宽严相济刑事政策态势论

第 48卷 � 第 6期 吉林大学社会科学学报 Vo.l 48� No. 6 � 2008年 11月 Jilin Un iversity Journa l Soc ia l Sc iences Ed ition Nov. , 2008� � 刑事法理论研究 宽严相济刑事政策态势论 王文生, 徐 岱 [摘 要 ] 所谓宽严相济刑事政策态势, 是指宽严相济刑事政策在当今及今后一定时期内刑事法适 用过程中的倾向及其对刑事立法、刑事司法和刑事执法的影响。宽严相济刑事政策是在惩办与宽大 相结合及严打的刑事政策基础上一种理性的选择, 它以刑事法谦抑理念为基础, 不仅引领着刑事法 改革的方向, 而且是贯穿刑事法全过程的全局性、根本性的主线, 它既是刑事立法政策, 也是刑事 司法政策和执法政策。当下宽严相济刑事政策的 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 层态势表现为宽严相济刑事政策适用的趋重性、 刑事和解机制适用的扩大性 , 宽严相济刑事政策的深层态势表现为呼唤犯罪分层的立法明确性、呼 唤刑罚体系的多元化及引导刑法解释的走向。 [关键词 ] 宽严相济刑事政策; 刑事立法政策; 刑事司法政策; 犯罪分层; 刑罚体系; 刑法解释 [基金项目 ] 教育部人文社科基金项目 ( 02JA820005) [收稿日期 ] 2008- 07- 23 [作者简介 ] 王文生 , 吉林省辽源市人民检察院检察长 , 吉林大学法学院兼职教授 (辽源 136200); 徐 � 岱, 吉林大学法学院教授, 博士生导师, 吉林省辽源市人民检察院副检察长 (长春 130012)。 宽严相济刑事政策作为我国当下的基本刑事政策, 在刑事立法和刑事司法领域发挥着极大的 社会作用。自中央于 2005年提出宽严相济的刑事政策以来, 学术界和司法实务界对其进行了广 泛的研究和深入的适用, 对贯彻刑事法的人权保障观念及树立轻刑化的法治理念起到了极大的促 进作用, 也符合世界范围内的两极化刑事政策的发展走向。� 宽严相济刑事政策之所以能够以基 本的刑事政策的身份出现在中国法治建设恢复重建的近三十年后, 表明其出现不是一蹴而就的社 会现象, 是有其历史传承和历史积淀的, 是有其特定内涵的, 是有影响其发展和适用态势的社会 背景的。当此之际, 宽严相济刑事政策的适用应做适时调整, 呈现了新的适用态势, 以政策的形 式调节法律自身的张力。鉴于此, 本文从宽严相济刑事政策产生的历史脉络入手, 梳理其产生及 发展的脉络, 由此推导出其态势走向, 以期对我国当下的刑事法适用起到一定的导向作用。 一、我国刑事政策的发展脉络及流变 刑事政策与刑事立法、刑事司法紧密相联, 刑事政策也是引导刑事立法方向、规范刑事司法 运作的重要指针。宽严相济刑事政策的提出不是一蹴而就的事情, 而是经过长期的立法、司法实 践的积累而探寻出来的、符合法律运行规律的政策, 是在起伏跌宕的司法运用中对公正、正义、 功利、效率等法律价值综合考量、评价后凝练而成的政策, 更是在前期刑事政策的基础上积淀而 �108� � 西方两极化的刑事政策基本内容是指轻轻重重。实践证明, �轻轻 � 彰显了刑事法的人权保障机能, 践行了刑事法谦 抑理念; �重重 � 在整合有限的司法资源基础上可以安全、快捷、有效地对抗严重侵害法益的行为, 实现刑罚的报应、威慑、 教育的功能。 成的政策。建国后, 我国的刑事政策经历了波浪式的起伏发展, 这种发展为宽严相济刑事政策的 产生既奠定了历史基础, 又积累了历史素材, 既折射了其发展轨迹, 又揭示了其真正含义所在。 (一 ) 刑事政策的初创 � � � 国家刑法观的确立 � � � 惩办与宽大相结合政策 惩办与宽大相结合政策是由政治政策演变而来, 也可以说是宽严相济刑事政策产生的逻辑起点。 1950年 6月, 毛泽东在党的七届一中会议的报告中明确指出: �必须坚决地肃清一切危害人 民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上, 必须实行镇压与宽大相结合的政策, 即首恶必办, 胁从不问, 立功者受奖的政策, 不可偏废。� [ 1] 20提出了镇压与宽大相结合的政治政 策。1956年, 时任公安部部长罗瑞卿在党的八大一次会议上明确提出: �党在肃反斗争中的严肃 与谨慎相结合的方针, 体现在对待反革命分子的政策上, 就是惩办与宽大相结合的政策, 它的具 体内容就是: 首恶必办, 胁从不问, 坦白从宽、抗拒从严, 立功折罪, 立大功受奖。惩办与宽 大, 两者是密切结合不可偏废的。� [ 2 ]将惩办与宽大相结合作为党的基本政策。1979年刑法典第 1条开宗明义地将惩办与宽大相结合规定为刑事立法政策: �中华人民共和国刑法, 以马克思列 宁主义毛泽东思想为指针, 以宪法为根据, 依照惩办与宽大相结合的政策, 结合我国各族人民实 行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会 主义建设的具体经验及实际情况制定。� 以刑法典的形式确认了我国的刑事政策是惩办与宽大相 结合, 立论的矛头直接指向惩办,表明惩办与宽大相结合的政策首先是一种立法政策,其地位应从 立法规范功能、立法指引功能等方面进行把握。该立法政策在日后多部单行刑法中得到充分体现。 对惩办与宽大相结合政策产生的脉络进行梳理, 可以得出如下结论: 一是惩办意味着从严立 法, 从快处理, 严密法网; 二是严惩当先, 宽大为后; 三是该政策经由政治政策上升为法律政 策, 而且体现的是刑事立法政策, 以此为基点, 引导、制约、影响着刑事司法; 四是也是最为根 本的是该政策折射出了国家刑法观念的掣肘力。国家刑法观旨在将刑事法作为惩治犯罪的工具和 武器, 强调刑事法对行为的强制性、制裁性和报复性, 所以国家刑法观下所衍生的刑事政策必然 是以惩办为主体的刑事政策, 从另一方面说, 惩办与宽大相结合的刑事政策也很好地体现了国家 刑法观对具体经验的指引作用。 (二 ) 刑事政策的偏执 � � � 国家刑法观的极端 � � � 严打刑事政策的贯彻 1978年我国实行改革开放, 社会转型产生了各种矛盾和冲突, 特别是严重危害社会公共利 益的犯罪行为不断增多, 鉴于此, 我国确立了从重从快的 �严打 � 刑事政策, 产生了犯罪化攀 高、刑罚化比例偏高、重刑化倾向等后果, 由此加剧了刑事立法修订的次数, 影响了刑事立法的 走向。从 1983年 �严打 � 到 1997年我国刑法典修订, 全国人大常委会通过了 24部单行刑法, 使包含死刑的罪名由 1979年刑法典的 28个猛增至 74个, 刑事立法明显趋向重刑化, 刑法适用 明显趋向从重从快, 使刑法的人权保障功能无法发挥和不能发挥。刑法是政法家选择适用的结 果, 还是社会对法秩序的呼唤而成就了刑法本身, 直接导致了刑法观确立。用理性的眼光来看, �严打� 刑事政策是一种偏执的刑事政策, 因为, 它只注重了国家运用刑罚权的强制性、剥夺 性、从重性, 而没有顾及国家运用刑罚权的诱导性、教育性和从轻性, 也体现了国家刑法观在特 定历史时期内的绝对支配地位。国家刑法观最大的特征是为满足政治斗争、巩固政权的需要, 将 刑法制度直接设计为政治斗争、政权巩固的利器。刑法着眼于惩罚、着眼于控诉, 试图显示国家 的强大无比, 而基本上不考虑辩护机会的赋予, 对辩护权利的行使持本能的排斥态度, 如果国家 只是单纯地把刑法作为惩罚的工具, 更多地考虑刑罚的便利性、灵活性和容易性, 由此建构起来 的刑法学, 就不是规范性, 而是政治性的。[ 3] 14基于此而建立和适用的刑事政策虽未能产生可预 期的效果, 但它却传递着这样的信息: 刑事政策不仅影响刑事立法和刑事司法, 同时要求刑事政 策的内容应是全面的、兼顾的, 所以, 亟待刑事政策的理性回归。 (三 ) 刑事政策的理性回归 � � � 国民刑法观的提升 � � � 宽严相济刑事政策 �109� 2004年党中央提出了构建和谐社会的人本目标, 以此为指导, 2005年党中央及时提出了贯 彻宽严相济刑事政策的新理念, 至此, 我国刑事政策及其基本内容实现了理性回归的重大转折。 这一重大转折是多种社会因素集结的结果, 既有惩办与宽大相结合和严打刑事政策的前车之鉴, 又有产生的基石, 即国民刑法观的确立。国民刑法观强调以人为本, 其出发点是从控制式的强制 性走向诱导式的强制性。这个转化过程是要软化刑法本身的强制性。在软化其强制性的过程中, 注入一些诱导性的因素, 原因是我们把刑法看作是最底线的道德 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 , 把它作为一个诱导性的, 使行为人从刑法设置的规格、规矩、规范当中引导其自身的行为。所以, 在刑事立法中, 设计宽 严有度的刑事法律规范, 在刑事司法中, 结合具体个案的具体情节, 宽严张弛, 最大限度地实现 刑罚个别化而不是大众化, 同时, 也最大限度地发挥了刑事法的人权保障功能。 刑事政策定位为宽严相济, 不仅是中国法制建设的理性回归, 也是一种对世界范围内刑事政 策的理性回应。纵观大陆法系国家及我国台湾地区的刑事政策, 可以看出同样是沿着宽严有度、 轻轻重重、宽严并重的路线发展的。而这一发展脉络, 恰恰体现了世界范围内的保护人权、尊重 个体、注重刑事法对国民保护的主旋律。 二、宽严相济刑事政策的理性解读 宽严相济刑事政策是在刑事政策统摄下所产生的含有具体内容的政策, 它不仅符合刑事政策 的一般质的规定性, 而且有其自身的规定性, 对其应有一个理性的解读。 刑事政策 ( crim ina l po licy) 的核心即防止犯罪, 将危害社会秩序的行为、反社会的行为作 为犯罪加以制止, 包括犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止, 它不仅要考虑犯罪人的重 返社会, 更须考虑刑罚的一般预防效果和对犯罪动向的预测为基础的预防犯罪组织活动, 是立 法、司法和行政的策略等。[ 4] 14所以, 刑事政策是不仅仅如刑事实体法那样单纯着眼于犯罪的成 立及惩处, 更为重要的是对犯罪的预防。基于所使用的语境的不同, 刑事政策可以有三个层次的 内涵, 最广义的刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策, 广义的刑事政策是指国家机关 (国 家和地方公共团体 ) 通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨, 从而实现 维持社会秩序的目的的一切措施政策; 狭义的刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险的人所采取 的强制措施。随着刑事政策相关理念和理论的发展, 启蒙时期强调追求个人解放、理性至上的个 人主义和合理主义, 在刑事政策上倡导对于犯罪的防止, 即认为所有的刑罚制度只有在有效的、 必要的时候才是正当的, 主张以消除不合理的、非人道的犯罪处遇的刑事政策; 至近代, 犯罪原 因论由个人走向社会, 主张犯罪是生物学、物理学和社会学的综合力量的结果, 产生了为使社会 免受犯罪的侵扰而在抑止犯罪的同时, 对具有犯罪倾向者通过改造来消除其危险性的结论, 至现 代, 预防犯罪成为整个刑事法学的宗旨。 从上述三个不同层次的刑事政策的界定中可以看出, 最广义的刑事政策概念将一切社会政策 归结于刑事政策, 范围过于宽泛, 广义的刑事政策概念侧重于犯罪学意义上的使用, 狭义的刑事 政策概念则着眼于刑事实体法的运作。限于本文是从刑事实体法的角度审视宽严相济刑事政策相 关问题, 故本文采狭义的刑事政策概念, 即刑事政策是指在将危害社会秩序的行为、反社会的行 为作为犯罪加以制止, 以起到犯罪预防和对犯罪人处以适当制裁的犯罪抑止的基础上, 考虑犯罪 人的重返社会、刑罚的一般预防效果和对犯罪动向的预测为基础的预防犯罪的组织活动, 及影响 立法、司法和行政活动的策略。可见, 刑事政策不但是影响刑事司法进程的策略, 更为重要的是 它也体现为一种立法政策和执法政策, 结合上述我国刑事政策的发展脉络及流变, 可以说, 刑事 政策是有位阶的, 它首先是国家法治运行的基本政策, 这种基本政策在不同的法律环节体现为刑 事立法政策、刑事司法政策和刑事执法政策, 只不过在不同的历史时期, 它所表现的具体内容是 不同的。以此为观照, 对宽严相济刑事政策的理性解读应包括以下层次: �110� (一 ) 宽严相济刑事政策的上位性、基本性 宽严相济刑事政策的基本性, 是指宽严相济刑事政策贯穿刑事立法、刑事司法和刑事执法全 过程的根本性、全局性和总括性的刑事政策, 它可以分解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑事 执法政策, 而不能将宽严相济刑事政策简单等同于刑事司法政策。 宽严相济刑事政策之所以未能以基本的刑事政策的身份出现在学者研究的视野中, 主要原因 在于, 一是宽严相济刑事政策在贯彻中更多地、也最容易从司法诉讼环节体现出来, 国家最高司 法机关亦颁布了相关的司法解释, 以求在诉讼环节中深入贯彻宽严相济刑事政策, 所以, 人们认 为, 宽严相济刑事政策只是在法律适用过程中体现出来的轻轻重重及相济问题的。二是学者虽深 入探究宽严相济刑事政策的内涵, 但多侧重于刑罚对此的回应, 如有学者认为, 宽严相济之宽, 包含了惩办与宽大相结合政策中的 �宽大 � 之意, 其确切含义应当是刑罚的轻缓, 宽严相济之 �严�, 既然包括惩办与宽大相结合政策中的 �惩办 � 之意, 也含有严打方针中的 �严 � 的内 容, 其确切含义应当是刑罚的严厉、严格。[ 5] 1233 - 1234刑事司法政策不能反映也不能代表宽严相济 刑事政策的全貌, 偏颇之处可见。 有学者认为, 刑事政策是指在广泛的对抗犯罪的国家措施中唯有涉及刑法体系者, 方可称为 刑事政策, 刑事政策研究刑事法体系的动向, 是刑法改革政策的同义语。[ 6] 1212 - 1213我国刑法学界 前辈甘雨沛教授从更加理性的角度将刑事政策称为刑事政策学, 认为刑事政策学这种以对应用的 刑事政策的价值判断为基础, 以对应然刑事政策的实践理性追问为导向的学术研究, 从立法、司 法和行刑的事实出发, 而又对立法、司法和行刑起着指导作用。它居于立法、司法和行刑的上 位, 为刑事立法、刑事司法和刑事执行的维持、变动和补充的策略性提供依据。刑事政策学应当 是现代刑事立法论、刑事司法论和刑事执行论的灵魂。[ 7 ] 79笔者深有其感, 在当下的社会时期, 刑事政策具体外化于宽严相济这一基本内容上, 宽严相济刑事政策作为我国审时度势提出来的刑 事政策, 是在惩办与宽大相结合政策的基础上发展起来的, 它不仅引领着刑事法改革的方向, 而 且是贯穿刑事法全过程的全局性、根本性的主线, 它既包括立法过程中的非犯罪化、犯罪化, 也 包括司法适用中的非司法化、轻刑化、重刑化及执法过程中的非监禁化和监禁化。质言, 宽严相 济刑事政策制约着刑事法的发展方向。同时, 作为基本的刑事政策, 宽严相济刑事政策犹如立法 一样有其稳定性和长期性及非嬗变性, 应该成为相当长时期内的、以实现立法的公道、司法适用 的公平与效率等法的价值。� (二 ) 宽严相济刑事政策是刑事法谦抑理念的外化 宽严相济刑事政策既是新中国刑事发展的历史凝练的结果, 更是多种刑事理念的外化结果。 就现阶段而言, 刑事法本体的谦抑理念及人权保障理念不仅是刑事法治文明的发展标示, 更是宽 严相济刑事政策得以立身的理念支撑及基础。 日本刑法学者、主观主义大师宫本英修首次提出了刑法谦抑性的概念, 并作为一种理念深入 到刑法理论的各个领域, 影响深远。 �谦抑, 是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性, 是指立法者应 当力求以最小的支出 � � � 少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施 ) , 获得最大的社会效 益 � � � 有效地预防和控制犯罪。� [ 8] 353由此, 引导出刑法谦抑性的派生产品 � � � 刑法的紧缩性、补 �111� � 亚里士多德言: �法治应包含两重含义: 已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律本身又应该是制订的良 好的法律。� 参见 [古希腊 ] 亚里士多德: �政治学 �, 吴寿彭译, 商务印 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 馆 1994年版, 第 199页。而德国公法学家斯塔姆勒 认为, 良法的衡量标准是公道, 公道应成为法律的一般基础, 一种法律是否可能被归属于良法, 应当以其是否符合 �公道 � 标 准来判断, 其大致含义或判断标准是个人目的与社会目的是否实现调和, 为了实现这一调和, 法律秩序应当符合下述要求: 一 个意志应当不隶属于任何他人的专横权力; 任何人承担义务必须保持人格之尊严; 任何人不应当被专横地排斥于法律共同体之 外; 授予权力的前提条件是被授权人能够保持人们的人格尊严。参见 [德 ] 斯塔姆勒: �现代法学之根本趋势 �, 张季忻译, 中国政法大学出版社 2003年版, 第 11- 12页。 充性、经济性。[ 8] 390在现代社会, 以人为本的理念得以复兴, 国民个人权利得以倡扬, 公民的个 人利益在法律保护方面得以最大化实现, 因此, 民法作为调整平等主体之间一定范围的人身与财 产关系的法律规范则随之发达, 而刑法则仅仅作为维持社会必要的生存条件而存在, 这不能不说 是刑法紧缩性的深刻原因。关于刑法的补充性, 正如法国启蒙思想家卢梭 ( J� J�Rousseau) 所 说, �刑法在根本上与其说是一种特别的法律, 还不如说是对其他一切法律的裁定 � [ 9 ] 270。从这 个意义上说, 刑法是控制犯罪的最后手段。由于其使用成本具有高昂性, 不应轻易使用。刑法的 谦抑性必然要求刑法节俭, 即所谓的刑法经济性, 经济不意味着不使用或者一味的少用刑法, 而 是以最少的成本投入来获取最大的效益, 即立法后的综合效益高于立法和司法成本, 从而实现刑 法的经济性。因此, 在运用刑法 � � � 社会关系的最后调整利器的过程中, 我们的目标就是使犯罪 成本最大化,而使实现刑事责任、惩罚犯罪的制度 (包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列司法 制度 )的运转成本实现最小化, 优化资源配置, 从而实现刑法的正义性、安定性、合目的性。 刑事谦抑理念的精髓在于以人为本, 通过国家公权力的法律体系, 限制或抵御国家的权力, 保障个人的基本人权。宽严相济刑事政策恰恰契合了这一精髓, 它一改以往的刑事政策的重打 击、轻保护, 重社会秩序的维护、轻个人权利的保护的立场, 而是以人为本, 合理、合法有效、 有力地打击犯罪及保障人权。 (三 ) 宽严相济刑事政策是刑事立法政策 宽严相济刑事政策是指 �当宽则宽, 当严则严; 宽以济严, 严以济宽; 宽严有度, 宽严审 时 � [ 10]。这一经典表述表明宽严相济刑事政策既是刑事立法政策, 也是刑事司法政策。 宽严相济刑事立法政策在刑事实体法上首先通过刑法基本原则体现出来。罪刑法定原则、 罪刑相当原则作为刑法的基本原则, 统摄于一个前置性理念, 即刑法谦抑理念, 这是由刑法谦抑 的限制性价值内涵所 决定 郑伟家庭教育讲座全集个人独资股东决定成立安全领导小组关于成立临时党支部关于注销分公司决定 的。宽严相济刑事政策在一定意义上说, 正是对国家公权力的限制, 这 个限制性的功能和罪刑法定原则、罪刑相适应原则是不谋而合的。其次, 我国刑法关于犯罪成立 的构成条件折射着宽严相济刑事政策。一方面, 1997年刑法典及陆续出台的 6部 �刑法修正案� 对关涉社会公共利益的犯罪、民生的犯罪不断扩大犯罪圈, 以体现重点打击、严厉打击的态度, 另一方面刑事立法也体现了宽和、宽缓、宽大的立法内容, 不仅规定行为类型 (质 ), 同时还规 定了行为的量, 特别是刑法典第 13条但书的内容以总则的形式规制着对行为认定的范围, 同时 规定了法定的从宽、从轻、减轻处罚情节。再次, 我国刑法关于刑罚适用的规定折射着宽严相济 刑事政策。我国在刑罚体系规定上, 有具有中国特色且体现轻刑化的管制刑和拘役刑, 也有非刑 罚处罚方法; 在刑罚适用过程中, 首当其冲的是罪名的确定, 特别是在认定重罪与轻罪存疑时, 坚守疑罪从轻的原则, 在认定有罪与无罪存疑时, 坚守疑罪从无的原则; 刑罚轻缓化之后应该是 一些具体的非刑罚处罚方法的适用和扩大, 最后是实现非刑化。我国刑法所规定的非刑罚处罚方 法, 可以看作是刑罚的替代方法, 是宽严相济刑事政策在立法上最为直接的体现。 宽严相济刑事政策在刑事程序上的体现为对自诉案件范围的规定、对轻重有序的刑事强制措 施类型及其适用条件的明确规定 (特别是对逮捕的法定条件的严格规定彰显了逮捕是一种例外 的刑事强制措施的内涵 )、对检察机关所享有的不起诉决定权的规定、对检察机关抗诉职能的规 定, 等等。宽严相济刑事政策虽在刑事实体法和程序法中都有体现, 但不完整、不丰满, 最大的 缺陷在于体现宽严相济刑事政策的内容过于模糊。 (四 ) 宽严相济刑事政策是刑事司法政策 刑事司法政策是一定时期刑事司法适用的宏观导向和具体指引, 是司法理念的集中体现, 是 在综合考量法律、国家政策和各种社会需求的基础上提出的司法要求, 反映了特定时期刑事司法 保护的精神和走向。司法人员以宽严相济刑事立法政策为根本, 在适用刑事法律规范过程中善用 法如同医生善用药一样, 最大限度地实现刑罚个别化。为保证宽严相济刑事司法政策恰如其分地 �112� 适用, 最高人民法院强调: �贯彻宽严相济刑事政策, 对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处 罚情节或者不是必须立即执行的, 依法判处死缓或无期徒刑。� 最高人民检察院为贯彻宽严相济 刑事政策于 2007年先后出台了 3部指导性文件, �贯彻宽严相济政策若干 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 �、修订了 �办理 未成年人刑事案件规定� 及 �关于依法快速办理轻微刑事案件的意见�, 从不同角度、不同方面 对如何贯彻落实宽严相济刑事政策做出了明确的规定, 为司法适用引领了方向。 三、宽严相济刑事政策的新态势 所谓宽严相济刑事政策新态势, 是指宽严相济刑事政策在当今及今后一定时期内刑事法适用 过程中的倾向及其对刑事立法、刑事司法和刑事执法的影响。笔者注意到, 已有学者关注当前处 理涉灾犯罪处理过程中应如何体现宽严相济刑事政策问题, 在一定意义上说, 这种关注表明了学 者的学术敏感性, 同样昭示了宽严相济刑事政策在特定时期内新的发展态势。即在当前特定时 期, 这种态势是每一个具有自觉、自为的法律研究者和适用者可以感知的, 感性较强, 可将此称 为宽严相济刑事政策的表层发展态势, 更值得我们关注的是, 宽严相济刑事政策对我国刑事法体 系的影响, 可将此称为宽严相济刑事政策的深层发展态势。 � � (一 ) 宽严相济刑事政策表层发展态势之一 � � � 宽严相济刑事政策适用的趋重性 就我国目前的国情而言, 国人期盼已久的奥运会业已召开, 社会需要稳定, � 5�12� 汶川地 震涉灾案件大量发生, 邪教组织犯罪活动增多, 涉黑涉恶案件频发。可以预测, 今年宽严相济刑 事政策适用的态势呈现了从严从重的态势。中央相关部门已以相应的形式做出反应。 中央纪委监察部 5月 29日颁布 �抗震救灾款物管理使用违法违纪行为处分决定 � (以下简 称 �决定� )。该 �决定� 对 11类抗震救灾款物管理使用违法违纪行为提出了纪律要求和惩戒措 施。5月 30日最高人民检察院召开全国抗震救灾工作电视电话会议, 统一部署坚决依法打击危 害灾区社会稳定、破坏抗震救灾的刑事犯罪活动, 特别要突出打击盗窃、抢夺、抢劫、拐卖灾区 妇女儿童等危害受灾群众人身财产案例的犯罪行为; 借赈灾名义进行诈骗、生产销售伪劣产品、 假药劣药、有毒有害食品等犯罪行为; 囤积居奇、哄抬物价、非法经营、强迫交易等严重扰乱灾 区市场秩序的犯罪行为; 故意编造、传播、散布虚假和恐怖信息、妨害传染病防治等严重影响社 会秩序的犯罪行为; 聚众哄抢救灾物资、破坏公共设施、扰乱公共秩序等破坏抗震救灾和灾后重 建工作的犯罪行为。对这些犯罪行为, 应及时介入侦查、引导取证, 做到依法快捷、快诉, 以震 慑犯罪、安定人心。另外, 对国家工作人员在抗震救灾中违法挪用、私分救灾款物或者严重失职 渎职等侵害受灾群众切身利益的职务犯罪案件, 要坚决依法查处; 对于情节轻微、不构成犯罪 的, 要移送有关机关处理。[ 11]另外, 当前黑恶势力仍普遍存在, 周期明显缩短, 隐蔽性不断增 加, 经济实力快速扩张, 对抗打击能力大幅提升, 并极力向政治领域渗透, 社会危害加剧, 严重 破坏社会稳定、严重影响人民群众安全感、严重扰乱市场经济秩序、严重威胁基层政权建设的突 出问题, 因此打黑除恶这一专项斗争是一场长期、艰巨、复杂的斗争。 2008年中央政法委员会 �关于继续深化打黑除恶专项斗争的工作意见 �, 规定 2008年继续在全国范围内开展打黑除恶专 项斗争。在打黑除恶专项斗争中, �地下 110� 是近几年新出现的新型违法犯罪团伙, 因一些团 伙成员在参与违法犯罪的途中自称 �出警 �, 被形象地称为 �地下 110�。该团伙的组织者具有 一定的社会影响或社会关系, 出于经济目的或其他目的, 能够迅速召集十几人或上百人, 通过聚 众斗殴、寻衅滋事、滋扰等违法手段, 强索债务、报复他人、强抢工程、干扰基层选举、插手民 间纠纷等, 严重影响社会治安稳定和经济秩序。以河北省邯郸市为例, 率先将 �地下 110� 犯罪 团伙案件作为专项重点加以打击, 极大地增加了群众的社会安全感。[ 12 ] 宽严相济刑事政策质的规定性体现在宽和严的相济上, 即使是上述所说的涉灾、涉恶、涉黑 案件, 在处理过程中也并不意味着一律从严从重处理, 也不能一律从严从重处理。对于犯罪集团 �113� 中的从犯、胁从犯应根据具体情况具体处理, 特别是对初次参加邪教组织违法犯罪活动的人员、 对因生活窘迫而初次实施盗窃、抢夺的涉灾人员, 可以考虑从轻予以处理。 (二 ) 宽严相济刑事政策表层态势之二 � � � 刑事和解机制适用的扩大性 宽严相济刑事政策在司法适用中最大的一个亮点就是刑事和解机制的适用。我国目前正在推 行以限制国家刑罚权行使为背景而产生的宽严相济刑事政策, 进而预实现在公权力行使的领域可 以在部分区域由个人自主选择纠纷解决方式, 由此, 刑事和解的适用在我国正方兴未艾。 我国现阶段的刑事立法关于刑事和解的内容不仅沿袭传统内容, 而且与国外的法律规定有异 曲同工之处。�中华人民共和国刑事诉讼法� (以下简称 �刑事诉讼法 � ) 第 15条第 4款规定, �依照刑法告诉才处理的犯罪, 没有告诉或者撤回告诉的�, �刑事诉讼法� 第 170条规定, �自 诉案件包括下列案件: 告诉才处理的案件; 被害人有证据证明的轻微刑事案件; 被害人有证据证 明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任, 而公安机关或者人民检察院 不予追究被告人刑事责任的案件�。告诉才处理的自诉案件就包含着和解的内容与精神实质。另 外, �最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工 作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定 � 第 4条以及 �最高人民法院关于执行 <中华 人民共和国刑事诉讼法 >若干问题的解释 � 中也有相关的规定。随着刑事和解法律规制的推进, 有些地方司法机关出台了关于践行刑事和解的规定, 如海南省高级人民法院和省检察院、省公安 厅、省司法厅于 2007年 4月联合制订了 �关于办理轻伤害案件其中问题的意见 �。该 �意见 � 明确了轻伤害案件中当事人双方自愿调解或者同意和解, 公安机关、人民法院可以自行调解, 检 察机关可以委托调解组织进行调解, 并对调解的原则、时限、法律后果等作了具体规定。[ 13] 但应注意, 刑事和解的范围在现有的法律框架下只能限于轻微刑事案件特别是轻伤害案件, 不能随意扩大, 否则既破坏了罪刑法定原则, 又使惩罚的效力丧失殆尽。 (三 ) 宽严相济刑事政策深层态势之一 � � � 呼唤犯罪分层的立法明确性 宽严相济刑事政策实现的最大难点在于宽与严的界限如何加以区分。司法实践中的做法是以 三年有期徒刑为界限, 以上为重罪, 应从重加以处罚。以下为轻罪, 应从轻加以处罚。但这一界 限的缺陷是无明确的法律依据, 导致适用中司法人员的自由裁量权增大, 随意性增强, 案件当事 人的权利保障减弱。而 �自由裁量权的行使既要衡量法律精神、立法目的、社会情势和社会效 果, 又要认真考量待决案件的特殊情形, 最大限度地使自由裁量权的行使客观化, 最大限度地使 行使自由裁量权的各种软约束转化为硬约束, 切实增加自由裁量的公信力 � [ 14]。 �当我们谈到法 律体系时, 它的根本要素并不是指一个正式的执行机制, 而是需要一种伴随着信念的期待, 相信 有一种正确的行为方式, 能够使人们, 甚至可能是受害的一方, 对于违反该期待的行为做出适当 的响应, 否则就是不适当的。� [ 15] 15所以, 如何使轻罪与重罪的界限明确而有依据, 如何使自由裁 量权的行使上升为客观化基础上的主观性的价值判断, 犯罪分层理论及其立法化便脱颖而出。 犯罪分层理论是指国家在扩大现有犯罪圈的基础上, 即犯罪既包括一般违法行为也包括严重 违法行为, 并依据犯罪行为所侵害的法益程度的不同而将其分为轻罪、中罪和重罪的统一的犯罪 体系。这一体系旨在使国家对个人的惩罚纳入到刑事程序中, 以最大限度地赋予行为人以辩护 权、上诉权和申诉权。国家依据犯罪类型的不同而有选择地适用宽严相济刑事政策, 真正实现严 有所指, 宽有所从, 严中有宽, 宽中有严, 使宽严真正得以相济、相谐, 真正落到实处。 (四 ) 宽严相济刑事政策深层态势之二 � � � 呼唤多元式的刑罚体系 惩罚制度所带来的痛苦, 是被制裁者的主观感受, 关键的问题不在于制裁的严重程度, 而在 于惩罚的效力。就惩罚的效力而言, 因受动个体心理实质感受而不同, 资格刑或许在某个文化或 是社会阶层中会产生有效的遏止作用, 但对于另一种文化全然无效, 财产刑对于不同社会身份的 受动个体所产生的效果更是大相径庭。在一般意义上说, 我国刑罚体系主辅搭配有序, 轻重缓急 �114� 有别, 是一套较为科学的惩罚措施, 但轻缓刑适用性弱、自由刑和生命刑过渡突兀、产生互相扞 格的状况等问题是不言而喻的, 特别是在犯罪分层理论逐步成型及立法加以明确确定后, 为了更 好地体现宽严相济刑事政策, 刑罚体系的改革势在必行, 且改革的方向应是确立多元式的刑罚体 系, 即包括与轻罪相适应的资格刑、非刑罚处罚方法或保安处分等措施, 也包括与中罪相适用的 短期自由刑、财产刑, 与重罪相适应的长期自由刑和生命刑。 同时, 建立前科消灭制度, 也是刑罚体系体现宽严相济刑事政策的一个重要方面。前科消灭 制度是指曾受过刑事处罚的人在具备法定条件时, 国家抹销其犯罪记录, 使其复归社会的不利状 况消灭, 恢复正常法律地位的一种刑事制度。 (五 ) 宽严相济刑事政策深层态势之三 � � � 引导刑法解释的走向 在现代社会, �立法者以为自己是法律的万能创造者, 在适用法律时的独立裁判似乎是画蛇 添足, 或者是简直是很有妨害了。制定法律既有了假定的绝对自由, 在法律和律师方面, 同时就 缺少了那样的自由� [ 16] 35, 这样的时代已不复存在, 代之而起是成文法非万能理念的兴起, 刑事 法律规范在适用过程必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是 有权解释体系微词颇多, 但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估 的, 而且, 我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于宽严相济 刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员会于 2002年颁行 �关于 < 中华人民共和国刑 法 >第三百八十四条第一款的解释�, 基于对挪用公款案件的从严从重打击, 使用了扩张式的解 释方法, 将 �挪用公款归个人使用� 解释为 �将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的, 或 以个人名义将公款供其他单位使用的 � 等内容, 使构成挪用公款罪的触角触及到单位。 总之, 宽严相济刑事政策作为一种理性的刑事政策, 它既是基础性, 又是适用性, 既是刑事 立法应体现的内容, 也是刑事司法的具体操作规程。这其中, 最为关键的是把握其发展态势, 关 注其所产生的影响, 益于我国刑事法的整体完善。 [参考文献 ] [ 1 ] 毛泽东. 毛泽东选集: 第 5卷 [M ] . 北京: 人民出版社, 1991. 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