公序良俗

公序良俗 2010 年12 月(下) ,二,判断对象 试论私法自治下的公序良俗原则 是否违反公序良俗原则究竟是针对什么进行判断的呢,是 摘要民法作为私法的基本法～个人本位、权利本位是民法的基础～当事人的行为还是其法律行为,德国通说是当事人的法律行为。 私法自治、契约自治是民法的基本精神。然而～自由 因此就会出现这样的情形:有时候即使当事人所从事的行为是应 并非漫无限制～自治也并非不受拘束～为求个体的共存共荣、社会该受到社会大众谴责的，但其所从事的法律行为却有可能是有效 的和谐发展～具体的自由、自治必须受到一定的限制～公序 的。反之，即使当事人是善意的，只要该法律行为的后果不被社 良俗原则即是此种限制之一。它作为对契约自由的一种限制是现代会大众认同，该法律行为也可能属于违反公序良俗的行为。 民法的一项重要 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ～是个人利益服从社会公共利益 但是，有时当事人行为的目的也可以影响其法律行为的效 的体现。同时作为一种具有弹性的法律原则～它弥补了法律条文的果。在遗嘱中立其情妇为继承人的例子即可说明这个问题:如果 僵化性及滞后性带来的不足。梁慧星老师称公序良俗 被继承人立其情妇为继承人的目的在于其满足了自己的性欲或 原则为“魔法条文”。那么其魔力何在呢,本文在此试就私法自治者为了维持双方之间不正当的两性关系，那么这种行为通常被认 下的公序良俗原则作简要的论述。 为是违反善良风俗的。相反，如果被继承人具有其他动机，如旨 关键词公共秩序善良风俗公序良俗 在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。故当事 一、公序良俗原则基本概念梳理 人的目的也是影响其法律行为效力的一个重要因素。 顾名思义，公序良俗包含两个字段:一为公序，一为良俗。“公 ,三,判断时间 序”即公共秩序;“良俗”即善良风俗。两者共同构成了公序良俗 关于是否违反公序良俗原则究竟以什么时间为界限，学者中 原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。 是有争议的。一种观点是以法律行为成立时为标准，其代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 人物 ,一,公序,公共秩序,的含义 是我国的王泽鉴教授，他认为判断是否违反法律行为应于法律行 罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。它 为作成时，如果在行为作出之后违反了该原则，那么无论以后发 是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某 生了什么情况则也不能改变这一现状。另一种观点是以德国学 种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关 者梅迪库斯为代表的，他认为，在通常情况下，一项法律行为的有 于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学 效性是根据其实施的时间来判断的。德国司法判例大多也是根 者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为 据实施有关行为时存在的实际关系和价值判断，来判断行为是否 界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利 违反善良风俗。分析这两种说法可以发现各有利弊。以行为成 益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我国，最具代表 立时为判断时间的缺点在于，它没有解决法律行为成立时符合公 性的是史尚宽先生的观点，他认为:“公共秩序，谓为社会之存在 序良俗，但在行为存续期间因环境的变化而导致法律行为违反公 及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织， 序良俗的问题;以行为实施时为判断时间的缺点在于它没有解决 而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制 那种虽没有实施，但法律行为一旦成立生效就会对社会造成不良 度，皆属于公共秩序”。 影响的行为。笔者认为我们可以结合两种观点来确立我国的规 虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一 则。我认为应以行为实施时为判断标准，但是对于那些在实施以 致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是 前就违反公序良俗原则的行为也加以审查，宣布其无效，防止有 同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利 人钻法律的漏洞。关于对遗嘱的判断问题，考虑到立遗嘱人可以 益。 随时变更其遗嘱，而遗嘱系死亡时发生效力，所以应以其生效时， ,二,良俗,善良风俗,的含义 作为判断时间。在这一点上，梅迪库斯与王泽鉴先生的观点是一 罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。在法国，就 致的。 善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从 ,四,主观要素 司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违 通说认为，法律行为是否违反公序良俗，与当事人对其主观 反道德的情形。在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个 认识无关，即双方当事人不需要知道其行为将被评价为违反善良 解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义:一是包含了现今 风俗。因为，要确认一法律行为是否违反公序良俗，不能从个人 社会“占统治地位的道德”的行为准则;二是包含了法制本身内在 感情出发而须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、 的伦理道德价值和原则。司法实践中，帝国最高法院把“善良风 价值规范及公平正义之原则。因为，如果认为知道这一事实是必 俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。这一解释也被联 需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些对公序良俗不 邦法院所沿用。日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般 管不问的人也可以订立有效 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 了。因此，不论行为人是否知道 道德。史尚宽先生认为:“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所 其行为违反了公序良俗，只要客观上构成了对公序良俗的违反， 必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律， 就应当宣告该法律行为违反公序良俗而承担相应的法律后果。 即道德的人们意识”。善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的三、公序良俗原则在我国的现状与发展 伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化2002 年初，四川省泸州市中级人民法院以“损害社会公德”、 底蕴所产生的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求 德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规继承遗产的上诉。判决公布后，在法学界和社会上引起了不小的 范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同动静，赞成和反对的意见形成鲜明的对立，学界内人士称该案为 的民族和国家的善良风俗内容是不同的。 “中国公序良俗第一案”。司法上的终结并不意味着理论价值的 ,三,公序,公共秩序,与良俗,善良风俗,的关系 终结。对于我们这个正在法治之路上上下求索试图转型的社会 关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区 而言，该案或许能给我们更多的启示。 规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法 ,一,我国的立法现状 国。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以“社会 我国法律条文中并没有明确提出公序良俗这一词语，但是许多法律妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。我国学者 条文还是体现了这一精神。例如《宪法》、《民法通则》等。 认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也 但是多是以“社会公共利益”和“社会公德”来作为标准的。对比 很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来 国外规定，我国的“社会公共利益”相当于“公序”一词的含义，说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发 而“社会公德”则与“良俗”一词相当。为了与国际接轨，我认为展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我 我们也应使用公序良俗一词。由于公序良俗原则具有很大的不确定们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往 性，在实践中很难把握，因此在司法实践中很少被运用。我国有关并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是 公序良俗精神的条文只是起到一种宣示的作用，并无什么司法实践宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。 意义，运用时也必须结合其他条文。为改变这一现状，我们必须对二、违反公序良俗原则的判断 该原则重新进行制度设计。 ,一,判断主体 ,二,对我国公序良俗原则制度设计的建议 对违反公序良俗原则的行为究竟只能由当事人提出还是法 既然公序良俗原则包含公共秩序和善良风俗两个方面的内 院可以依职权主动判断,我国法律没有作出明确的规定。在美 容，我国的公序良俗原则可以据此分两部分设计:一部分作为抽 国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限于由当 象的民法基本原则规定在民法典总则中，在总则中提出适用该原 事人提出，判断公序良俗的决定权最终掌握在法官的手里。这种 则的具体要求，然后根据该原则的精神在司法实践中通过判例加 做法值得我们借鉴，如果当事人不申请而法院也不主动认定公序 以类型化。这部分内容主要适用于良俗行为。另一部分是通过 良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗，这样就很容易放任 单行民事法规(即实体法)形式，对违反公序良俗原则的行为进行 一些人对公序良俗原则肆意践踏。 明确的界定。这些法律主要包括广告法、专利法、反不正当竞争 法等。这部分内容主要用于违反公序的行为。 德引入法律，但由于二者对人的要求不同，因此不能模糊了二者 在公序良俗原则问题的研究上作出巨大贡献的一位学者就 之间的界线，公序良俗原则的具体化只是将最基本的道德伦理法 是梁慧星教授，他以类型化的方法把违反公序良俗原则的行为进 律化，而并非以道德的标准去当作法律来要求社会上所有人。3. 行了归类，他认为违反公序良俗原则的行为主要有10 种。这10 公序良俗原则作为一个变动着的法律原则，我们不能以昨天的标 种类型基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但美中不足 准来解决今天的问题，人们的道德观念、善良风俗体现的是社会 的是有些行为没有被涵盖进去以及有些行为是否违反公序良俗 成员所必须的一般性习惯、惯例。4.公序良俗原则的内容是在不 原则仍值得探讨。虽然存在不足，但是这至少给我们提供了一个 断的完善和发展，但其以维护社会秩序和保护公民合法权益的宗 基本的框架，如何完善则需大家共同的努力。针对立法，可以从 旨应始终坚持不变。 两方面加以规定，一方面是民事权利的行使和民事法律行为的有 司法实践中，法官应特别注意公序良俗原则的适用，除遵守 效要以不违反公序良俗原则为前提，另一方面，如若违反则民事 一般的道德规范外，还应从法律原则适用要求和公序良俗原则适 法律行为无效。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面，并且 用自身把握等方面出发，总结经验更好的适用公序良俗原则，指 主要存在于个案的具体法律适用中，法官的自由裁量权较大。因 导司法实践工作。而在立法环节，由于法律不可避免会出现漏洞 此，除了加强相关立法之外，同时还要提高道德的法律修养，培养 或冲突，因而我们可用公序良俗等原则来弥补这些不足，但立法 遵从公序良俗的意识，逐渐扩大公序良俗原则在司法实践中的应不能因此而停滞不前，这些问题的最终解决，还得依靠具体法律 用。 规范的完善。 公序良俗原则的司法适用浅析 四、结语 摘要公序良俗原则是现代民法一项重要原则，为世界各国民事法律公序良俗原则作为协调公法和私法的重要平衡点，有维护社 所确认;其有弥补法律具体规定不足，促进民法自 会公共秩序和保护公民基本权利的功能，其对弥补法律的缺陷有 身完善等功能。但因公序良俗原则的适用标准不同，在个案的应用重要作用，因此有对其进一步探讨和研究的必要。如何更好适用 也有很大弹性。为规范司法、推动我国法制建设，我们 公序良俗原则，从而真正的发挥其功能，将对我国的法律变迁和 有必要用相应标准和规则，对公序良俗原则的司法适用加以限制和社会稳定产生重大影响，而这一切又以明确公序良俗原则的适用 规范。 标准为前提。 关键词公共秩序善良风俗司法适用法律原则 一、引言 公序良俗原则及其司法适用 2002 年1 月，四川省泸州市中级人民法院对“张学英诉蒋伦 摘要:公序良俗作为民法的一项基本原则，在司法实践中有着重要芳遗赠纠纷案” 作了终审判决。该案立遗嘱人黄某系蒋某的丈 意义。然而其赋予法官的自由裁量权的同时也带有明显的不确定夫，后与张某同居，黄某在病故前立下遗嘱将其所有的部分财产 性，容易在实际操作中出现偏差。本文在介绍公序良俗的含义、历赠与张某，因黄某之妻不肯执行遗嘱，故张某遂诉至法院。法院 史沿革的基础上从多个不同角度提出了在其司法实践中应注意的经审理后认为，遗嘱虽办理了公证手续，但是因为该遗赠行为本 一些问题，希望有助于公序良俗原则的司法适用。 身违背了社会公德损害了社会公共利益;泸州市中级人民法院依 关键词: 公序良俗司法适用 据《民法通则》第7 条，判决黄某遗赠行为是无效民事行为，故对 域中的具体体现和升华。笔者认为除了二者以外，法律信仰也是法张某的诉讼请求不予支持。此案审理已终结，但因此带来的社会 律职业共同体不可或缺的要素。法律职业共同体是一个集合体，从效应和司法实践上的影响却未因此案而告终。自“张学英诉蒋伦 物质层面上解释，他们是为了生存而以法律为业走在一起的;从精芳遗赠纠纷案”判决以来，该案件在我国法学界引起了很大的争 神层面上解释，他们都有对法律崇高的信仰，就想宗教使信教徒走论，有关公序良俗原则的适用，引起了若干不同的反思。 到一起。首先，对法律的信仰，能净化法律共同体每个人的心灵，二、公序良俗原则的概念及内容 约束他们的行为;其次，对法律的信仰还能增加彼此的信任，从而《民法通则》第7 条:“民事主体活动应当尊重社会公德，不得 增强共同体的凝聚力，法律共同体也会更团结更牢靠;最后，只有损害社会公共利益，破坏国家经济 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ，扰乱社会经济秩序。”《合 上升到对法律的信仰上，他们才能发挥更大的能动性和创造性为法同法》第7 条:“当事人订立履行合同，应当遵守法律、法规，尊治建设贡献力量。 重社会公德，不得扰乱经济秩序，损害社会公共利益。”新中国成一、公序良俗的渊源 立后，因受前苏联立法影响，我国民事立法中一直未采用公序良俗 公序良俗的概念最早产生于罗马法。在《学说汇纂》中优士丁尼提 概念，而以社会公共利益以及社会公德相代替。但通说认为，《民 出，相互约定终身必须结婚或者终身不能结婚，合同约定必须信仰法通则》和《合同法》中所指的社会公德、社会公共利益和社会经 某种宗教或者不得信仰某种宗教，约定必须立某人为继承人或者不济秩序有公序良俗的含义。公序良俗原则本质是对私权利行使 得立某人为继承人，以及以赌博为标的的其他行为，都是违反公序的限制，是个人利益与社会整体利益间的权衡，其目的在于实现 良俗的，因而无效。德国民法典在此基础上将对违反善良风俗的行法的正义价值、维护社会公共秩序。因此公序良俗原则是指社会 为作出了具体规定，其在第138 条中有如下规定:一旦法律行为违和国家存在发展所必须的一般利益和一般道德观念或者良好的 反善良风俗即归为无效。 道德风尚。所以它和我国现行法律上的社会公德、社会公共利益 特别是该法律行为实施时对方处于强制状态或者判断能力欠缺、无和社会经济秩序相同。 经验、意志力薄弱时，并且该法律行为对于对方或者第三人显失公三、公序良俗原则的适用标准及要求 平，则该法律行为无效。日本民法典也继受德国影响，将公共秩序目前大多学者主张，对公序良俗原则进行类型化，通过对已 与善良风俗并用，指出以违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无有案例同类相聚，归纳出不同案例类型，总结出每一类型的具体 效，规定于第90 条中。法国民法典中也有类似规定，如其第6 条构成要件和标准，同一类型的案件范围内允许法官行使自由裁量 规定个人不可以约定行为违反关于公共秩序和善良风俗的法律，以权。如民法学者梁彗星对公序良俗原则的类型化的划分:1.危害 及第1133 条的由于法律禁止或者违反公共秩序、善良风俗而产生国家公序的行为;2.危害家庭关系行为的类型;3.违反性道德行为 的债务无效。法国民法典还规定了 类型;4.射幸行为类型;5.违反人权和人格尊重的行为类型;6.调整合约关系从而适当限制经济自由的经济公序。 限制经济自由的行为类型;7.违反公正竞争的行为类型;8.违反消公序良俗作为一项重要原则在大陆法系国家的民法典中不断延续 费者保护的行为类型;9.违反劳动者保护的行为类型;10.暴利行和发展，我国也将这一内容写入了民法。这既是对大陆法系民法的为类型。日本学者我妻荣总结日本判例处理违反公序良俗原则的 继承，也是我国文化传统的体现。我国传统的儒家学说就强调以德行为，划分出下类型:1.违反人伦的行为;2.违反正义观念的行为; 治国，我国古代的习惯法中也有许多体现社会公德、良俗的因素，3.乘他人穷破、无经验获取不正当利益的行为;4.极度限制个人自 公共秩序和善良风俗在大众的意识中也占有重要地位。但我国民法由的行为;5.限制营业自由的行为;6.处分生存基础财产的行为; 中并未直接使用公序良俗一词，而是用"社会公共利益"和"社会公7.显著射幸行为。 德"来代替。《中华人民共和国民法通则》中的第7 条为"民事活动以上类型化的公序良俗原则，为我们进行公序良俗原则的判 应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，断以及适用提供了具体的方法。在类型化问题上，虽然我国现阶 扰乱社会经济秩序。"，和第58 条中的"违反法律或者社会公共利段适用公序良俗原则的判例并不多，但对于其他国家和地区的类 益的民事行为无效"，以及《合同法》第7条:"当事人订立、履行合型化成果，我们可吸收借鉴为我所用。笔者认为，以类型化为公 同,应当尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利序良俗原则的适用标准时候，还应注意以下几个方面的问题;1. 益。"等，即是对公序良俗的表述。 在适用公序良俗原则时，需要防止出现“向一般条款逃避”的现 二、公序良俗的含义 象。只有在案件事实没有具体的法律规范时或者两种以上的具 公序良俗包含了两层含义，即公共秩序与善良风俗。公共秩序意指 体法律规范相互冲突时，既出现法律漏洞或者冲突时才可适用公 社会公共利益，是一个社会存在和发展过程中所必须的一般秩序，序良俗原则，否则既为“向一般条款逃避”。2.公序良俗原则将道 包括社会秩序、经济秩序、政治秩序等方面。善良风俗则指的是良 好的道德观念和道德风尚，是国家、社会生存以其发展中必不可少就能够以公序良俗原则的名义任意解释法律，违反了依法裁判的基的一般道德，包括社会公共道德、商业道德、良好社会风尚等，是本原则，同时也不利于维护法律的权威地位。 公共秩包含着重要的道德上的价值观的秩序。史尚宽先生认为，"(三)应确保维护正义的实现 序为国家社会存在发展所必要的一般秩序,不独宪法之国家根本组首先，在司法实践中适用公序良俗原则最重要的目的之一就是实现 织, 而且个人言论、出版、信仰、营业自治、私有财产、继承制度个案的正义，也就是说,"公序良俗原则不得径行适用,除非旨在实均属公共秩序"。关于公共秩序与善良风俗的关系，史尚宽先生在现个案正义。?"如果不是为了实现个案的工作，法官没有理由直其编著的《民法总论》(中国政法大学出版社，2000 年版)中 接适用公序良俗原则。此时，公序良俗原则只是解释法律规则的资指出:"公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，料或素材，只对法律规则的适用起到辅助的作用，只可以间接发挥亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德对法律规范的调整作用。其次，公序良俗原则的适用还应维护社会观念言之，同系以社会国家健全的发展为目标，而使障害此发展之整体正义。当法律规定由 一切法律行 于种种原因与社会生活中的一些具体情况不相宜时，法官就可通过为悉为无效。然善良风俗与公共秩序亦非完全一致，有不违反善良适用公序良俗原则维护社会整体正义得实现。实质上，个案正义与风俗而违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。社会整体正义是一致的。个案正义是社会整体正义的具体表现形"对于公序良俗的理解，也有学者从其类型上进行划分，而不采用式，适用公序良俗原则维护了个案正义，同时也就维护了社会整体下定义的方式。例如日本学者我妻荣列举出了七种违反公序良俗的正义;社会整体正义 行为:违反人伦的行为，违反正义观念的行为，乘他人穷迫、无经是个案正义的集中体现，公序良俗原则的适用以维护社会整体正验获取不正当利益的行为，极度限制个人自由的行为，限制营业自义，也 由地行为，处分生存基础财产的行为，显著的射悻行为。?梁慧星就是确保了个案正义。 先生曾将其归纳为10 种, (四)明晰判断违反公序良俗的对象 即危害国家公序的行为;危害家庭关系的行为;违反性道德行为;射针对《德国民法典》第138 条第1 款:"违反善良风俗的法律行为 违反人权和人格尊重的行为;限制经济自由的行为; 违反幸行为;无效"，弗卢梅曾指出，要评判的不是行为人的行为，而是他们从公正竞争行 事的法律行为。也就是说，行为人的"行为"违反公序良俗并不必然为;违反消费者保护的行为;违反劳动者保护的行为;暴利行为。? 意味着其"法律行为"也违反公序良俗。如梅迪库斯先生所说:"由三、公序良俗原则的司法适用 于是否违反善良风俗的判断对象是法律行为，因此，即使行为人的公序良俗作为民法中的一项基本原则，在我国司法实践中，发挥着 行为是应该得到指责的， 重要作用。公序良俗原则有助于促进我国民法的发展和完善，弥补但其从事的法律行为却可能是有效的。?"反之，即使行为人的"现行法律中的不足与缺憾，维护社会公平正义，同时又为法官在具行为"是善意的，但其"法律行为"的后果表现为违反公序良俗，则体的判案过程中提供了一项道德标准。公序良俗原则赋予了法官一该行为就应该被判定为违反公序良俗。 定的自由裁量权，使得法官在社会、经济、文化等各方面飞速发展在违反公序良俗对象的判断上，还有一个问题是:是否应考虑行为 的今天可以更加灵活地处理和解决现代市场经济中发生的各种新人的动机和目的。动机是促使行为人追求某种目的的内在动力和起问题、新矛盾。然而，任何事物都是对立统一的矛盾体，公序良俗因。目的是在一定动机的驱使下，行为人希望通过实施某种行为达原则在赋予法官灵活的裁量权的同时，也不可避免地带来了一定的到的某种结果。笔者认为，正如一般在评价民事法律行为的效力时，风险。例如法官假借公序良俗之名，肆意滥用自由裁量权，这在我并不考察行为人的动机和目的，在使用公序良俗原则时也无考察的国法官队伍建设过程中的今天，是不可回避的严重问题。并且，公必要。况且，动 序良俗本身就具有许多不确定因素，使得法 机和目的的考察还具有相当大的难度，可操作性差。 官在个案的适用过程中出现了很多难点，对公序良俗的适用不恰当(五)准确判断违反公序良俗的时间基准 不但不会促进法律完善，反而会使法律的权威受到挑战，使社会正公序良俗所依赖的社会道德观念具有不稳定性，是一个民族或国家 义得不到申张。因而，在司法实践中适用公序良俗原则应主要注意在长期的历史发展过程中逐步形成的。公序良俗则具有变迁性和现以下几个方面的问题: 实性，会随时代的变迁、社会生活的变化而处于变动之中。正如美(一)法律规则优先适用于公序良俗原则 国民法 对于某一问题，有相关的法律规则予以规定的，便不可以适用公序 学家科宾所指出:"(法官)必须牢记，时代改变了,公共政策也必良俗原则，而是应该直接适用该法律规则。在选用法律时，优先选定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项裁判或规则,择适用法律规则，适用法律原则则是例外，这就是所谓的"禁止向明天可能与之不符。人们的道德观念,那些一般最通行的惯例,以及一般条款逃逸"。徐国栋先生曾经将《民法通则》的第七条表述为"关于什么会促进福利及生存的意见也会慢慢地随时间、环境而改民事案件,无法律或国家政策可供适用时,适用社会公德和国家经变。?"因而，我们应当明 济计划。?"曾世雄先生对这一问题也有相似观点:"作为或不作为确违背公序良俗的时间判断点:某法律行为是否违反公序良俗原则脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，的时间基准应该是在该法律行为成立时。台湾学者王泽鉴教授认方使发生补充之功能。?"可见，公序良俗原则只能在法律规则出为,"法律行为做成时, 违反公序良俗无效者, 不因其后公序良俗现漏洞的前提下适用。而当存在法律 观念的变更, 而使其 规则时，因为法律原则的抽象性高于法律规则，法律规则实质上是复活,具有效力。?"否则，某一无效的法律行为在将来的某一时刻法律 可能转化为有效，这将是对法律稳定性和权威性的巨大挑战，并会原则的具体化，故而应该优先适用法律规则。 使人们对 (二)利用公序良俗原则修正法律规则的界限 于法律行为失去可预见性。 1、法律规则出现漏洞时 (六)判断公序良俗内容的标准 在不存在相应法律规则时，就需要适用法律原则来弥补法律漏洞。 在一个民族或国家现时的伦理秩序和价值体系当中，普通人和专家 从某种意义上来讲，法律从被制定出来的那一天起，就是落后的、心目中的公序良俗，主流大众与边缘群体心目中的公序良俗也不可千疮百孔的了。这是因为社会是处在不断变化发展的过程之中，而能完 法律是立法者根据已经发生的社会现实而制定的，因而，法律必然全一致，甚至会产生冲突。因此，在司法实践中适用公序良俗原则是落后于现实的，具有一定的滞后性。因而当个案遇到法律漏洞时，时，应 法官就可以选择适用公序良俗原则，行使自由裁量权，在该原则的明确公序良俗的内容究竟以哪类群体的标准为准。笔者认为，应主指引下做出具有正当性的判决，这也是订立法律原则的初衷之一。 要采用普通人的标准来判断。这是因为，公序良俗是整个社会对于2、法律规则存在瑕疵时 道德的认知，是存在于大众心中的。并且，采用普通人的标准也更从上述论证可知，在法律出现漏洞时，可以利用公序良俗原则来弥 有利于群众对于自身和他人行为是否违反公序良俗进行预测和评补。然而，如果现行的法律规定存在一定瑕疵时，能否绕开现行法判。毋庸置疑，公序良俗是民法中的一项重要原则，然而在具体的律规定，直接适用公序良俗原则解决,对于这个问题，学者们意见实践操作中，却可能出现种种问题。除了在司法适用过程中要注意不一，主要分为肯定和否定两派，笔者更倾向于后者。持肯定说的以上几个重点问题外，还应注重提高我国法官职业素质，如加强法学者认为公序良俗原则不仅可以进行法律漏洞的补充，并且当现行官队伍建设，要求法官在适用公序良俗原则时对判决说理充分，参法律存在瑕疵时，可直接利用此原则解决个案中的具体问题，以使考学者建议等等。 得法律与社会协调。然而，公序良俗原则可以直接适用，本身就赋浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题 予了法官较大的自由裁量权。若还允许以公序良俗原则排除现行法公序良俗原则最初只是作为契约自由的限制 律规定的适用，毫无疑问给予了法官更加宽泛的裁量权。这就给法原则, 后来逐渐被提升为判定法律行为效力的一般依据, 最终成官滥用公序良俗原则埋下了祸根，法官 为了现代许多国家民法上的一项基本原则。我国?民法通则 第7 条和第58 条、?合同法 第7 条以及?最高人民法院关于确定民事出了其主观上认为是客观的判断, 但是! 在没有一 侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 第1条等均对于违反! 社个明确的客观标准引导下的判断在很大程度上还 会公共利益?、! 社会公德?的行为的效力和后果作出了规定, 因是主观的和感性的判断因此不同法官作出不同的判断就在所难免此很多人认为我国民法已确立了公序良俗原则。# 近些年来在 了。为解决对公序良俗内涵理解的困难, 人们试 我国的民事审判实践中, 涉及公序良俗原则的案件层出不穷, 很图将其具体化。大陆法系和英美法系国家以及地 多法院运用该原则对案件作出了判决, 维护了当事人的合法利益, 或! 公序良俗?这样的模糊概念 区在对! 公共政策?但有相同或类似的案件在不同法院得到了不同的判决, 这不可避 进行具体化的方法上, 走的基本是同样的路径, 即 免地让人对法律的严肃性、一致性产生怀疑。因此, 对于该原则在从判例研究开始类型化。具体的类型会随着各个 我国民事司法适用中问题的研究是非常有意义的。本文试结合若干学者的思路差异而有所不同。Cheschire 将其归 个案对我国近些年来在民事审判中在适用公序良俗原则时出现的纳为九种, Tr eitel 将其归纳为十四类) 而日 三类突出问题进行总结, 进而从总体上对缓解该原则在我国民事本学者我妻荣把违反公序良俗原则行为的种类归 司法适用中的困境提出一些意见。 纳为七种类型[ 7] ( P47) , 史宽先生将其分为五种类 一、问题一: ! 公序良俗?内涵的模糊性 型[ 8] ( P339) , 王泽鉴先生把其分为了六类[ 8] ( P292~ 296) , ) 案情回顾 ] ( P57~ 58) 。 ( 一而梁彗星先生则将其分为了十种类型[ 71. ! 吓跑新娘的新房案? 这种方法必然会在一定的时期内对审判实践起到 上海某男甲为结婚购买了一套房屋并请装修公司进行装修。在装修积极的指导作用, 但由于社会生活是纷繁复杂和 即将完工之即, 他发现装修公司一工人因不明原因自缢于新房, 易变的, 总会出现新情况以致于难以根据已有的 发现时已死去多日, 尸体高度腐烂。由此新娘要求换房, 否 类型进行判断, 例如根据已总结出的类型仍难以 则拒绝结婚。与装修公司协商未果, 于是甲起诉装修公司, 要求其判断前述案例中的情形是否违反了公序良俗原则。 赔偿房价和装修费20 万元、精神损害赔偿5 万元。一审法院对于( 三) 小节 原告的请求不予支持, 但是由于装修公司疏于对员工的管理致 公序良俗的内容会随着时代的变迁而有所变 使原告受到惊吓, 有一定的过错, 故判令其赔偿原告5 000 元的化, 类型化方法也随着时代的发展而凸现出其滞 精神损害赔偿金。被告自愿补偿原告2 万元, 是其处分自己的权益后性和不周沿性, 因此要缓解公序良俗内涵模糊 性而导致的民事司法适用中的矛盾还需探求更多 的行为, 法院予以认可。原告不服, 提起上诉。二审法院驳回上诉, 维持原判。 的方法。类型化的方法可以帮助法官直接判断出 2. ! 出售凶宅案? 现的纠纷是否属于已发生过的违反公序良俗原则 2007 年河南省张女士为结婚向刘先生购买了一套房屋, 在办理了的类型, 因此可以保留类型化方法, 但是当纠纷不 过户手续后, 好心的邻居告诉她, 前不久原房主的妻子就吊死在属于已有的类型时, 法官就要行使自由裁量权判 该房内。于是张女士要求刘先生退回房款, 但刘先生以不知晓该事断。为帮助法官更好地行使自由裁量权, 较妥的 实为由而拒绝。张女士起诉到法院。一审法院判决驳回了原告的诉途径可能是为其提供更多的判断工具。例如可以 讼请求。二审法院却依据公序良俗原则确认该 购房合同 二手房购房合同模板下载购房合同下载购房合同免费下载商品房购房合同doc商品房购房合同doc 无效, 判决以价值判断的方法作为类型化方法的补充。根据 卖方向买方返还价款。[ 2] ( P38~ 39) 对! 公序良俗?的一般定义, 可以把! 普遍性?和! 正 ( 二) 分析 义性?作为判断! 公序良俗? 的基本标准。但是由 公序良俗原则起源于罗马法。在罗马法上,所谓公序, 即国家的安于! 普遍性?和! 正义性?也是两个模糊概念, 为帮 全, 市民的根本利益; 良俗即市民的一般道德总则, 二者含义广助法官更好地运用这两个标准行使自由裁量权, 泛, 且随时间空间的不同而不同, 非一成不变。[ 3] ( P599) 现可以通过司法解释从以下两个方面明确运用的 在人们在理解公序良俗原则时, 一般都认为该原则包括了公共秩指南。 序和善良风俗两个方面, 即从国家的角度定义公共秩序, 从社会第一, 从实体上明确适用这两个标准应考虑 的角度定义善良风俗。关于! 公共秩序?的因素。从社会的整体利益, 或在案件发生的地 , 因为人们在理解其内涵时一般会把它和国家的统治、维护统治阶级的利益联系在一起, 因域范围内为当地群众所遵守方面来判断是否具有 此这种理解相对统一。良俗的含义包括两个方面, 一是指社会所普! 普遍性?。从案件发生的地域范围考虑对当地社 会的经济、政治或文化秩序的稳定发展起促进作 遍承认的伦理道德,二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习 惯。[ 4] ( P82) 但! 十里不同风, 百里不同俗?, 善良风俗必然用来判断是否具有! 正义性?。前述两个案件的难 具有地域性以及时差性, 并且在目前我国利益、文化甚至社会价值点是, 不易区分拒绝将出现过不吉利事情的房子 等均多元化的社会背景下, 对其判断就非常困难。前述案例正好说作为新房是属于封建迷信的范畴( 陋俗) , 还是应属于! 善良风俗明了不同的法官可能由于生活和成长环境, 甚至性格和生活方式?。如果从中国人追求吉利的民族心理特点和普通人不具有无神论的不同, 他们本身对于! 善良风俗?的理解是不一致的。在! 吓 思想的角度考虑, 显然应属后者。因此在考虑! 正义性?时, 还应 跑新娘的新房案?中, 审理法官认为, ! 房屋作为不动产, 虽然在结合民族特点并从普通人的理性角度出发为妥。第二, 建立一些程房间里死过人, 但是它坐落的位置、结构、朝向、通风、采光等都序性的辅助制度。如在判断! 普遍性?时可以在纠纷发生地进行问没有任何改变, 不影响其使用, 不贬损其价值。?因此法官没有适卷调查或者对于在当地影响力较大的案件施行听证。在判 用公序良俗原则来支持原告的诉讼请求。[ 1] ( P24) 而在! 出 断! 正义性?时对于涉及公共秩序的案件可以咨询有关专家。还有, 售凶宅案?中, 一审法院认为, ! 原告将涉案房屋认定为?凶宅% 为防止自由裁量权的滥用, 可要求法官在判决书中对于! 正义性是其主观认识问题, 且属于封建迷信。?因此, 该法院没有支持张?进行说理。 女士的诉讼请求。然而, 该案的二审法院却认为, ! ?凶宅% 虽不二、问题二: 在判断违反公序良俗原则时是否 构成人们对房屋本身进行物质性使用的障碍, 但会影 应考虑法律行为的原因( 目的、所附条件) 响使用人的心理, 客观上会降低房屋对使用人的 ( 一) 案情回顾 效用。?! ?凶宅% 不是封建迷信, 而是一种禁忌?, 1. ! 婚外情补偿协议案? ! 禁忌实际上是一种民间习俗?, ! 这种习俗是善良 上海某公司董事长朱某与陆某有婚外情。 风俗的一种?。因此二审法院依据公序良俗原则 2002 年朱某为结束与陆某的关系与之签订了补偿协议: 约定补偿认定涉案合同无效。[ 1] ( P38~ 39) 陆某损失共计50 万元, 该公司的一辆轿车归陆某所有。后来由于可见, 在我国现有的几条概括性极强的规定 朱某只支付了10 万元和交付了轿车, 陆某起诉要求朱某支付另外下使用内涵极具模糊性的公序良俗原则很容易导 40 万元。法院并没有作出补偿协议无效判决而是通过调解, 朱某致不同判决( 尤其是涉及善良风俗的案件) 。从民 支付了20 万元。同年8 月,该公司起诉要求陆某归还轿车或返还相法基本原则产生的根源上看, 公序良俗内涵的模 应价款,朱某承担连带责任。一审法院认为, 补偿协议由于违反了糊性在立法目的和司法审判上是必要的, 因为它 公序良俗原则, 应为无效, 判决陆某返还相应价款, 朱某承担连! 是为加强法律的灵活性而设立的机制, 是社会剧 带责任, 而二审法院也没有认定补偿协议无效, 只是判决陆某不烈变迁的产物?。[ 5] ( P261) 它使得法律具有了弹性, 承担返还责任 在法律没有规定或法律规定不明确时赋予了法官 2. ! 泸州遗赠案? 自由裁量权解决现实中的争议。但由于! 人的许 2000 年四川省泸州市某法院审理了一起特殊的遗赠案件。原告张多判断和行为, 尤其是对于人生来说最基本的那 某与被告蒋某之夫系非法同居关系。蒋某之夫在因病去世前立下遗些判断和行为, 往往正是依意志、情感、欲望等非 嘱, 将其所有财产遗赠给一直在其生病期间去世之前照顾其的张理性的东西进行的?, 所以即使是本人认为已经作 某, 并对遗嘱进行了公证。蒋某之夫去世后, 张某要求蒋某给付遗 产遭到拒绝。于是张某起诉至法院。法院判决驳回原告张某的 1. ! 甘某案? 请求。[ 10] 甘某与妻子罗某结婚多年, 后甘某于1998 年包养卢某。为同居之( 二) 分析 便, 由甘某出资5 万元购买一套住房, 房屋产权证上登记着卢某这两个案件的相同之处在于赠与人( 遗赠人)与受赠与人之间都存的名字。后因卢某移情别恋提出与甘某分手, 痛失! 二奶?的 在不道德的婚外同居关系,而且赠与( 遗赠) 的目的都不是为了维甘某出于报复遂与妻子起诉要求确认该房屋属于夫妻共同财产, 持这种关系。但两者的判决结果不同: 从! 婚外情补偿协议案?涉要求卢某归还房屋或者返还5 万元人民币。一审法院判决将涉案房及的前后三次审理来看, 法院对于判断赠与合同的效力时是否应屋予以没收,上缴国库。( 一审判决后, 妻子和情人均感不平而上区分赠与合同的原因是否违反公序良俗原则是前后不一的。在! 泸诉。二审法院最后判决卢某返还甘某夫妻购房款5 万元。[ 12] 州遗赠案?中, 法官判决遗赠无效是从两点考虑: 一是遗赠人 2. ! 梁某案? 基于与受遗赠人有非法同居关系而立下遗赠, 二是遗赠人将自己梁某和妻子周某在家办了一个幼儿园, 聘请 所有的财产遗赠给她人, 损害了妻子的财产继承权, 这两点都是了吴某协助。后梁某与吴某发生了不当性关系, 违反公序良俗原则的。[ 11] ( P67~ 68) 在该案中, 从各种情况为维持这种! 感情?, 梁某前后共赠与了吴某24 万 分析来看遗赠人行为的目的很可能是酬谢和抚养受遗赠人[ 6] 余元人民币。后来该事被妻子周某发现, 在权衡 了妻子和情人之间的关系后, 梁某倾向了妻子这 ( P211~ 212) , 但法官以赠与人与受遗赠人之间的同居关系违反 公序良俗原则而认定遗赠无效, 根本没有考虑遗赠行为的原因并边, 决定向情人讨回赠款, 原因是小情人不愿意嫁 未违反该原则来对遗赠行为的效力作出判断。可见, 在这两个类似 给他。于是梁某与妻子共同向法院起诉, 要求吴 某返还所谓的! 借款?。一审法院认定, 梁某和吴 的案件中, 法官在判断法律行为效力时对于是否应区分行为原因 违反公序良俗原则的态度是不一致的。目前很多国家和地区已明确某之间是赠与关系, 这种赠与行为不违法, 驳回原 规定民事行为原因( 目的或所附条件) 违反公序良俗原则而导致告起诉。二审法院认为, 该赠与行为因为违反了 行为无效。这种立法可分为两大类, 第一类是统一 公序良俗原则而无效, 判决吴某全部返还赠与款。 针对法律行为作出规定, 例如?俄罗斯民法典 第1 133 条规定, 在判决的执行过程中, 因为吴某不平而申诉, 由高 以违反法律秩序的基本原则和道德为目的而实施的法律行为无效。院提起再审, 中止了原判决的执行。[ 13] ?澳门民法典第274 条规定, 如法律行为单纯在目的上违反法 ( 二) 分析 律或公共秩序, 又或侵犯善良风俗, 则仅供双方当事人目的相同合同法 第58 条规定, ! 合同无效或者被撤销后, 因该合同我国?时, 该法律行为方为无效。第二类是仅针对债权行为作出规定, 例取得的财产, 应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的, 应当如, ?法国民法典第1 133 条规定, 如原因为法律所禁止, 违反善折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 良风俗或公共秩序, 此种原因为不法原因。第1 131 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。?在我国司法实践中, 条规定, 基于不法原因之债, 不发生法律效力。?瑞士债法典 第在与婚外同居有涉的赠与合同因违反公序良俗原则无效时, 赠与157 条规定, 附以促使实施不法或者不道德行为或者不履行法定人夫妻共同起诉要求返还赠与物时, 如上述两案, 法院往往会据 责任的行为的条件的债权无效。按照这些国家和地区的规定, 在 此判决将赠与物返还给赠与人夫妻, 而这样的判决结果很可能引判断涉及婚外同居的赠与或遗赠时, 应考虑行为 发其它问题。要妥善解决这类案件, 较好地平衡各方当事人的利益背后的原因, 如是为了维护不道德的婚外同居关 并实现公序良俗原则追求的价值, 可从两个关键问题进行分析: 系而实施赠与或遗赠, 该赠与( 遗赠) 行为就因为 1. 在赠与合同无效时, 赠与人是否应丧失不当得利返还请求权如原因违反公序良俗原则而无效, 反之, 如果行为的 果支持将赠与物返还给赠与人, 从理论上讲符合! 合同无效的溯原因是为了解除这种不道德的同居关系或出于感 及力原则?。但这种结果很可能会导致现实中的问题: 如上述案例激等且行为内容本身没有违法或者违反公序良俗 所述, 赠与人会以讨回赠与物而要挟受赠人( 情人) 继续维持不原则, 那么行为就不会被认定为无效。 道德的关系, 因此判决返还赠与人的结局极可能会加剧道德危机, 然而, 我国大陆没有在民事立法上明确区分 使婚外关系得以维持。目前处理此问题主流的观点是, 为了抑制不标的不法与原因不法, 如道德行为的继续发生, 较好的选择不是惩罚情人( 即规定返还赠?民法通则 第58 条规 定: ! 下列民事行为无效: & &( 五) 违反法律或者 与物) , 而是在赠与合同无效的情况下, 让赠与人不能通过向情社会公共利益的&&?, ?合同法 第52 条规定: 人行使不当得利返还请求权而获得保护。因此?瑞士债法典 第66 ! 有下列情形之一的, 合同无效: & &?。在法解释 条规定, 以获得非法或者不道德的利益为目的而给付财产的,不得上, 对于法律行为或合同的非法性是仅指标的不 请求返还。?日本民法典 第708 条和也作出了相同规定, 并增加法( 内容不法) , 还是兼指标的不法与原因不法, 学 规定, ! 但不法原因仅存于受益人一方时, 不在此限。?法国没有者之间看法亦不相同。[ 6] ( P41) 在我国司法实践中, 在民法典中作出此类规定, 但经法国学者对各种判例的分析和归遇到有关公序良俗原则的案件而涉及对标的不法 纳, 法国司法实践中也采取! 违反道德的合同的当事人无权要求与原因不法的区分时, 法官只能行使自由裁量权 相对方返还财产?的标准。) 进行判断。如前述两个案例, 由于法官理解的不 2. 应如何保护赠与人配偶的利益 同, 案件处理结果必然不同。 如果赠与人在赠与合同无效的情况下应丧失不当得利返还请求权( 三) 小节 的结论是成立的, 在赠与人配偶作为赠与物共有人行使物上请求由于我国在此问题上立法的缺失, 在一定程 权时赠与物的归属可能有两种情况:第一种情况, 判决受赠人返还度上导致了目前我国司法审判实践中的不一致并 全部赠与物给赠与人配偶一方, 但实际上这很可能会导致不公。 引发了社会对法院判决的广泛争议。? 从我国司 因为我国目前法定的夫妻财产制是夫妻共同财产制, 而在现实中法审判实践中的问题来看, 补充这方面的规定具 受传统观念影响, 目前我国夫妻约 有现实意义。由于民事行为的原因、目的和所附 定采夫妻分别财产制并不普遍。这样, 在判决返还全部赠与物给赠条件的含义虽有重合的地方, 但是也有区别, 因此 与人配偶后, 由于该财产多数情况下又依法属于夫妻共同财产, 规定时应作区分为妥。民事行为所附的条件可能 因此在赠与人配偶获得保护的同时赠与人也! 利益均沾?了。这 是其原因或者目的, 但由于所附条件构成了民事 同样违反了公序良俗原则的合同当事人, 情人最终是! 人财两空行为的内容, 所以应为双方当事人所明知。而民 ?, 而赠与人是毫无损失。但如为了避免这种不公而修改立法规定, 事行为的原因是当事人实施该行为的动力, 民事 把返还的全部赠与物规定为赠与人配偶一方的个人财产是否又 行为的目的是当事人实施该行为欲追求的效果, 能避免这种不公呢? 答案是否定的, 因为赠与人同样可以以此要可能为双方当事人在实施行为时知晓或仅为一方 挟情人( 如威胁、怂恿赠与人配偶起诉要求返还全部赠与物) 而导当事人知晓。同时, 从司法实践来看, 由于出现此 致道德上的风险。第二种情况, 判决受赠人按赠与人配偶享有 类纠纷的案件不仅仅涉及债权行为, 所以立法对 的份额返还给赠与人配偶。有人认为, 由于夫妻共有是共同共有, 象宜针对全部民事行为。笔者建议明确规定, ! 民 按我国目前的规定, 在婚姻关系存续期间这种共有是不分份额的。事行为所附条件违反公序良俗原则的, 该民事行 而! 离婚时财产分割的原则是要照顾妇女和儿童, 还要考虑双 为无效?。! 民事行为的原因或目的违反公序良俗 方的收入状况、身体健康状况、劳动能力、学历高低、对家庭的贡原则并且为双方当事人所知或应知的, 该民事行 献等等因素, 所以一方得到多少是未定的。?因此赠与人配偶有权为无效。? 就全部赠与物请求返还。[ 14] ( P100) 确实, 如果为了确定返还三、问题三: 与婚外同居有涉的赠与合同因违 份额而考虑上述诸因素对赠与物进行分割, 无疑会使诉讼相 反公序良俗原则无效时赠与物的处理 对复杂, 但这并非说明无方法可分割该共有物。 ( 一) 案情回顾 ! 均等分割夫妻共有财产, 是我国司法实践事务一 贯坚持的方法?, ! 在坚持均等分割的原则之下, 允 为保证法的安定性, 这种情况也应竭尽所能地避免, 因为! 一旦 许在某些条件下适当地有所差别。这样的条件就 法官经常采用基本原则判决案件, 那么该判决就 是夫妻一方在生产、生活上有特别的需要, 或者财产来源有特别的, ! 直接几乎不具有说理性, 法律的严谨性与逻辑性将荡然无存?情况。) 因此可以根据该原则对赠与物进行分割,原则上赠与人配影响了人们对司法公正的信任, 也使司法的权威性难以确立?。偶可以主张返还赠与物的一半( 或相应价值的货币) , 特殊 [ 4] ( P98)第二, 在一定范围内保留公序良俗原则的不 情况下可以多于或少于一半。为了防止返还的财产成为夫妻共同财确定性以实现其功能的同时, 需明确判断违反公序良俗原则的标产, 可以通过司法解释将该返还的财产列为在婚姻关系存续期间准和方法。在处理有关案件时,可以先根据现有的类型来对案情涉属于配偶一方的个人财产, 即是?婚姻法 第18 条第( 五) 款中及的行为进行判断, 如果不属于已有的类型, 就应根据! 普遍性的! 其他应当归一方所有的财产?。当然这种处理结 ?和! 正义性?两个基本判断标准并结合各种具体因 果突破了! 在婚姻关系存续期间夫妻共有是不分份额的共有?的素和运用各种方法进行综合判断。总之, 要减少公序良俗原则在我主张, 但在特殊情况下应允许有例外以适应现实的需要。 国民事司法适用中的矛盾, 需厘清其与有关具体法律规范之 另外, 赠与人配偶作为赠与物的共有人, 当然 间的关系, 同时在判断是否违反公序良俗原则时还需依据一定的也可以根据物权损害赔偿请求权直接向赠与人主张损害赔偿。但在标准和综合运用多种方法。# 大陆民法学者通说认为, ?民法通则 我国法定夫妻共同财产制度下, 如果没有提起离婚诉讼而分割夫 相当于法、德、日及我国台湾地区法的公上的! 社会公共利益? 妻共同财产,赠与人配偶要实现该主张实际上通常较难。因此 序良俗概念。同时也有不少人认为, 应当在我国的立法中给公序良在我国的?婚姻法 中宜设立夫妻非常财产制, 使在婚姻生活发生俗原则正名, 不再使用! 社会公共利益? 、! 社会公德? 等概念。 判决的另一原因是法官抛开?继承法定的特殊情况时, 根据法律规定或依夫妻一方向法院之申请, 导致人们质疑! 泸州遗赠案? 变以前的夫妻共同财产制为夫妻分别财产制度, 这样方便赠与人法 的具体规定不用, 直接以公序良俗原则判决遗赠无效以保护妻配偶就赠与人的个人财产求偿。当然, 此赔偿所得也应列为在婚姻子的财产继承权。我国?继承法 第16 条规定: ! 公民可以立遗嘱关系存续期间配偶一方的个人财产范围为妥。 将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人? 。?继承( 三) 小节 第19 条规定: ! 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没生活来源的继承法我国民事立法上并没有否定与婚外同居有涉 人保留必要的遗产份额? 。该案中妻子并不具备第19 条规定的情的赠与合同因违反公序良俗原则无效时赠与人对 形, 但如果我们已设立了特留份制度, 就可以直接依据该制度保于不当得利的返还请求权, 司法实践中法院对此 护妻子的利益, 而不用求助于公序良俗原则。这样, 该案的结果可的处理并不一致, 而且有时还引发了其它纠纷。 能会较为圆满: 首先, 以遗赠行为的原因没 因此, 宜在我国立法中明确, ! 以不道德的利益为 有违反公序良俗原则来判断遗赠行为是有效的, 然后法院再根据目的而给付财产的, 不得请求返还。?同时应相应 特留份制度判决从遗赠给第三者的财产中拿出相当于特留 完善婚姻法等特别法的有关具体规定, 为公序良 份份额的财产返还给配偶, 如果该遗赠财产还有剩余那就按被 俗原则的适用划定一个更合理的空间。 继承人的意愿归第三者所有。 四、结论 ?民法通则 、?合同法 实施时我国的市场经 济体制还未完全成熟, 这些法律在弘扬意思自治 原则以推动经济发展的同时, 也规定了公序良俗 原则及对该原则的限制, 这是必要的。但在改革 开放30 年后, 回首近些年来我国的民事司法实 践, 发现随着市场经济的发展, 交易日益频繁, 人 们个人财产日益增加, 涉及和! 社会公共利益?有 关的纠纷形态早已在立法者当初制定这些法律的 预料之外, 因而这些极为原则性的规定已不适应 现实的需要。公序良俗原则内涵的模糊性使其本 身蕴涵着巨大的不确定性, 一方面完全的确定性 不仅无法实现其功能, 也是在客观上不可能实现 的, 另一方面要防止由于法律过度的不确定性导 致司法结果的不一致, 因此我们只能追求在一个 合理的范围内划定公序良俗原则适用的空间。综 合以上案例体现的问题, 可从两方面着手实现这 样的目的: 第一, 增加一些具体民法规范, 缩小公序良俗 原则不确定性可能影响的范围。因为民法基本原 则是最为抽象的民法规范, 其遵守与违反可能产 生的法律后果也是抽象的, 我们只能根据民法基 本原则的意旨大致地领悟到: 遵守民法基本原则 将产生有利于行为人的法律后果, 不遵守民法基 本原则将产生不利于行为人的民事法律后果, 至 于有什么样的有利后果和不利后果, 则是不明确 的。而民法具体规范遵守与违反的法律后果, 则 是明确、具体的。[ 16] ( P66) 因此人们普遍赞同民法具 体规则优先适用原则, 即审理案件时, 在有具体的 法律规定时, 应优先适用具体规定, 只有在民法规 范对具体的生活事实缺乏规定或具体规定之间有矛盾时才直接适用民法基本原则。但在我国不合理地缺失诸多有关具体民事规范的 情况下, 只能把填补这些法律漏洞的任务统统都推给了公序良 俗原则, 这样必然存在极大的危险: 首先, 公序良俗原则! 只是为法官指出了一个方向, 要他朝这个方向去进行判断, 至于在这 个方向上到底可以走多远, 则全凭法官自己去判断。?[ 7] ( P61) 不同的法官行使这种自由裁量权的结果很可能会不同, 因此 法官享有的这种自由裁量权明显过大。其次, 有时会出现适用现行 具体法律规定出现不公平的结果, 如果直接适用公序良俗原则来 修正现行法( 如! 泸州遗赠案?) , 很可能导致! 向一般条款逃避?的现象。至于是否可以用公序良俗原则修正具体法 律条文规定, 目前我国立法上对此无明文规定, 而理论界的观点 并不一致。? 即使应允许以公序良俗原则来修正现行具体法律规定,