只存于心中。任何我们称之为物理对象的东西,都不过是 我们的某种知觉观念。由于贝克莱把一切都说成是观念,真理当然只 能是观念之间的契合问题了。这样贝克莱将自己的真理符合论逐渐地 发展成了融贯论。 从哲学史来看,洛克、休谟、贝克莱的真理论中都出现了真理融 贯论的端彳兒。而且莱布尼兹也曾经从逻辑的同一律和矛盾律的视角明 确地阐发过真理融贯论的思想,黑格尔也从其对立统一的辩证哲学视 域论述过真理的融贯问题。但真理融贯论产生普遍而深刻的影响则是 在20世纪以后。在20世纪气势硫礴的哲学理性运动中,真理融贯论 沿着两个层面展开:一是由迪昂、彭加勒等科学家间接地从当,科学 理性的层面上展开,二是由纽拉特、亨普尔、艾耶尔等人在逻辑实证 主义内部对某些基本问题的争论中,直接地从哲学理性的层面上展 幵。 迪昂(1906)基于对现,科学理论体系特征的研究,提出了科学理 论整体融贯论的思想。他认为:科学理论假设只是一个无矛盾的、整 体融贯的工具系统,并不是关于实在的绝对真理;一个科学假设的真 假并不是由它与实验(实在)相比较、不是由于是否与实验(实在)相符 合而决定,而是由它与科学理论系统是否融贯一致而决定的;如果我 们对理论系统的其它假设进行调整,一个与实验不符合的假设也能够 因其与新的系统 4融贯而是真的。。就在迪昂提出这一观点的同时, 彭加勒也从科学‚约定论?的视角论述了真理融贯论的思想。彭加勒 总结数学和几何学的发展史以及现,物理学革命的史实,指出:科学 理论系统本质上只是科学家在研究过程中的约定;而科学家进行约定 或在不同的约定之间进行选择时,其惟一的强制性条件就是避免矛盾 而形成一个融贯的系统;所以,是否与所选择的理论约定系统融贯一 致就是判别真假的标准,而‚我们称之为客观实在的东西,归根到底, 只能是数学定律所表示的和谐而已。 •迪昂:物埋学理论的U的和结构,李醒民译,华夏出版社,1999年版,第246页_: 15 正是这种和谐才是惟一的客观实 在,才是我们所能达到的惟一真理。?5 与迪昂、彭加勒从科学理性的层面倡导真理融贯论不同,纽拉特 等人则直接从逻辑实证主义哲学的句法学层面阐发和论证了真理融 贯论。纽拉特认为,我们‚不可能把语言与‘经验’、‘世界’或7万 与之物'相比较?而决定语句或命题的真假。",一个新的语句呈现 在我们面前时,我们把它与我们已有的体系相比较,从而决定它是否 与那个体系相冲突。如果这个语句的确与那个体系相冲突,我们便把 它当作无用的(或错误的)东西抛弃掉,......另一方面,我们也可以接 受这个语句,而以某种方式改变那个体系,使那个体系在纳入这个新 语句后仍然是融贯一致的。在这种场合下,我们便可以说这个语句是 ‘真的’。?28 一个命题若与系统内部其他一系列命题相融贯,这个命题就是真 命题。反过来说,要检验一个命题是否为真,我们就需把它放在一个 命题集合中,观察它与其他命题的关系。.这就是真理融贯论的涵义。 在意思表示中,效果意思不是一个命题,更不是一个命题的集合。表 示的意思的面前没有命题或一个命题的集合,从而效果意思即使与表 示的意思相一致也不满足真理融贯论的一个命题若与系统内部其他 一系列命题相融贯的要求。而且效果意思的内容我们还不能确证,表 示的意思与效果意思的关系也不是两个认识之间相融贯的关系。所 以,意思表示不符合真理融贯论下命题成真的前提条件。 (3)真理实用论。 真理实用论把真理理解为能够带来实效的认识。从生活实践的实 际效果来考量人们所持信念或思想的意义,这是人类理智的一种自然 倾向,也是古已有之的一种思想方法。然而,真正从哲学理性的高度、 从意义和真理论的视域对之加以系统的研究和阐发则是从皮尔斯 (CSJPeirceO开始的a皮尔斯认为,概念的意义在于它的用途,有用的 概念才是真概念。皮尔斯之后,詹姆斯把皮尔斯的上述思想具体地贯 彻于真理问题,并加以系统的发挥。杜威也从皮尔斯一开始就强调的 科学理性的视角对 H•彭加勒:科学的价值,李断:、:if.光11|」1丨拟iP,版社,1988年版,第191页。 AAyei: Logical Positivism, Nev^ York Free Press, 1959 年版,第 201贝。 真理实用论作了如下的修正和深化:1、真理的效 用与满足不是相对于个人的主观意愿而言的,而是对于整个人类及其 目的而言的;2、观念之真理性的确定就在于我们把它作为工具应用 于预先的存在而取得好的结果。正像卿妹织出细丝之网以捕捉昆虫一 样,人类则织出其‚观念之网?作为工具。3、把探求真理、应用真 理的"人?界定为‚自然环境和社会文化处境中的人?,并进而从自 然环境和社会历史文化的视域来理解真理作为人的效用和工具的意 义。 可以看出,真理实用论的中心思想是‚有用就为真?,无论是对个 人有效用还是对整个人类有效用。这样的真理论,意思表示就更不可 能满足其成真条件了。 .. 经分析我们发现,传统民法理论所讨论的表示的意思与效果意思 一致意思表示就真实,否则就虚假的观点,在历史上我们找不到任何 一个真理论能够对之形成支持。也就是说,意思表示不符合历史上任 何一个真理论的成真条件。连最有可能对意思表示的真假形成支持的 真理符合论都不讨论主观与主观的符合问题,即不讨论认识与心理内 容的符合问题。:真理符合论不讨论例如,‚我很高兴?这样的句子的 真假,你内心是否高兴我们无法确证。:如果,意思表示有真假的判 断得不到任何一种真理论的支持,那么,表示的意思与效果意思一致 是否就等于意思表示的真实,不一致是否就等于意思表示的不真实, 也许就值得商榷了。至于为什么会出现这样的现象,不是本文的讨论 目的,此处只提出质疑。对于这样的现象的解释,就只有待学者们做 进一步的研究了。 . 以上三点就是以真假来判断意丨忍示会面临的困难,尤其是当我 们无法确证我们找到的内心效果意从而难以判断出意思表示的真 (四:假时,以真假来判断意思表示的有效性就就面临着巨大的困难。 以真假来评价意思表示并不恰当的原因分析 我们以上讨论用真假来评价意思表示存在理论困难时,还是以"意 思表示用真假来判断是恰当的?为前提的。但是,以下我们将进一步 分析,我们一直使用的真假这一评价标准,对意思表示的本身性质来 说也许并不是一个恰当的评判标准。 1、语言行为理论 人们的常识都认为‚言?与‚行?不同,说话不同于行动,所以 也就有了 ‚言行不一?,‚说话的巨人,行动的i子?等说法。但是, 语言哲学中的语言行为理论却提出‚言?与"行?并不对立,‚言? 即是‚行?,说话就是做事。例如,假设我碟了你的脚,然后我对你 说‚我向你道歉?。我们发现,当我说完‚我向你道歉?这句话时, 其实我己经完成了向你道歉的行为了。又例如,假设我拿起一瓶香槟 酒说:‚我把这条船命名为伊丽莎白女王号。?当我说"我把这条船命 名为伊丽莎白女王号?时,我不是在描述这个命名仪式,而就是在完 成这个命名的行为。这就是语言行为理论所说的‚说话就是做事?。语 言行为理论是1955年奥斯汀应哈佛大学的邀请,为烕廉•詹姆斯讲 座所做的系列 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 《如何以言行事》中正式提出的,后来他的学生塞 尔又将意向性的范畴引入该理论并对理论进行了更为深入,更为系统 的研究。该理论被提出后对理论界产生了巨大的影响,奥斯汀以前的 哲学家们认为语言是对世界的表述,从而有真假,能分出真假的句子 才是有意义的。无法被证实 6真假的句子是没有意义的。对此,奥斯 汀提出了质疑:‚在那些将要被作为无意义的东西而被抛弃掉的陈述 中,是否其中有一些当真是在提出陈述。难道它们不可能本来就没有 打算去报道事实而是以这种或那种方式去影响人们,或是以这种或那 种方式去发泄情感吗, ? ‚而这样的陈述:statement),即不属于描 述事实因而也无所谓真假的陈述,被奥斯汀称为‘完成行为式表述, (performative utterance)o他指出,完成行为式表述不是在H兑’事 而是在‘做,事,人们用它是来完成某种行为,如作出许诺、表示感 谢、发布命仙等。? 由此,奥斯汀将话语分为两类,一类是报道事实的陈述——叙述 式话语,其意义在于是否真实;一类是完成行为的表述——实行式话 语,其意义在于是否恰当。 生活•读书•新知三联书店,丨9卯ff:版,第190页- [美】AJ.马 蒂尼奇编;语言哲学,牟博等译,商务印丨S馆,1卯8年版,笫210页。 经过进一步分折,奥斯打发现其实即便当我们陈述描述或报道什 么的时候,我们也在完成一种行为。‚因为,对事实的陈述和对行为 的表述一样,问题在于是否恰当而不在于是否真实。? 他说:‚你能 对任何事情做出任意的陈述吗,例如,假设你对我说:'我感到今天 上午真无聊’,而我却对你说:‘你不是。’你问我:'你说的到底是什 么意思,什么叫‘我不是,,‘我回答说:‘噢,没什么,我只是在 陈述你不是,这是真的还是假的, ’你又说:‘你先不要问是真还是 假,问题是你对某人的感觉做陈述是什么意思,我告诉你我感到很无 聊,你就不能够去陈述我不是。‘这表明,你恰恰不能对他人的感觉 做陈述:尽管如果你M意的话你可以做出种种猜测),而且由于存在 着许许多多根本不知道的东西、无法对它们作出判断的东西,所以你 根本不能去陈述。对于陈述以及通过同样的语言符号去描述和报道的 情况,我们所需要的是把我们对它们的原有看法转变一下,认识到它 们是言语行为,认识到它们是同我们一直谈论的并且是作为完成行为 式来讨论的所有其他的言语行为一样的言语行为。? 为,记‚奥斯汀逐渐相信,所有话语,其实都是或明或暗在施行某种行 述式和施行式并非是两类语句,记述乃是隐蔽的施行式,是广 义的言语行为的一个子类。所有言语都是行为,这就是言语行为这一 提法的来由。? 后来,奥斯汀又将语言行为划分为三类,即言指事 (locationary act).以言行事:iHocationary act)和以言取效 (perlocatioiiaryact)。这样,就使语言 行为理论更加系统。奥斯汀的 符透视=传播内容的本题挂释,复旦大学出版社,2003年版. i^ffir 传播内容的本题 途释,复旦大学出版社,2003 a-.fe, 197 iJi. H”jin辛彬:符号透视:传播内容的本题连释,复旦大学出版fl. MtJlt^Oi.第198: 北京大学出版社,2003年版,第 240页。 学生塞尔不满足奥斯汀提出的言语行为的三分法。在对不同言语行为 做了进一步考察的基础上,他对交际过程中的言语功能进行了如下划 分:第一,说出行为,或者叫吐语行为,即‚说出语词:词素和句子)?。 例如,你在学习英语时朗读课文中的一个英文句子时,你只是朗读该 句子,你并未加入个人的意向性,并不意谓它;第二,以言表意行为, 即"进行指称和断定?;第三,以言行事行为,即‚做出陈述,提出 问题,下 达命仙,进行承诺等等?。例如,你下达口仙:‚立正丨?;第 四,以言取效行为,即说者的话语,在听者的行为、思想以及信念等 方面产生某些类似的效果和影响。例如,你说:‚你真美,?这句话就 能产生使对方很高兴的效果,或者在一定的情况下产生你意想不到的 使对方很生气的效果。 ’ 由语言行为理论,我们会发现真假并不是唯一的对语言的评价标 准,也不是在任何条件下都恰当的评价标准。‚你越对真与假的问题 进行思考,你就越感到我们说出的陈述极少仅仅是真的或仅仅是假 的。通常还存在着它们是合理的还是不合理、是合适的还是不合适的、 是言过其实的还是符合实际的.的问题,以及它们是粗略的还是十分精 确的、准确的等等问题。对于在我们所说的东西和事实之间有着这样 或那样关系的整个不同评价尺度来说,‘真的’和‘假的’仅仅是一 般的衡量标志。因此,如果我们把我们的真与假的观念放宽,我们将 会看到,做出与事实相关的评价的那些陈述到头来与劝告、警告、裁 决等等并无太大的区 7也就是说,无论对叙述性的陈述还是对行 为性的表述来说,为真别。? 为假只是一般性的评价尺度,除此之外还有不 同的评价尺度,比如是否准确、恰当、公帄、是否有效等等。 2、意思表示是一种语言行为 李彬:透视:传播内容的本题连释,复旦大学出版社,2003年版,第. 按照语言行为理论,意思表示也是一种语言行为。兰'I事人作出意 思表示的目的并不是在对内心的意思进行描述,这并不是’与事人想做 的。他进行表示的目的是为了取得效果,他希望通过自己的行为来达 到一种对法律要求的满足,从而获得自己所希望得到的•律上的效 果,得到一种制度效果。例如,当事人说:‚这支笔我不要了。?当事 人现在是内心有一个‚不想要这支笔?的内心想法,而希望将此内心 想法作一个向外界的准确表达吗,不是。当事人作出该意思表示是为 了完成‚解除与该笔的私法上的主客体间的所有权关系?这件事情。 他是为了完成私法上‚抛弃?的这件事情。又例如,一方当事人说: ‚我希望与你签订合同。?相对人说:‚我同意与你签订合同。?这样 的两方当事人并不是在这里准确描述自己的内心意愿,而是在完成 ‚形成一个受法律保护的合意?的这件事情。他们做这件事情是为了 签订合同并追求今后任何一方当事人作出违反契约的行为,都会被追 究相应的法律责任的法律效果》当事人的‚言?即是一种‚行?。也 就是说,意思表示这样的言语不是为了进行一种描述,它不是为了说 事而是为了做事,是一种决定性的行为,它的的性质属于‚行为?。 行为不谈真假,只有命题才有真假,行为只有有效与无效的问题所 以,用真假来评价意思表示是不恰当的。现,德?的民法学者也对此 有了初步的认识。例如卡尔.拉伦茨认为‚事实上,法律行为中的意 思表示并不是一种告示,根据意思表示的意义它是一种有效表示。? ‚意思表示并不是为了将它自身以外的事实:‘内心意思,:表达出来, 而是为了直接引起意志中所包含的法律后果 3、意思表示是一种意向行为 人的实践活动包括对客观事物的认识过程和施加影响于客观事 物使之改变的意向活动过程。认识活动是人们对客观世界的反映活 动,意向活动是人们对客观世界的对待活动。意向活动中会涉及到一 个重要的范畴,即‚意向性:intention)”。该范畴在历史上有两种涵 义:第一种是由托马斯•阿奎那第一次明确提出,并由近,的布伦塔 诺以及胡塞尔和塞尔等进一步深入研究的意向性范畴。该种意向性布 伦塔诺有这样的定义:"意向的这种内在存在性是心理现象独有的特 征。因此,我们可以 21 这样给心理现象下定义,即心理现象是那种在自 身中以意向的方式涉及到对象的现象。? 塞尔的定义为:‚意向性是 [德】卡尔伦茨:德Rtti;通论,下,法徐出版社,2003年版,第452 5;!;.第453!)!^ 转引自刘卩i/tr,哲学i'fl心理意向性理论及其哲学意义,载自《科学技术.ij•辩诚法》2m: 22 心灵的一种特征,通过这种特征,心理状态指向,或者关于、论及、 针对世界上的情况。?‚意向性是表示心灵能够以各种形式指向、关于、 涉及世界上的物体和事态的一般性名称。?总的来说该种意向性范畴 的涵义就是心灵指向世界的一种能力。第二种意向性范畴的涵义来自 英国的哲学家赖尔。他在他的《心的概念》中这样定义意向性:‚是 指所谈论的对象:动物和人:有某种能力、倾向,或者 8赖尔所讲的意向性是事物所具有的性容易受某种可 能性的影响。? 质、能力和倾向。. 本文所涉及到意向性范畴都是第一种意义上的。通过认识活动,人在 自己的头脑中对客观事物求得一个正确的、恰当的反映:感知的和思 维的),使主观在一定程度内反映客观,使客观,表现于主观之中。这 也就是掌握客观事物,使之为我所有。认识活动是主观客观化的过程。 认识过程中要解决的矛盾是主观不符合于客观,对客观缺乏了解所构 成的矛盾。例如,我们常识性的认识有‚雪是白的?,‚人是会死的? 等等。我们获得这样的认识是世界中先有了 ‚白色的雪?,‚人会死? 这样的事实以后,人努力使自己的主观与客观世界相符合,而后才获 得了 ‚雪是白的?,‚人是会死的?的主观认识,使主观适应了客观。 但是,意向活动是使客观主观化的过程,在这里要解决的矛盾是客观 不适合于主观所构成的矛盾。通过意向活动施加影响于客观,使客观 事物照意向的方向变化,从而使主观体现于客观之中。矶例如,你可 以对自己家里的装修工人说:‚我希望这面墙被刷成白色。?于是装修 工人便幵始用白色涂料粉刷墙壁。军队中教官发出口仙:‚立正,?教 官面前的军人齐刷刷地立即做出了立正的姿势。这就是通过意向活 动,客观的世界按照主观的愿望发生了变化。:意识有两种使我们了 解世界的方式:一是认识方式,即表示事物如何存在;二是意志方式 或 第3S页。 M [美1约翰*塞尔:心灵*语言•H:会——实在世界中的哲学T上海译文出叛社,2001年叛,第 81页, 5?〖英〗赖尔:心的概念,上海译文;丨丨版社,1988年版,第126页,但是,在商务印书馆200年版对赖尔该 书的翻译中将该词‚意向"翻译成J' “ m".晃第140—188页, ?潘菽:意识一~?心理学的研究,商务印书馆’ 1998年版,第15页,第16员,第1?,贸》 7‚[美]约翰•塞尔:心灵•语言• fl:会——实在世界中的哲学,上海译文出版社,2001年版,染3 1!(。 愿望方式,即表示我们要事物怎么样、或企图使事物成为什么样的。 按照马克思主义哲学,认识活动就是认识世界的过程,意向活动 就是改造世界的过程。语言之所以会成为一种语言行为,也是因为语 言不仗伎能执行认识活动的功能,而且还能执行意向活动的功能,人 们能通过语言来使世界按照人的意思发生变化。人通过语言能直接使 人与人之间的关系发生变化。 意思表示就是一种意向活动,而非认识活动。它希望将意思表示 于外从而获得法律上的效果,来使客观世界产生相应的变化。意思表 示并不是要对世界做一种描述,不是要‚反映?世界,它的‚适应指 向?不是心灵指向世界。‚真或假就是表示在现实语言向世界的适应 指向中成 9真假是对认识活动的结果而言的,在意 向性活动中功或失败的名称。? 无所谓真假。意思表示的目的是想要通过表示来获得一种 法律上的效果,它是对世界的一种‚反应?,其‚适应指向?是世界 指向心灵,是世界要应心灵作出变化。例如,当事人说‚这支笔我不 要了并不是世界上先有了 ‚这支笔我不要了?的客观事实,然后 人的主观努力去认识了它、适应了它,而是,当事人用语言完成了 ‘‘这 支笔我不要了?的意向活动之后,世界就会应当事人的主观意向发生 变化当事人与这支笔在法律上的主客体间的所有权关系就解除了 ’ 客观世界符合了主观意向。意思表示是一种典型的语言行为,是一种 要通过语言来获得法律上的效果的行为。如果按照意向性理论,所谓 效果意思就是行为人在作出意思表示时内心的一种意向性的 (intentional)状态——意愿的状态,而不是表示的意思要去与之符合的 客观事实。所以,用真假来评价意思表示这样的意向行为是不恰当 的》 就本身性质来说,意思表示是一种目的在于获鲁效果的语言行为, 是一种希望世界根据人的愿望来发生变化的意向行为。以真假来对语 言行为和意向行为进行判断是木恰当的。 ‘‘【美〗约翰•塞尔:心灵•语言•社会——实在世界中的哲学,上海译文出版社,.2001年版,第97页。 ?有的学者认识到了意思与表示是无法分离的,作-^;,小之外不存在超然独立的意思,在意思之外也没有空 白的表例如张俊浩:民法学原埋.屮S政法人孕出飯社,第232页:"自理辑言,这种'空白的'表示 行为是不存在的,人们说'意思表时.该行为敦;d.f.S思的表示,表示与意思结合一体,’’韩光明:论 作为法律概念的?意思表示",载比较2005 if.JA 1期,第23页:‚由此,也可以说在意思之孙小 存在空白的表示行为,或者更为恰的说„ft何内心郎必须附着于一定的行为予以表示’,没有表;3:1于 为,蒽思也就没有了意义。’’ 三、对传统民法理论下意思表示自愿的问题分析 在传统的民法理论下,以真假来评价意思表示,目的是为了实现 意思自治这一民法的基本精神。同时,传统的民法理论又认为意思自 治的精神也必然要求意思表示是应该出于表意人的自愿。意思自治又 称私法自治,‚指个人得依其意思形成其私法上的权利义务关系。意. 思自治原则是建立在19世纪个人自由主义之上,排除了当时封建身 份关系以及各种法律对个人的束缚,废除了法人的特许主义,保障私 有财产,实践营业自由,对于维护个人自由与尊严,促进社会经练发 展,文化进步,有重要的贡献。意思自治原则适用于一切私法关系, 婚姻和家庭关系也要受到它的规律,但是该原则主要功能还是表现在 财产交易方面。意思自治重视个人自由与理性,保障经济活动的运作 不受政府的统制或支配,使由个人意思决定所体现的自由竞争成为经 济活动的支配规则,从而使有限的资源被最优化配置。 由于意思表示是意思自治原则的主要实现手段,而意思自治的精 神又在于‚个人自主?,所以,传统的民法理论就得出了,当事人在 自愿的情况下作出意思表示,并且该意思表示真实是意思表示有效的 必要条件。上文我们已经讨论了以真假来评价意思表示存在理论困 难,并且意思表示用真假来评价本身也许就不是很恰当。这里我们进 一步分析,从功利主义和经济分析的角度,意思表示都是自愿的。 (-)自愿 功利主义的创始人边泌曾强调,趋乐避苦是人的本性。他说:‚自 然把人类置于两个强有力的主人的控制之下:痛苦与快乐。只有它们 才能向我们指出应当做什么,并决定了会做什么。?‚功利原则是这样 一个原则,它根据增加或减少当事人的幸福的倾向来认可或拒绝一种 行为,我指的是任何一种行为,不仅包括任何行为,也包括政 10府的任 何措施。?边人为一个人对行为的选择是根据当事人在行为中感受 4王泽鉴:民法总则,中国政法大学出版社,2001年版,笛;!45页。 赵 敦华:现,西方哲学新编,北京大学出版社.2003 „+IS.第41 25 到的快乐和痛苦的总量来衡量的。当事人总是会选择带给他更大快 乐的行为。在传统民法理论所划分的胁迫、欺诈和乘人之危的情况下, 当事人仍然是根据趋乐避苦的原则在自主行动,他们会在当时的客观 条件下权衡损失的大小,选择对自己最为有利的行为,而且必然是自 愿的。 其实,按照功利主义,只要人的肢体没有被外在的物理力量所支 配,人的行为就是‚自愿?的。下面我们以王泽鉴在其《民法总论》 中讨论过的典型案例为例子进行分析。一则关于胁迫的案例为:‚甲 经营药厂,亏损甚巨,欲向乙贷款200万元。乙要求有殷实的保证人。 甲一是难以寻找,情况窘迫。甲之弟丙在某医院担任检验师,知丁医 生误用药物致 46民法人于死,以告发其事胁迫丁为甲作保,甲非因过失不知 其事。?学理论一般认为像该案例中的胁迫情况下,当事人丁所 作出的愿意作甲的但保人的意思表示是非自愿的。但是,我们只要稍 加分析就能发现,当事人甲所作出的意思表示是在他当时的外部约束 条件下作出的最优的选择,完全是自愿的最优选择。当事人甲当时面 临两种不利益。一种是作为保证人将来可能承担的或有损失,一种是 承担因误用药物致人于死所产生的必然的民事责任,甚至是刑事责 任。作为一个理性的自然人,两害相权取其轻,他果断地选择了承担 前者。这是他自愿作出的最优的选择,因为如果他不选择承担或有的 保证责任,他将面对的是确定的更严重的民事责任、刑事责任,但是 他所不愿意的。另一则是关于欺诈的案例:‚某甲刚考上驾驶执照, 即至乙经营的中古汽车行购车,中意某年度福特千里马,价金10万 元。甲怀疑该车曾发.生车祸,店员丙表示确无其事,甲即付款取车。 3卜1后甲的朋友详加检查,.发现该车确 47实曾严重肇事。? 该案例中甲 购乍的意思表示也完全属于自愿。他是在他当时所掌握的所有信息条 件卜作出了自己的意思表示,他认为一辆未曾肇事的福特千里马卖 10万元他能够接受。该意思表示在作出的当时甲自己认为是最优。 乂卜4如乘人之危的情况。假设甲急需现金给儿子治病,但现金又暂时 • fiffi:民法总则,中国政法大学出版社,2001年版,第397 民法总则, 中国政法大学出版社,2001年版,第38y 不足,于是他欲将自己价值一万元摩托车卖给乙。己知道甲的处境, 就只出价一千元购车,甲无赖同意。在此案例中甲需在儿子的生命健 康与九千元的损失之间作出选择。比起儿子的生命健康来,九千元的 损失是微不足道的,所以甲自愿而且是明智的放弃了九千元钱而选择 了孩子的健康。 美国的经济学家加里•贝克尔在其《人类行为的经济学分析》中.. 也从经济学分析的角度对人类行为的自愿性进行了阐释。一些通常情 况下认为是被迫或不自愿的情形,其实都是‘当事人的自愿选择。例如, 在生活中经常会出现由于工作的巨大压力,当事人不得不拼命地工 作,牺牲掉了夜晚的睡眠和节假日的休息时间,.并最终导致了身体的 伤害。一般认为这种情况下当事人身体的伤害是被迫的、没有办法的, 当事人并不情愿。但是,加里•贝克尔告诉我们:‚健康与长寿是绝 大多数人的重要目标,但显而易见,它们不是每一个人的唯一追求: 由于它们可能与其他目标发生冲突,所以,在某种程度上人们也会放 弃健康与长寿的目标;经济分析表明,存在一个适度的期望寿命,这 时,增加年份的效用在价值上低于因运用时间及其他资源获得这段时 间而放弃的效用。因此,一个人也许宁愿做烟鬼或埋头工作而放弃身 体的锻炼,这倒不是因为他忽视这样做的后果或不懂得身体徤康的价 值,而是因为对他来说吸烟或埋头工作比身体的健康或锻炼更有价 值;如果长寿成为一种唯一目标,那么吸烟或埋头工作就不是明智之 举,但是,只要其他目标存在,这样做便是可以接受的,甚至不失为 明智的选择。?而且加里•贝克尔进一步指出:‚根据经济分析,绝大 多数:并非全部!:死亡都是某种程度上的‘自杀’,就是说,如果投 入更多的资源,生命就可以延续。•这不仅对通常所谓的‘自杀’分析 有现实意义,而且对流行的自杀与‘自然,死亡的区分也提出质疑。 经济分析与现,心理学有一次得出类似的结论,后者强调,许多‘意 外的,和其它断然归因于‘自然,原因的死亡背后存在着‘死亡意愿’。? 所以,当事人不顾身体健康地拼命工作是因为他认为1:作所带给他 的价值大于身体健康的价值,是他‚自愿?选择了损伤体而不是所 27 [文]加ni-M克东:人类行为的经济学分析,上海三联书店由版,1t、理学的研究,商务印书馆,1998年版。 15. 潘菽:意识—— 16. 王健帄:语言哲学,中共中央党校出版社,2003年版。 17. 赵敦华:现,西方哲学新编,北京大学出版社,2003年版。 18. 杨玉成:奧斯汀:语言现象学与哲学,商务印书馆,2002年版。 19. 李鹏程:胡塞尔传,河北人民出版社,1998年版。 20. 郭继海:真理符合论的困难及其解决,中国社会科学出版社,2003 年版。 21. i子•秋水。 22. 丨德]卡尔•拉伦茨:德国民法通论,下,法谓出板社,2003年版。 〖23. 丨卩希腊j亚里士多德:形而上学,商务印$馆,1959年版。 24. 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