论私法上公序良俗条款的基本功能.

论私法上公序良俗条款的基本功能 一、法律行为与公序良俗条款　 在私人自治原则之下，当事人得藉法律行为或 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 自主地从事交易活动，立法者或裁判者原则上无权置喙此种民事活动的正当性与妥当性，因为“自治法既然强调自治，似乎就不应再渗入公共政策的考量，让它像一套中性的比赛规则一样，没有政策就是它的政策。这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的一个大前提。”[1]然而，基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量，法律也设置 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定，可以说，这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利益（commonweal& public goods）或社会公德（social morality）等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。只有在不违背这些范畴情况下，才允许法律行为发生当事人所预期的效果，虽然各国立法对这一范畴的文字表述并非不存在着差异。这是“法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[2]　 在大陆法系，对这一范畴，德国、瑞士采善良风俗的概念；泰国采公共秩序的概念；而法国、日本以及我国台湾地区则采公共秩序与善良风俗的概念。如《德国民法》第138条第一款规定：“违反善良风俗（gut sitten）的行为无效。”《日本民法》第91条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。”在英美法系，与大陆法系的公序良俗具有同等意义而被广泛使用的概念则是公共政策（publi cpolicy）。如英国学者罗伊德指出，“由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响——因为他们的工作在说明‘法律是什么’，而不是‘法律应如何’——于是一位普通人可能会在（英国）习惯法的判例中，惊讶地发现，法院偶尔采用了‘公共政策’的观念，或是在（欧陆）民法体系下法官的判决中，看到另一个几乎相同的用语：公序良俗。”[3]在我国，由《民法通则》第7、第55条以及《合同法》第52条的规定可见，我国立法系采纳了公共利益的概念。　 公序良俗、公共政策与公共利益这三个不同表述的概念之间肯定是存在一定差异的，但我更乐意将它们视为仅表述有异而在本质上不存在差异的同一范畴，因为它们都是国家试图以某种经济秩序或道德秩序来对当事人的私人自治进行一定程度的控制所采纳的手段。而在公共秩序、善良风俗与公序良俗的关系上，从外延的周延性与立法例上被使用的普遍性计，我更乐于使用公共秩序与善良风俗（简称为公序良俗）这一表述。在下文，我将各国立法有关法律行为或合同所不得违反的公序良俗的有效要件统称为公序良俗条款。　 定义是一种冒险，[4] “民法上的所有定义都是危险的”（omnis definition iniure civili perculosa est），[5]不确定概念与概括条款尤甚，因此无论是学理上还是立法上都难以对公序良俗作出精确的界定。不过，为了给后续的论证提供一个基本的平台，定义的预设依然是必不可少的，因为“人们并不要求你的定义与他们相同，却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物，从而免除误读和误会。”[6]一如陈自强先生所言，公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。[7]在我看来，这一界定不仅周延，而且也可避免出现在其他学者的界定下往往会发生的使公共秩序与善良风俗之间呈现出“犬牙差乎”之交叠状的现象，较为可采。将公共秩序理解为“存在于法律本身的价值体系”远比“国家社会一般利益”为佳；而将善良风俗理解为“法律外的伦理秩序”也更接近立法者的初衷。[8]　 二、公序良俗条款与整体主义价值观（方法论）　 个人与社会的关系是人类文化永远需要面对和解决的一个长存常新的问题，也是贯穿人类文化的一个永恒的根源性的矛盾。在如何认识和处理个体与群体、个人与社会的关系问题上，存在着个体主义（individualism）与整体主义（holism）两种不同的方法论和价值原则。[9]罗素指出，自古以来的哲学家们“可以区分成为希望加强社会约束的人和希望放松社会约束的人。”[10]这句话很精辟地指出了人们因立场不同而分属个人主义或整体主义两个不同的阵营。借用法国学者迪蒙的概括，重视个体价值、忽视社会总体或使之处于从属地位的意识形态为个体主义意识形态。重视社会总体性的价值、忽视个体人或使之处于从属地位的意识形态是整体主义意识形态。[11]不论是个体主义还是整体主义，都可在不同的意义上使用。“整体主义与个体主义或个人主义既具有方法论的涵义，又具有价值论的意义，分别代表了两种不同的社会研究方法和价值原则。”[12]　 整体主义的价值观主要是一种以群体为价值本位的思想体系。它认为，在个体与群体、个人与社会的关系上，群体或社会具有无可置疑的优先性，群体或社会并不只是保障个体自由和权利的手段或工具，更重要的乃是一种本体的存在，是个人安生立命的基础。根据波普尔的解释，集体主义要求个人去促进整体的利益，这整体可为全人类，亦可为一个城邦、部落、种族、阶级或任何其他集体组织，其本体论前提是：“部分因整体而存在，但整体并不因其部分而存在……你是为整体而被创生的，但整体并不为你而创生。”[13]如果说整体主义价值观强调整体的本体性，那么，整体主义方法论则是一种以整体作为研究的基点，通过群体行动的分析来说明该学科的基本立场与基本内容的方法体系。在马尔科姆·卢瑟福看来，方法论整体主义具有以下特征：1、社会整体大于其部分之和；2、社会整体显著地影响和制约其部分的行为和功能；3、个人的行为应该从自成一体并适用于作为整体的社会系统的宏观或社会的法律、目的或力量演绎而来，从个人在整体当中的地位（或作用）演绎而来。[14]　 当今世界各国或各地区的法律之所以大都将公序良俗纳入判断法律行为效力的要素之列，其道理其实并不玄奥。从价值观的角度来看，公序良俗对私人自治的制约体现了在人的个体性与社会性的双重属性中，人的个体性在一定程度上要受制于人的社会性，简言之，在人与社会的关系中，社会要对人进行制约。“人是合群的社会动物，决不可能离开群体而正常生存”，因此，人不仅是单独的个人，而且还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体。公共秩序与善良风俗正表现了社会对于个人的一种“至高无上”的地位即社会强迫个人遵守构成该社会基础的一些规则。[15]　 从方法论的角度而言，公序良俗对私人自治的制约体现出了个人主义方法论的一定局限性以及整体主义方法论在私法中的一定程度地运用。曼瑟尔·奥尔森（Mancur Olson）指出，在经济学乃至整个社会科学中，实际存在两个基本“定律”。所谓第一定律是指：在某种情况下，当个人仅仅考虑其自身利益时，集体的理性结果会自动产生。这种情况下，个体主义的方法是有效的，个人利益的叠加就是全体利益，这就是斯密所言的“看不见的手”。第二定律是指：在某种情况下，不管个人如何精明地追逐个人利益，社会的理性结果不会自动地发现，此时此刻，只有借助于“引导之手”（a guiding hand）或者是适当的 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 安排，才能求得有效的集体结果。[16]在我看来，第一定律体现了个人主义方法论。它反映了个人利益与社会利益、个人目的与社会目的、个人自由与社会秩序之间的契合与和谐。一般来说，对前者的追求往往就可自然引致出后者。如边沁就明确地指出，“社会是一种虚构的团体，由被认作其成员的个人所组成。那么社会利益又是什么呢？——它就是组成社会之所有单个成员的利益之总和。”“若是不理解何为个人利益，那么讨论共同体利益便毫无意义。”[17]第二定律则体现了整体主义方法论。它将社会利益、社会秩序等凌驾于个人利益、个人自由之上。考夫曼指出，“秩序为人类的最基本需求，人可以没有科学医药而活下去，但不能没有秩序。”[18]爱尔维修也认为，自爱是人的本性，公共利益是道德原则，为了保持两者的和谐，一要教育，二要立法。公共利益是人类一切美德的原则，也是一切法律的基础。[19]在保障个人利益的基础上通过对个人利益的一定限制来实现整体利益是必要的，私人自始即不能排斥整体主义价值观与方法论在私法领域内一定程度的运用。诚如法国学者所言，政治公共秩序，其实质是对个人主义的限制，也就是说，个人为社会群体的组成部分，而对于群体，个人负有不可推卸的义务。[20]这确实是言之成理的。　 三、公序良俗条款的基本功能　 我认为，作为整体主义价值观或者整体主义方法论体现的公序良俗的条款具有如下基本功能：　 （一）克服规则模式的僵化　 一个法律制度在指导私人行为与官方行为时所使用的规范，在形式上是极为不同的。一如博登海默所言，它们可能“表现为典型的规则形式，这种形式可以被描述为规范控制的方式，其特征是它们具有很高程度的精确性、具体性和明确性。它们也可采取原则形式，亦即旨在确保公正执行法律的一般准则。这些原则与规则相比，范围更广泛、阐述也更模糊。”这说明法律条文可以呈现为规则或原则等不同形式。不可否认，任何法律条文主要表现为具有明确逻辑结构的法律规则，但是，“由于社会变迁过分快速，立法机关也经常藉一般性条款来立法。而且由于法官负有论证其裁判理由的义务，这些因素使得一个纯粹的规则模式不适用于宪法乃至一切法领域。原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”[21]徐国栋教授在阐述民法基本原则的特点时指出，“其贯穿于这个法律的始终，是立法政策上的权宜之计，同时也构成了克服既有法律规则的缺陷的作用的一个核心原则。”[22]这句话明确地揭示了呈现为原则的各种概括条款相较于规则的价值之所在。就法律行为的有效要件而言，由于“社会现象变化无穷，法律无从规范靡遗”，[23]法律上不可能将各种违反作为法律基础的社会价值理念的行为悉数列举，因此，立法者只得诉诸公共秩序和善良风俗这些不确定概念、概括条款甚或抽象的法律原则，对法律行为有效的公序良俗要件而言，其判断法律行为无效者，不是具体的法律规范，而是存在于法律本身的价值体系（公共秩序），或法律外的伦理秩序（善良风俗），这就有助于克服法律体系机械性的弊端，使得私法不至于捉襟见肘。　 （二）授予法官自由裁量权　 “几乎所有宪法规范，关于其效力范围都有不同见解，特别是所谓概括条款和善良风俗、诚实信用、公共福祉等概念，也具有相同的命运，需要以价值概念来填补而不具备任何统一客观标准。此固然规 范本 协议范本下载族谱范本下载临帖范本下载公司章程范本下载监理月检范本下载 身受到高度质疑，因为它暗示在法律的基本问题上存有深度的不安定性和矛盾；然而在既有关系下却必须予以采认。法律安定性的要求，即使在法治国中，也绝不可能以几乎毫无漏洞的实证立法全然实现，因为鉴于构成要件的多样性，始终必须保留给司法对概括条款的裁量空间和价值补充空间。”不仅如此，“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范，虽确保一个高度的法律安定性，却可能在个案中违反实质的正义。”[24]而公序良俗要件中的“公序良俗”的不确定性，具有赋予司法裁量权的功效，法官据此可以进行创造性司法活动，以克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾。[25]从公共权力分配的角度来看，近代以来的政治哲学通过公法将法官的角色定位为执行立法者的意志，而不得僭越立法权，公序良俗要件通过在一定程度上牺牲法之安定性而追求个案裁判的妥当性，在此过程中，司法者俨然分享了立法权，“因此，私法表面上不承担权力分配的任务，似乎只关注私权利在民事主体之间的分配，但客观上，私法也在运用自身独特的运作机制来涉足权力分配的问题。”[26]　 （三）追求实质正义　 与法律行为的另外两项有效要件，即当事人行为能力要件与意思表示要件相比，公序良俗要件系从实质内容上控制法律行为的效力，使之具有实质妥当性。“民法与刑法属于裁决法，均有二方面之特性。一方面，裁决法在实质内容上，需有实质内容的妥当性或正当性；另一方面，裁决法亦具有实用性（合目的性）及安定性的要求。……在裁决法的实质妥当性方面，法律不外为一种社会生活规范，必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[27] “德国民法仅以一般条款，亦即法律行为违反法律规定或公序良俗者，无效，作为规范契约实质内容之惟一依据。……我民法……仅规定法律行为违反法律强制或禁止规定者，以及法律行为有背于公共秩序或善良风俗者，无效。此为法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[28]此处需要强调的是，公序良俗要件，包括适法性要件所追求的实质正义是通过由国家所推行的分配正义而实现的。日本学者大多主张，为了保护一定的价值判断得以实现，国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。“自然正义与分配正义还是相互制约的，譬如契约自由是符合自然正义的，但就它必须符合公序良俗及社会公益的原则制约而言，又受分配正义的制约；刑法的报应刑是受自然正义影响的，但教育刑的理论又受到分配正义的影响。”[29]　 （四）拓展私法的法源　 毫无疑问，自从法律成文化以来，特别是在受实证主义影响的西方近代社会，制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗的要件藉通过社会既存的醇风美俗判断法律行为的效力而将社会风俗习惯引入私法，使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定，而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。对此，博登海默指出，包括公序良俗在内的社会习惯与伦理标准，以“道德信念、社会取向和正义标准”为标题来进行法律渊源的概括。[30]在美国，公共政策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”，已经起着裁判案件的独立法源作用。[31]当然，并非任何习惯皆可成为私法的法源，在习惯成为私法法源的过程中，公序良俗发挥着评价的功能，即只有不背俗的习惯才能成为私法的法源。如《日本民法》第92条规定：“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其惯习。”我国“台湾地区民法”第2条以规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”均旨在明揭斯旨。