电子数据证据可采性规则的研究（可编辑）

电子数据证据可采性规则的研究（可编辑） 分类号 密级 公开 重庆邮电大学硕士学位论文 论文题目 电子数据证据可采性规则研究 英文题目硕士研究生 马姝仪 指导教师 邱业伟教授 学科专业 诉讼法学.. .. 论文提交日期 论文答辩日期 论文评阅人 张步文 潘金贵 答辩委员会主席 张步文 年 月 日独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得 重麽 由&鱼太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明 并表示谢 也 思。 学位论文作者签名:乌粜 签字日期: 上。弓年月。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 有关保留、使用学位论 重迭邮电太堂 文的规定,有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件 和磁盘, 可以将学位论文的 允许论文被查阅和借阅。本人授权 重迭塑鱼太堂 全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印 或扫描等 复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本授权书 导师签名: 学位论文作者签名:乌舣 签字日期:矽 年月日 签字日期:纱弓年箩月纱日摘 要 随着科学技术的迅猛发展和电子技术的逐渐成熟,人类各种活动 对网 络信息的依赖程度越来越大。在诉讼和非诉讼活动中,电子数据证据的出 现频率也越来越高,电子数据证据的地位在当今的诉讼活动中已经非常重 要。从电子数据证据进入诉讼领域后,由于其诸多属性,尤其是较传统证 据而言的特殊性,使其对于传统证据规则的适用面临新的挑战,因而电子 年月日 数据证据的可采性受到了越来越多的质疑和冲击。虽然 起施行的刑事诉讼法司法解释中对“电子数据证据”作出了相关规定,但 是关于电子数据证据的可采性规则理论研究及相关法律规则构建还处于 滞后状态,电子数据证据的可采性问题也凸显出来。因此,需要对电子数 据证据可采性规则的特殊性进行研究,并在此基础上规范电子数据证据可 采的认证标准,为进一步构建相关的法律制度打下基础。这对于研究网络 信息司法认证也起到了基础作用并具有现实意义。 因此,笔者通过分析电子数据证据特殊性进而探讨电子数据证据的可 采信规则。就应用最为广泛的四项电子数据证据可采性规则展开了论述, 这四项可采性规则分别是关于电子数据证据的传闻规则、关于电子数据证 据的最佳证据规则、关于电子数据证据的非法证据排除规则以及关于电子 数据证据的鉴证规则。在网络信息时代下,电子数据证据可采性规则不仅 面临挑战也存在亟待解决的问题,对此笔者阐述了自己的见解和看法,并 结合不同法系国家的相关规定予以评介和借鉴,肯定其中具有实践意义的 相关规定和立法思想,也对不足之处提出自己的观点。通过逐章论述电子 数据证据的可采性规则,分析其难题并提出应对措施,进而评介和借鉴国 外关于电子数据证据可采性规则的相关规定。 关键词:电子数据证据,特殊性,可采性规则重庆邮电大学硕士论文 ,. , ? ,’ . , , , , . ” .”, , ., , . . ,., ,. , ,. , , , . .. , ,.:目 录 摘要.??.。.?.?.............??....?..? 工??..?...........?....工 目录..?..?..?.?.?.?.?..??..?.. 引言...?....?............?.?...? 第一章 电子数据证据的概念、特殊性和法律地 位.............?.. .电子数据证据的含义界定......?...??.?.. ..我国对电子数据证据的含义界定?.....??...?. ..国外对电子数据证据的含义界定.??...??..... ..笔者对电子数据证据含义的认识?.................. .电子数据证据的特殊性?.?.....?.??.......?... ..电子数据证据是依赖现代信息技术的产物..?....?. ..电子数据证据存在的形式特殊....................? ..电子数据证据具有抽象性的特征.......??....电子数据证据 具有易被破坏性及缺乏稳定性的特征?.. ..电子数据证据具有易于传播的高效性..?.......?.. ..笔者对电子数据证据特殊性的认识?.....??..? .电子数据证据特殊的法律地位.................? 第二章 电子数据证据可采性规则的涵义和分 类....?.....?.... .电子数据证据可采性规则的涵义...?.??...?....? ..证据的可采性规则......?.?.......?...?... ..电子数据证据的可采性规则.........?.?.??. .电子数据证据可采性规则的分类........ ..以电子数据证据形成方式为标准进行分类??..?. ..与电子数据证据相关的几类可采性规则....?..?.. 第三章 传闻规则在电子数据证据中的适用.?..?.........?.. .传闻证据规则在电子数据证据中适用时的难题及应对??.. ..关于电子传闻证据是否为最佳证据的判定? ..电子传闻证据易于被篡改、伪造的应对.......??. ..关于电子传闻证据传递中出现错误的应对??.?.. ..电子传闻证据容易拖延诉讼的问题应对?..?...... .电子传闻证据的打印输出物的可采性认定......... .英美关于传闻规则适用电子数据证据时的相关规定之借鉴.... ..英国的相关规定之借鉴..??........??...? ..美国的相关规定之借鉴??.??..??....... 第四章 最佳证据规则在电子数据证据中的适用?....? .最佳证据规则在电子数据证据中适用时的难题及应对...?.. ..需要注意的几个相关问题...??......?.....? ..最佳证据规则在电子数据证据中适用时的例外情形?. ..“电子数据证据原件的认定??.?..??..... .国外关于最佳证据规则适用电子数据证据时的相关规定之借鉴 ..菲律宾的相关规定之借鉴......?........ ..美国的相关规定之借鉴.??....?..........?. ..印度的相关规定之借鉴........?.......??.... ..英国的相关规定之借鉴...?....?..........?.. 第五章 非法证据排除规则在电子数据证据中的适用.?.. .非法证据排除规则在电子证据中适用时的难题及应对....?. ..非法搜查与扣押行为的范围界定...?...??..... ..电子数据证据与隐私权的问题..?.?...?....... ..非法证据排除规则在电子证据中适用时的威慑性...... ..应当被排除的电子数据证据的几种情形..... ..非法证据排除规则在电子数据证据中适用时的例外情形 .国外关于非法证据排除规则适用电子数据证据时的相关规定之 借 鉴??..??.?.....?.?..??.?.?. ..美国的相关规定之借鉴.......??.?.. ..法国的相关规定之借鉴.............?........?. ..英国的相关规定之借鉴..??.?...?...??. ..德国的相关规定之借鉴....?.?...?.. ..加拿大的相关规定之借鉴......?...?....??. 第六章 鉴证规则在电子数据证据中的适用....?...?...?.? .鉴证规则在电子数据证据中适用时的难题及应对??...... ..关于电子数据证据真实性的判定?.....?......... ..电子数据证据的真实性与可靠性区分...?....?... ..电子数据证据容易遭受篡改和损毁的应对...?...? ..电子计算机程序对电子数据证据真实性的影响及应对.. ..关于电子数据证据制作人身份被质疑的应对...?.... .国外关于电子数据证据适用鉴证规则时的相关规定之借 鉴......南非的相关规定之借鉴.?......?....?...?.. ..菲律宾的相关规定之借鉴...?..........?....... 结语.....?...?.?...??..??.. 致谢..??...................?......?..?.?...?. 参考文献??.?..??...??.??......?. 附 录 攻读硕士学位期间取得的科研成果??...?.. 吉 己口 信息时代,关于电子数据证据可采性规则的研究具有重要意义。电子 数据证据的存在形式有别于传统的证据,它更容易遭受篡改、伪造以及受 到网络环境等诸多因素的影响。电子数据证据被提交于法庭的方式也有别 于传统证据,面对电子数据证据带来的新挑战,电子数据证据可采性规则 的研究具有重要意义。笔者主要想通过分析电子数据证据的特征,进而研 究电子数据证据可采性规则的特殊之处。 笔者通过查阅两大法系不同国家的相关文献、法律法规资料,笔者发 现涉及到电子数据证据可采性规则的相关规定并不多,但是相关 规定的出 台趋势较为明显,有些国家和地区对可采性规则有些具体的规定,因此值 得借鉴的地方很多,其中也存在不足之处需要规避。 目前,各国学者对于电子数据证据可采性规则的研究仍处于初步阶段, 学者对于该问题的见解也存在差异,对此,笔者本着向法学前辈们学习的 态度,对电子数据证据的可采性规则进行研究。首先界定了电子数据证据 的含义及其特殊性分析,进而探讨可采性规则理论,从电子数据证据的传 闻规则、最佳证据规则、非法证据排除规则、鉴证规则这四类典型的可采 性规则入手,分析了电子数据证据在适用可采性规则时需要的特殊应对的 条件及措施。第一章电子数据证据的概念、特殊性和法律地位 .电子数据证据的含义界定 在信息化时代,诞生了电子数据证据这个概念,它是一种新形的证据,却不 是一种新性的证据,因为终归到底电子数据证据依然属于证据的范畴。因此,对 电子数据证据的含义界定也应当在证据定义的范畴之内。 由于在电子技术出现之前,没有电子数据证据这一概念。但随着互联网行业 的兴起,电子设备和电子产品越来越多的进入人们的生活,而通过电子设备和电 子技术产生的电子信息也向社会生活逐渐渗透,调整社会关系的工具??法律, 也循序渐进的接受和适用电子数据证据这个概念。 目前,电子数据证据在诉讼活动中已不再陌生,尤其是在科学技术迅猛发展、 日趋成熟的今天,电子数据证据的出现频率和涉及范围已经使它成为诉讼活动中 的重要组成部分。 .。我国对电子数据证据的含义界定 通过搜查、阅读我国相关法律规定,不难发现,对于电子数据证据这个概念, 我国法律并无直接定义。能够涉及到电子数据证据的相关规定笔者进行了如下梳 理: 年月日,我国前国家广电部颁发、实施的《关于广播电影电视行 政复议若干规定》第条第款规定:“利用录音或录像磁带录制声音或图像或 者电子计算机储存的资料以及类似的资料来证明案件真实的材料,包括录音带、 录像带、传真资料、微型交卷、电子计算机软盘等,称为视听资料。”这是将录 音、录像、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等电子数据证据按其表 现形式界定的。? 年月日,上海市实施的《国际经贸电子数据交换管理规定》中,提 出了“电子签名”、“电子邮箱”、“电子报文”和“代码”这四个概念,并对其进 行了含义界定。 年月日,海南省实施的《数字证书认证管理试行 办法 鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载鲁班奖评选办法下载企业年金办法下载企业年金办法下载 》的第二条中 规定:电子文件,是指以电子形式储存和处理的文字、声音、图形或图像信息的 数据;数字签名,是指以电子形式存在,可依附在电子文件中用于辨识电子文件 的签署者及表示对该电子文件内容负责所使用的电子数字标识。其中,只是对电 子文件予以了界定,对于电子数据证据这一概念并未作出具体规定。? 年月日,广东省实施了《电子交易条例》。但其中并没有对电子数 ?参见《关于广播电影电视行政复议若干规定》第第款规条定,于年月日起由我国前国 家广电部颁发、实施。 ?参见海南省的《数字证书认证管理试行办法》中第二条中规定,于年月日起实施。据证据予以明确界定。 年月日,全国人大常委会施行的《电子签名法》中,对“数据电文”、 “电子签名”、“电子签名制作数据”、“电子签名认证证书以及“电子签名验证 数据”的含义予以了界定。其中,对数据电文作为电子数据证据的证据能力做出 了明确的法律规定。 《中华人民共和国合同法》第条第款规定:“采用数据电文形式订立合 同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间, 视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时 间,视为到达时间。? 新的《著作权法草案》关于网络侵权界定的新增条款中,增加了网络服务提 供者教唆或帮助侵权的连带责任,这将有助于网络著作权的保护, 使得网络服务 提供者不能随意使用“避风港原则”。 年月日起施行的《侵权责任法》中,第条规定了网络侵权责任 的基本规则,规定了网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担 的责任。网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规 则。? 我国新《刑事诉讼法》第条第款规定,证据包括八类,其中第八类为“视 听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息,所强调的是 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 数据的方式而非内容。三 于年修正的《中国人民共和国民事诉讼法》中第六章证据中第六十三 条规定了证据包括“电子数据”,并将鉴定结论修正为“鉴定意见”。五 于年月日通过,年月日起施行的《最高人民法院关于 适用中国人民共和国刑事诉讼法的解释》中的第四章第七节的规定提出了电子 数据证据的概念,并且规定了电子数据证据的审查与认定。其中,“第九十三条 规定:对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、 电子签名、域名等电子数据,应当着重审查以下内容: 一是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者 依法应当由有关部门保管、处理、返还时,提取、复制电子数据是否由二人以上 进行,是否足以保证电子数据的完整性,有无提取、复制过程及原始存储介质存 放地点的文字说明和签名; 二收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查 等侦查活动收集的电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持 ?参见《中华人民共和国合同法》第条第款规定内容。 ?参见《中国人民共和国侵权责任法》第条规定,该规定于年月日起施行。 ?参见《中国人民共和国刑事诉讼法》第条第款规定内容。 ?参见《中国人民共和国民事诉讼法》第六章第六十三条规定内容。 有人、见证人签名;没有持有人签名的,是否注明原因;远程调取境外或者异地 的电子数据的,是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明 是否清楚; 三电子数据内容是否真实,有无删除、修改、增加等情形; 四电子数据与案件事实有无关联; 五与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。 对电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验。 第九十四条规定了:视听资料、电子数据具有下列情形之一的,不得作为定 案的根据: 一经审查无法确定真伪的; 二制作、取得的时间、地点、方式等有疑问,不能提供必要证明或者作 出合理解释的。”? 从上述的立法思想及实践当中不难发现,电子数据证据的地位及作用已经十 分重要。在我国学术界,对于电子数据证据归为证据的范畴,以及电子数据证据 的重要地位和作用也是极为肯定的,只是对于电子数据证据的含义界定、电子数 据证据的分类以及电子数据证据的可采性规则等仍然处于理论探讨阶段,并无统 一定论。对此,我国也并未出台相关的具体法律规定对其界定。因此,对电子数 据证据的研究仍然具有重要意义和学术价值。笔者对与电子数据证据的研究仍然 充满兴趣,并对电子数据证据的可采性规则这个方向进行了研究,愿意在法律前 辈们的研究基础上进一步学习和探讨,并记录自己的研究心得。 ..国外对电子数据证据的含义界定 笔者通过搜集、查阅相关资料发现,国外对电子数据证据的研究较我国而言 起步更早,相关的法律法规也更为完善,值得借鉴和参考。 年,加拿大出台的《电子数据证据法》中第条第款做出如下规定三: ‘‘‘电子记录’是指以任何媒介形式存在于计算机系统或其他类似设备中,或者 借助计算机系统或其他类似设备记录或存储的,能为某人、某计算机系统或其他 类似设备读取或感知的数据。上述包括有关该数据的显示、打印输出物或者其他 的输出物,即除本法第条第款所指打印输出物以外的显示、打印输出物或者 其他的输出物。”上述规定中,要求电子记录必须是计算机设备或 者类似设备在 涉及到该数据创制或者存储的具体环节时产生的记录,而对于除此之外的以“数 字形式记录或储存的数据则不在此规定内。笔者认为,这部法对于电子数据证 据的内涵和外延作出了较为清晰的界定。 ?参见《最高人民法院关于适用中国人民共和国刑事诉讼法的解释》中的第四章第七节第九十三条、第 九十四条的规定,该解释于年月日由最高人民法院审判委员会第次会议通过,于年 月日起施行。 ?参见加拿大年出台的《电子数据证据法》中第条第款的规定。 英国对于电子数据证据的规定主要依据计算机或其他类似设备所起到的作 用予以了分类说明。概括为三种: .完全由计算机本身生成的证据。这类证据没有掺杂任何人的意志,被称 作实在证据 。例如,计算机对银行柜台交易记录生成的 证据。 .通过计算机复制或者记录人工输入的信息而产生的证据。这类证据依据 处理。例如,计算机记录的人工开具的支 传闻证据 票等生成的证据。 .通过计算机对人工输入的信息进行内部运算、处理生成的证据。这类证 据被称作衍生证据 。例如,银行计算机设备每天运算 生成的收支平衡表信息等衍生证据。? 美国的判例中认为,电子数据证据可以依据计算机记录的生成方式的不同分 和计算机生成记录 为两种:计算机存储记录. 。这两种电子数据证据的区别主要是区分了是由人 还是计算机创制了记录的内容。笔者发现,美国的司法实践中大量的存在着上述 两种电子数据证据的综合体,即同时包含计算机存储记录的信息和计算机生成记 录的信息所形成的记录,但是对该种记录美国法律中并没有予以单独列出,而在 司法实践中的做法主要是将该种记录通过传闻规则和鉴证规则双重检验后才能 够被法庭所采纳。 印度的法律规定中,将证据区分为口头证据和书证两种三,并将电子数据证 据归类为书证范畴。并在法律中对于“电子形式”、“电子记录”予以了明确的界 定: .电子形式是指,由介质、光学设备、磁性物、计算机内存或类似设备生 成、存储、发送、接收的任一信息的存在形式。 .电子记录是指,以电子形式生成的数据或者记录,及以电子形式存储、 发送或者接收的声音或者图像等。三 笔者发现,菲律宾对于电子数据证据的法律规定比起上述国家而言就显得更 为宽泛了,这使得在各类诉讼中对于电子数据证据被采信的限制较小。对于电子 数据证据的含义规定不仅包括了电子数据信息、电子文件、电子签名、数字签名, 还包括了电子密钥和即时电子交谈等。上述规定已经突破了电子政务和电子商务 的领域。其中对于电子数据讯息、电子密钥的规定是上述国家所没有规定过的, 具体如下所述: : , , ? ?参见印度《年证据法》第条的规定。 ?参见印度年电子商务支持法》与年信息技术法》中的规定。 .电子数据讯息是指,以电子方式、光学或类似的方式存储、发送、接受 或者产生的信息。 .电子密钥是指,为了保证和维护公共频道中有关敏感信息,而使其只被 匹配的电子钥匙解密的密码。? 由于法律对于上述概念予以了明确的规定,所以在司法实践当中,对于电子 证据被采纳的限制也相对缩小。 ..笔者对电子数据证据含义的认识 虽然各国对于电子数据证据的含义界定并无统一定论,但这给学术研究提供 了更为广阔的空间,也为法学后辈们提供了研究的机会。综上所述,各国对于电 子数据证据的认识有着相同点与不同之处,但是相似的部分略多。通过查阅相关 资料,站在法学前辈们巨人的肩上,笔者分析归纳,比较赞同如下定义: 电子数据证据是指能够证明案件真实情况的,以电子形式存在的,以数字信 号、模拟信号为表现形式的,借助现代信息技术、信息设备如介质、磁性物、光 学设备、计算机或类似设备所生成、发送、接收、存储的蕴涵有案件待证事实的 信息。例如,网络言辞信息、网络书面信息、网络物证信息、网络视听资料信息 等都是电子数据证据。 笔者认为,电子数据证据中所含有的案件事实信息是作为定案依据的关键, 其物质载体是信息被承载所必须的外部表现形式。 .电子数据证据的特殊性 电子数据证据属于证据的范畴,所以电子数据证据与传统证据都具有证据的 三性,即真实性、合法性、关联性的特征。但是,电子数据证据作为信息化时代 的产物,有其特殊之处,而这些特殊性值得研究和分析,这有利于对电子数据证 据的解读和运用,也是为进一步探究电子数据证据可采性规则奠定基础。通过研 究分析,笔者认为,电子数据证据具有如下所述几种特殊性: ..电子数据证据是依赖现代信息技术的产物 笔者认为,电子数据证据的特殊性之一是其产生的方式与传统证 据有所不 同。虽然传统证据与电子数据证据均依附于物质载体这个外在表现形式,但是它 们产生的方式确是不同的。电子数据证据是依赖于现代信息技术的产物,这里的 现代信息技术,主要指计算机技术、通信技术、网络技术、电视技术、广播技术、 录音技术、电影技术、录像技术、摄影技术、幻灯技术等信息技术。如果没有上 述技术的支持,则不可能有今日庞大家族的电子数据证据。 因此,依赖于现代信息技术,是电子数据证据得以产生的特殊条件,也是电 ?参见菲律宾年电子商务法》第条、第条、第条中的规定。 子数据证据的特殊性所在。 ..电子数据证据存在的形式特殊 首先,笔者肯定并且强调电子数据证据属于证据的范畴,电子数据证据仅仅 是传统证据在信息化时代的洗礼下,因现代信息技术而引发的新型证据形式,与 传统证据相比较而言,电子数据证据不变的是“内涵”,改变的只是“形式”。所 以,相较于传统证据,电子数据证据的特殊性体现在其形式上。 电子数据证据往往以电子设备、计算机设备、网络设备等信息化设备为载体。 这有别于传统的书证、物证等传统证据所依附的载体,这也使得电子数据证据对 信息化设备有高度依赖性。例如,电子计算机内存储的数据均是以数字“”和 “”的二进制组合形式存在的,同样,以电子计算机为载体的电子数据证据也 是以同样的方式存在于设备内部。因此,在存在的形式上,电子数据证据具有自 身的特殊性。 ..电子数据证据具有抽象性的特征 提起电子数据证据这个概念,第一印象无疑是抽象的。即使在诉讼实践当中, 法官也很难要求诉讼当事人双方提交出具体的电子数据证据,所以电子数据证据 更多的是存在于我们的思维当中,它是抽象化的存在,而非具体的存在,但是这 并不意味着电子数据证据不存在。 正是由于电子数据证据的抽象性特征,使得它与传统证据的搜集方式、保全 方式甚至提交法庭的方式都有所区别。在司法实践当中,电子数 据证据通常是以 另外一种方式表现出来,例如手机短信作为证据被举证时,储存于手机电子设备 中的信息是看不见摸不着却真实存在的,它存储于手机设备当中,对于该电子数 据证据的解读,往往采用打印输出物的方式来完成。上述都说明了电子数据证据 的抽象性特征。 ..电子数据证据具有易被破坏性及缺乏稳定性的特征 笔者在上述电子数据证据的特殊性描述中提到了电子数据证据的存在依附 于电子信息设备,所以该信息设备的完好以及性能良好就尤为重要,如果该设备 性能出现问题,那么可能会影响到存储在其内部的电子信息,而这个影响的大小 会决定该电子数据证据能否被法庭所采纳,这对于案件本身来说就变得尤为重要 了。 事实上,电子数据证据不仅仅依赖于设备本身的状况是否完好,还依赖于设 备所处的环境,例如网络环境。网络环境本身就是复杂多变的,会有许多突发状 况的出现,网络上也不乏病毒的传播。当一个存储有蕴含案件待证事实信息的电 子设备在连接网络的情况下,势必要受到网络环境的影响,那么不论是病毒还是 网络的复杂性等原因,亦或是设备本身的原因,都使得电子数据证据易于被破坏甚至篡改。因此,电子数据证据缺乏与传统证据相比的稳定性。 综上所述,电子数据证据比起传统证据而言,具有易被破坏性以及缺乏稳定 性的特征。 ..电子数据证据具有易于传播的高效性 存储电子数据证据的设备常常处于网络之中,网络是传播的媒介,也是现代 社会的最便捷高效的媒介,因此电子数据证据在网络环境中非常便于传播,故如 果想要传播电子数据证据,其传播速度会非常快,涉及范围也会非常之广,因而 电子数据证据具有传播高效性。笔者认为,这里涉及到“原件”的问题,被复制、 转载、扫描等经传播后的信息载体到底还属不属于电子数据证据,它与原先的第 一手存在的电子数据证据之间是什么关系,这将涉及到电子数据 证据的可采性规 则具体问题,这些都值得笔者在下述中深入研究和探讨。但是,不可否认的是, 电子数据证据在传播中极有可能遭遇信息量的丢失及错误出现,这是由于网络传 播的环境复杂且突发状况千变万化的特点决定的。即便如此,电子数据证据所具 有的传播高效性的特征是传统证据无法比拟的,这一点毋庸置疑。 因此,笔者认为,电子数据证据具有传播高效这一特殊性。 ..笔者对电子数据证据特殊性的认识 综合上述几种关于电子数据证据特殊性的描述,笔者认为对于电子数据证据 特殊性的研究,并非要论断电子数据证据与传统证据相比谁优谁劣,二者本身就 属于同一范畴,都是存储有蕴含案件待证事实信息的载体来作为定案依据的,因 此二者均至关重要。笔者在研究过程中发现,有学者认为电子数据证据具有精 确性的特征,文章中提到“电子数据证据具有精确性的特征,如果没有外界的蓄 意篡改或差错的影响,电子数据证据能准确地储存并反映有关案 件的情况??”。 ?对此说法,笔者呈质疑态度,精确性是为了体现证据证明案件待证事实时的精 准。而电子数据证据的特征研究是比照传统证据而言的,认定电子数据证据具有 精确性的特征,对于传统证据而言未免有些不公,二者在精确性的对比上很难比 较差距,该说法有些夸大了电子数据证据作用。举例说明,作为案发现场的视频 影像,可以称之为视听资料,其真实的再现了案发现场案发当时的真实影像,但 是这仅仅体现了这份视听资料所反映的画面时段与事实发生时的时段画面相吻 合,并不一定就能够精准的反映案件的真实情况。因为这份视听资料有可能并没 有记录到案发全程的其他时段的画面,而其他时段发生了什么它本身如果没有记 录完整,自然也就不能够精准的反映出案件真实情况,甚至可能只作为案件的考 量,而不能够成为定案依据,这个问题在电子数据证据的可采性规则的研究中将 ?张磊.电子证据可采性研究:.上海:海交通大学,:?. 进一步深入。所以笔者认为,认定电子数据证据具有精确性的特征是有些片面的, 有待重新考量。 综上所述,笔者认为,研究电子数据证据的特殊性的意义在于,电子数据证 据在被法庭所采纳时,所应遵循的规则有别有传统证据,而研究清楚电子数据证 据的特殊性,是为进一步研究电子数据证据可采性规则奠定基础。 .电子数据证据特殊的法律地位 电子数据证据较传统证据而言有其特殊性,所以研究电子数据证据的法律地 位也有着特殊的意义。司法实践中运用电子数据证据时,常常涉及到援引相关的 证据可采性规则问题,既然电子数据证据有其特殊性,那么是否需要对电子数据 证据建立新的证据认证规则有待思考,而现行的证据可采性规则能否满足电子数 据证据的需要也值得分析。 电子数据证据的证据地位不可否认,学界也已经形成共鸣,但是它的归属问 题学者仍各抒己见,争论的焦点主要围绕着书证、物证、鉴定结 论、视听资料以 及新型的证据展开讨论。我国的立法及司法机关普遍认为电子数据证据属于视听 资料,这一观点从相关规定中即可见得。我国最高人民检察院颁行的《关于印发 检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见通知》中规定了视听资料,认为其是以图像 和声音形式证明案件真实情况的证据。其中包括了与案件事实、犯罪嫌疑人有关 的相片、胶片、声卡、录音、录像、视盘以及电子计算机内存信息资料等。? 《关于办理各类案件有关证据问题的规定试行》是由北京市高级人民法 院出台的规定,其中在提到证据的种类时规定:“视听资料包括录音录像资料 和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料。”三由此可见,视听资 料中的电子数据具有可读性或者可视性,并且电子数据需要借助一定的工具及方 式可以转化为被人类直接感知的形式,且正本、副本没有区别。这对于电子数据 证据的采纳无疑有着重要意义。综上所述,电子数据证据能够转 化成为可读、可 视的形式,但也有学者表示异议,认为电子数据证据在司法实践中更多的用其所 记载的内容证明案情,所以认为电子数据证据更类似于书证的属性。这种观点 笔者并不赞同。 此外,一些学者提出将电子数据证据独立为一类新型的证据,这种观点认为 传统证据的分类无法将电子数据证据完全容纳在内,并且认为电子数据证据在司 法实践中起到很重要的作用,因而认为电子数据证据应当被新增为一类独立的证 ?参见《关于印发检察机关贯彻刑诉法若干问题的意见通知》第三条第一款,于年月日试行。 ?参见《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定试行》第三条第七项,于 年月日起试行。 ?李学军,《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第卷,中国检察出版社年版,第页。 ?据。 笔者发现,英美法系学者在提到电子物证时,定义它是以电子信息的存在来 证明案件事实的,即电子形式的书面证据,它记载了当事人之间的书面意思表示, 例如通过电子邮件形式签订的商务合同等。电子视听资料也可以理解为电子形式 存在的视听资料,同样,电子证言即电子形式的言辞证据,例如的信息记录、 聊天记录等。加拿大学者加顿指出:“审判使用电子数据证据的最大挑战在于, 不能轻易地将其划归于传统的证据类型。”因此,笔者认为电子数据证据并不是 一种独立的新型证据形式,它是渗透于传统证据形式当中的,认识这一点对于确 认电子数据证据可采性规则具有重要意义。第二章 电子数据证据可采性规则的涵义和分类 .电子数据证据可采,生规则的涵义 在认识到电子数据证据并非独立的新形式证据的基础上,才能更准确的理解 电子数据证据的可采性规则。 ..证据的可采性规则 证据的可采性是通过一系列的证据规则加以调整而体现的,而证据的可采性 又被称为是证据的容许性,即证据必须被法律所容许,才能成为 证明案件待证事 实且为法庭所采纳的定案依据。 纵观两大法系的证据可采性规则,笔者发现对于证据是否可以被法庭采纳的 相关规定,其中较多的是消极规定,只有少数是积极规定。换言之,成文法或者 判例法中所体现的排除规则即为多数的消极规定。布莱克法律词典中提到:“可 采证据是提交法庭的证据须具有法庭或法官极有可能接受它、允许它在法庭上被 提出的品质。英美法系普遍认为可采性是一个消极、反面的法律概念,主要体 现在一些列的排除规则之上,这也是为了适应英美法系的陪审团制度的需要,以 便使这些可采性规则发挥制衡的作用。而大陆法系中对于证据可否被法庭采纳的 问题成为证据能力或者证据的适格性,其内在涵义也是指在法庭上可容许作为证 据的资格。 不可否认,大陆法系的证能力的概念源自英美法系的可采性理论,在证据法 上,大陆法系说的证据能力往往是指向英美法系的可采性概念, 但是必须强调单 纯的证据能力概念和可采性概念是有区别的,二者并非同一范畴。例如,若无证 据能力,则当然不具备可容许的证据资格,但在特殊情况下,虽有证据能力,也 可能因法官的自由裁量而不被容许,即不可采纳。所以,狭义上的证据能力和证 据可采性是不同的概念范畴。笔者于本篇论文中在阐述的电子数据证据的可采性 规则时,是在纵观了两大法系可采性相关规则的基础上进行研究的,所以这里不 做细微的区分。 ..电子数据证据的可采性规则 基于上述描述,电子数据证据的可采性规则的涵义只是在前者基础上冠以了 电子数据证据的称谓,其涵义是包含于证据的可采性规则的涵义之中的。 具体言之,电子数据证据的可采性规则是有关电子数据证据被法庭采纳的法 律规则,或者在司法实践中对各种电子数据证据的可采性问题起到支配作用的规 则。笔者强调,这里所提到法律规则只是针对规范电子数据证据 可否被采纳问题 的相关规则,不包括与可采性无关的例如电子数据证据收集等其他法律问题的相关规则。根据前一章节中对电子数据证据含义的界定,笔者所研究的电子数据证 据可采性规则也不仅限于计算机信息和网络信息的可采性规则,还包括了其他借 助现代信息技术、信息设备如介质、磁性物、光学设备、计算机或类似设备所生 成、发送、接收、存储的蕴涵有案件事实信息的载体的可采性规则。 从学术理论上讲,电子数据证据的可采性规则是从真实性、关联性、合法有 效性三个角度来规范电子数据证据的。 .电子数据证据可采性规则的分类 ..以电子数据证据形成方式为标准进行分类 电子数据证据的可采性规则是规范何种电子数据证据能够进入诉讼程序的 重要法律规则,它也是法官在审判中对电子数据证据的采纳标准。因此,在评判 一个电子数据证据能否被法庭采纳之前,需要根据每种电子数据证据的特殊性进 行区分归类,然后再进行可采性的认定。例如,提交法庭的电子数 据证据,首先 应当判断其是物证、书证或者是视听资料等种类,再考虑该电子数据证据属于电 子物证、电子书证还是电子视听资料,从而考虑该电子数据证据的特殊性,结合 相关的可采性规则决定是否采纳。在上述的第一个环节中,法官可以就自己的经 验法则进行初步判断,但是在运用可采性规则时则常常需要借助计算机专家的辅 助得以完成。这主要是由于电子数据证据的形成方式的不同决定的。 笔者认为,电子数据证据的形态并不是单一的,而是有许多种类。因此,相 应的电子数据证据可采性规则也可以相应的划分出同样的种类,这种划分是以电 子数据证据的形成方式的不同为视角的。但是,如此分类也会产生相应的问题, 例如,根据电子数据证据形成方式的不同,可以将相应的电子数据证据可采性规 则划分为诸如录音资料的可采性规则、录像资料的可采性规则、电子聊天记录的 可采性规则、电子邮件的可采性规则、电子商务合同的可采性规 则、电子日志的 可采性规则等等。如此划分将使得电子数据证据的可采性规则体系变得庞大、琐 碎、难以记忆及不便于实际运用,也会对研究造成不便。因此,就电子数据证据 的形成方式的不同需要从整体上把握,进一步对电子数据证据的可采性规则予以 分类。 笔者发现,在美国的判例中,根据电子数据证据形成过程的不同而将电子数 以及计算机生成记录 据证据分为了计算机存储记录. 两类电子数据证据。?笔者认为,上述的分类区 别主要是在于区分是人还是计算机本身创制了记录的内容。从字面意思理解不难 发现,前者主要指以电子形式表现出的记录,后者主要指计算机自动生成的记录, .. ., , ?如机机打凭条、网页浏览的历史记录等。也有学者提出应当还有第三种电子 数据证据的分类,即计算机衍生证据,笔者比较赞同将电子数据 证据分为以上这 三类。如果将上述前两种分类由计算机设备扩大到电子设备的情况下,则第三种 电子数据证据则同时包含了电子设备存储的信息记录和电子设备生成的信息记 录,这种电子数据证据是包含了人为的思想陈述和计算机程序的混合产物。同时 笔者发现,英国的判例法中对电子数据证据的分类与上述分类相似,也是将电子 数据证据分为了电子设备的存储记录、电子设备的生成记录和电子设备的衍生记 录三种。同理,电子数据证据的可采性规则亦可以从整体上概括为电子设备的存 储记录的可采性规则、电子设备的生成记录的可采性规则和电子设备的衍生记录 的可采性规则三大类。 电子设备的存储记录的可采性规则,与传统证据中证人证言的可采性规则有 着相似之处,所谓证人证言是有证人目击或者耳听得到的信息,就像电子设备存 储的信息一样是电子设备本身的“眼见”或者“耳听”得到的信息,所以这类证 据是否可采如同判断传闻证据或者传来证据一样,需要证明电子设备所存储 的信息的内容是可靠可信的,同时也需要证明存储的过程与结果是可靠的。 关于电子设备的生成记录的可采性规则,由于电子设备的生成记录是由电子 设备本身产生的,没有包含人的意志在内即非人产生的,所以它可以等同于 直接知情的证人的地位,所以这类电子数据证据的可采性判断就容易的多,它类 似于判断原始证据是否可采,所以该类电子数据证据的可采性规则也等同于使用 判断原始证据的可采性规则即可,具体言之,只需要证明电子设备本身无故障且 一切正常、运算正确无错误干扰等即可。 第三类是电子设备衍生记录的可采性规则,这一规则由于电子设备衍生记录 本身的复杂性和混合性,使得该类电子数据证据的可采性规则更加特殊,需要具 体问题具体分析。 ..与电子数据证据相关的几类可采性规则 笔者之所以选择电子数据证据的可采性规则作为研究论题,是发 现了电子数 据证据的出现对传统证据规则产生了挑战,尤其是对证据可采性规则的挑战,面 对电子数据证据的特殊性,研究其相应的可采性规则也有了特殊的意义。但是, 笔者并不认为电子数据证据的出现,就需要彻底重构证据的可采性规则,因为笔 者一直认为电子数据证据不是新的证据种类,它只是具有多样化的存在形式而 已,并且能够归类于各个现有的证据大类中,所以电子数据证据的产生对传统证 据的可采性规则而言是有冲击和考验的,并且将传统的证据规则运用于电子数据 证据中时,也需要一定的变化和适应,来应对电子数据证据的特殊性,所以笔者 将与电子数据证据相关的几类传统证据的可采性规则列出,并不更改这几类可采性规则的名称,而是立足于电子数据证据本身的特殊性,从而解读和分析这几类 可采性规则在应对电子数据证据时如何更好的适用,来起到规范的作用,同时努 力在研究中发现能够弥完和完善传统证据可采性规则的内容,使之更好的服务于 法庭合理采纳电子数据证据。 笔者上述提到的几类可采性规则分别是传闻规则、最佳证据规则、非法证据 排除规则和鉴证规则。 与传统证据相比较,电子数据证据的上述四种规则或多或少有其特殊性。而 笔者也将主要从这四种规则展开,从特殊性入手进一步研究电子数据证据的可采 性规则。在这四个规则中,相对而言较重要的是鉴证规则和传闻规则,这主要从 法庭审查电子数据证据可采性的实践当中 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 得出,而笔者则是参见了相关资 料。 关于传闻规则,英国年就已经认识到传闻证据具有不可靠性,即便当 时的英国可以采用传闻证据。而在英美法系中,由于传闻一般情况下是不可靠的, 所以法庭听取证人叙述他的见闻时,所听到的报告和叙述是存在不准确的可能性 的,因此认为传闻证据非最佳证据。同理,传闻证据也容易被伪造。而传闻规则 的定义,英国的学者克洛斯是这样描述的,“传闻规则,简而言之, 非由作出陈 述者本人在诉讼中提供的言词证据不得被采纳。”笔者理解的是,除非是被法庭 请来充当证人的人所作的口头或者书面陈述,非诉讼当事人的人所作的陈述不能 够予以采纳来证明待证事实的。而电子数据证据有其本身的特殊性,所以关于电 子数据证据的传闻规则也具有其本身的特殊性,笔者对此将单独列出章节具体研 究分析。 关于最佳证据规则,笔者查阅资料显示,这一规则起源于古英国司法证明中 的文书审,具体指因诉讼中,只要原告将一份用以证明自己权利的文书提交法官, 法官就不能够忽视该文书,并且对该文书进行必要的审查。这也涉及到了英国早 期文书证据规则的基本原则,具体是必须提交原始的文书;必须有其他证人来证 明文书整个的制作过程;必须做到不变更文书的内容且不能用口头证言对其修 正。由此可见,最佳证据规则主要是关于文书证据可采性的规则,那么对于电子 数据证据而言,其主要受规范的是具有“文书性质”的电子数据证据,这有别于 传统证据的文字材料,诸如手写书信等,这里涉及到的电子数据证据主要指电文 等。既然该项可采性规则主要围绕文书展开,笔者查阅了《美国法学会法典》中 对文书一词的定义,“只要是手写、印刷、影印、打字、照相或者其他任何一种 记录它的方法,比如记录于任何可以触之的事物,任何通信或者表示的方法,包 括信函、声音、文字图画、符号或者其他结合物,都属于文书的范畴。”如此说 来,录音录像资料也属于文书,笔者将在如下章节具体分析。但是笔者认为,最佳证据规则不适用于只有表面意义的文字材料,这一规则应当适用于与案件中的 重大问题相关的文字材料。 关于非法证据排除规则,也是电子数据证据可采性规则中至关重要的一项规 则,从字面上看,可采和排除其实是相反意思的词语,对此笔者查阅了相关资料, 发现当以排除为原则而以可采为例外时,可以称之为狭义的排除规则,反之以采 纳为原则以排除为例外时则可以称之为容许规则。我国的《诉讼法大辞典》中将 非法证据解释为不符合法定来源和形式的,或者违反诉讼程序取得的证据资料。 笔者将其概括为非法取得的证据被排除的规则。至于如何排除,则需要法律的规 定以及法庭的裁量公共完成。 关于鉴证规则对于电子数据证据的特殊意义,在于确认电子数据证据的可靠 性和真实性。对这一概念而言国内学者讨论的话题较少,从字面意思理解,鉴证 指的是证明其是真的,所以鉴证规则强调的是真实性的规则。这一规则,英美法 系和大陆法系有着略微的区分。我国证据法中强调证据的真实性、合法性、关联 性,即重视证据实质内容的真实;英美法系则偏向于认定证据形式上的真实,换 言之不具备真实性的形式的证据不能够被法庭所采纳。当然,这个差别并不影响 对电子数据证据鉴证规则的研究。针对电子数据证据的特殊性,对其实质上和形 式上真实的判定就尤为重要了。 综上所述,笔者将结合电子数据证据主要围绕上述四个可采性规则分章具体 分析。第三章传闻规则在电子数据证据中的适用 由于传闻规则的本义在于排除而非采纳,但是立足于司法实践,各国的普遍 做法是在特殊情况下可以基于一定目的将传闻证据为法庭所采纳。所以,笔者研 究电子数据证据的传闻规则,也是研究可以为法庭所采纳的电子数据证据的可采 规则,即当电子数据证据符合传闻规则的例外规定时被采纳的相关问题。 .传闻证据规则在电子数据证据中适用时的难题及应对 电子数据证据本身是基于电子设备的产物,而传闻是可以分为第一手传闻、 第二手传闻甚至多手传闻的,传闻传达的次数越多则信息的可靠程度越低,该传 闻被采纳的可能也就越低。对于电子数据证据而言,不论是计算机自动生成还是 人工手动录入的方式,电子数据证据本身的内容一般是通过打印输出物的方式提 交法庭的,而变成打印输出物的书面材料,已经是将电子数据证据变成了非第一 手的传闻,这个打印输入物的操作过程是否准确无误至关重要,如果因操作问题 将其他的信息参杂进入则会使最终的书面材料不能够体现原电子数据证据所含 的待证事实信息。诸如此类的问题都需要对电子数据证据的传闻规则进行特殊分 析。 ..关于电子传闻证据是否为最佳证据的判定 电子传闻证据不如直接证据对待证事实的证明力,但并非其不能被采纳。许 多专家认为,电子传闻证据往往不能够作为最佳证据被法庭采纳,但是笔者认为, 特殊情况下能够将电子传闻证据作为最佳证据采纳,例如当陈述人作证前突然死 亡或者下落不明时,而其是以计算机录入的方式将所陈述内容存储于计算机内 部,且该陈述人是为证明待证事实的最有利证人时,这份计算机存储记录对判定 案件就显得颇为重要了,如果在没有其他证人的情况下,该电子传闻证据可能比 直接证据的可靠性更强,所以在诸如此类的特殊情况下法庭可以对电子传闻证据