商检、索赔、不可抗力和仲裁

第十章国际贸易争议的预防与处理第一节国际贸易中的商品检验第二节索赔第三节不可抗力第四节国际贸易仲裁第一节国际贸易中的商品检验一、商品检验的重要性凡未经检验的进口商品，不准销售、使用；凡未经检验合格的出口商品，不准出口。这反映出商品检验在对外贸易中的地位及其重要性。有的国家把买方检验货物的权利以立法的形式予以支持和保护。《联合国际货物销售 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 公约》则规定：“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物”；还规定：“如果合同涉及到货物的运输、检验可推迟到货物到达目的地后进行”。由此可见，商品检验及合同中的检验条款，对于促进商品买卖业务的顺利进行，是不可缺少的。二、检验时间与地点1.在出口国工厂检验2.离岸品质和离岸重量(ShippingQualityandW)3.到岸品质、到岸重量(LandedQualityandW)4.出口国装运港检验，进口国目的港复验。这种检验办法对买卖双方都有好处，且比较公平合理，因而在国际贸易中应用很广泛。(装运地检验证书作为收付货款的依据,进口国复检是最后依据,买方有权凭该检验证书向卖方索赔)5.买方营业处所或最终用户所在地检验三、检验机构1.官方机构。由国家设立的检验机构。(美国粮谷检验署FGES,美国食品药物管理局FDA,法国国家实验 检测 工程第三方检测合同工程防雷检测合同植筋拉拔检测方案传感器技术课后答案检测机构通用要求培训 中心,日本通商产业检查所等)2.非官方机构。由私人或同业公会、协会等开设的检验机构，如公证人、公证行。(瑞士日内瓦通用鉴定公司,美国保险人实验室(UL),英国劳埃氏公证行,日本海事鉴定协会,香港天祥公证检验行等3.生产制造厂商。4.用货单位或买方。四、我国的检验机构和检验程序国家检验检疫局设在各地的地方检验检疫机构管理所辖地区的进出口商品检验工作检验工作环节:报验,抽样,检验鉴定和签证放行检验的内容根据商品的不同特性,法律法规规定,合同的具体规定和申请委托人发意愿而不同,主要包括品质.数量,重量检验,包装鉴定,装运技术检验,卫生检验,残损鉴定,产地和价值等的检验和鉴定.五、检验证书（InspectionCertificate）进出口商品经商检机构检验，鉴定后出具的证明文件，称为检验证书。常见的检验证书有：1.品质检验证书。2.重量检验书3.数量检验证书。4.兽医检验证书。(出口动物产品检疫合格)5.卫生检验证书。(供人食用和使用的动物产品食品检疫合格6.消毒检验证书。(出口的谷物,油籽,豆类,皮张,羽毛)7.产地检验证书。8.价值检验证书。9.残损检验证书.证明出口商品残损情况的证明文件.检验证书的作用1.作为证明卖方所交货物的品质、重(数)量、包装以及卫生条件等是否符合合同规定的依据。2.作为买方对品质、重(数)量、包装等条件提出异议、拒收货物、要求理赔、解决争议的凭证。3.作为卖方银行付货款的一种单据。4.作为通关验放的有效证件。六、订立进出口商品检验条款的注意事项1、品质条款应定得明确、具体，不能含糊其词，模棱两可，致使检验工作失去确切依据而无法进行，或只能按照不利于出口人的最严格的质量标准检验。2、凡以地名、牌名、商标表示品质时，卖方所交合同货物既要符合传统优质的要求，又要有确切的质量指标说明，为检验提供依据。3、出口商品的抽样、检验方法，一般均按中国的有关标准规定和商检部门统一规定的方法办理，如买方要求使用他的抽样、检验方法时，应在合同中具体定明。4、对于一些规格复杂的商品和机器设备等进口合同，应根据商品的不同特点，在条款中加列一些特殊规定，如详细具体的检验标准，考核及测试方法，产品所使用的材料及其质量标准，样品及技术说明书等，以便货到后对照检验与验收。凡样品成交的进口货，合同中应加订买方复验权条款。5、进出口商品的包装应与商品的性质运输方式的要求相适应，并详列包装容器所使用的材料、结构及包装方法等，防止采用诸如“合理包装”、“习惯包装”等定法。如果采用这种定法，检验工作将难以进行。第二节索赔 一、争议与索(理)赔的含义争议(Disputes)，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的义务而引起的纠纷。所谓索赔(Claim)，是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。所谓理赔，是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。交易中双方引起争议的原因很多，大致可归纳为以下几种情况：(一)卖方违约不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同(或信用证)规定不符，或所提供的货运单据种类不齐，份数不足等。(二)买方违约在按信用证支付方式成交的条件下，不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等。(三)买卖双方均负有违约责任如合同条款规定不明确，致使双方理解或解释不统一，造成一方违约，引起纠纷。从违约性质看，争议产生的原因，一是当事人一方的故意行为导致违约而引起争议；二是由于当事人一方的疏忽、过失或业务生疏导致违约而引起争议。此外，对合同义务的重视不足，往往也是导致违约、发生纠纷的原因之一。二、合同中的索赔条款进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款；另一个则是罚金(Penalty)。在一般的商品买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在买卖大宗商品和机械设备一类商品的合同中，除订明异议与索赔条款外，再另订罚金条款。(一)异议与索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)异议与索赔条款的内容，除规定一方如违反合同，另一方有权索赔外，还包括索赔的依据、索赔期限、赔偿损失的办法和赔付金额等项。1.索赔依据：主要规定索赔必须具备的证据和出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指贸易合同和有关国家的法律规定；后者则指违约的事实真相及其书面证明，以证实违约的真实性。2.索赔期限：这是索赔方向违约方提赔的有效时限，逾期提赔，违约方可不予受理。因此，关于索赔期限的规定必须根据不同种类的商品做出合理安排。对于有质量保证期限的商品，合同中加订保证期。保证期可规定为1年或1年以上。(二)罚金条款(Penalty)罚金是指合同当事人一方未履行合同义务而向对方支付约定金额的罚金。罚金实质上就是违约金。罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。罚金数额由交易双方商定，并规定最高限额。罚金的多少，以违约时间的长短而定。按一般惯例，罚金数额以不超过货物总金额的5%为宜。卖方支付罚金后，并不能解除其继续履行合同的义务。关于罚金起算日期的计算方法，应在合同中订明。计算罚金起算日期的方法有两种：一种是以约定的交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在约定的有关期限终止后再宽限一段时期，在此优惠期内仍可免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。（三）定金罚则定金与预付款不同，定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的；预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。在买卖合同中，无论哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则为另一方所有；如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同数额的款额。三、索赔单证（一）索赔函或赔偿要求书（二）索赔清单（三）货物残、短签证（四）提单（五）商业发票（六）费用单证（七）其他单证：如事故货物鉴定书、证明货物价值的相关材料、卫生或动植物检验证明等第三节不可抗力一、不可抗力的含义不可抗力(ForceMajeure)又称人力不可抗拒，它是指在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人既不能预见、又无法事先采取预防措施的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的责任或延期履行合同。不可抗力是一项法律原则。在英美法中有“合同落空”原则的规定。在大陆法系国家的法律中有“情势变迁”或“契约失效”原则的规定。二、不可抗力构成应满足以下条件1.事件是在合同成立以后发生的2.不是由于任何一方当事人的故意或过失造成的,必须是偶发的和异常的事件3.事件的发生及造成的后果是当事人无法预见,无法控制,无法避免的和不可克服的.三、不可抗力的范围不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况：一种是由于“自然力量”引起的，如水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等；另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工、政府禁令等。美国一般认为不可抗力指自然力量引起的意外事件,不包括社会力量引起的意外事件,所以称意外事故条款.某波兰公司某年7月于英国一公司签定合同出口一批食糖。合同规定11-12月交货。还规定“如发生政府干预行为，合同应予以延长，以至撤消。”该年8月波兰连降大雨，甜菜严重减产。11月5日波兰政府禁止出口食糖，此项禁令一直到次年7月有效。英国进口商因波兰公司未能出口食糖而提出索赔，但波兰公司认为是不可抗力原因导致不能履行合同义务，双方提请诉讼。上述情况下，波兰公司以不可抗力作为抗辩理由是否可以?为什么？波兰公司以不可抗力为抗辩理由可以成立。因为在双方签定的合同中明确规定“如发生政府干预行为，合同应予以延长，以至撤消”。合同签定后由于大雨导致甜菜减产，引发政府禁令，均为“当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外”事故，并政府的禁令的时间又很长。因此波兰公司可以以不可抗力为由抗辩。符合不可抗力的条件。但是，由于不可抗力是一项免责条款，买卖双方通常主要是卖方都可以援引它来解释自身所承担的合同义务，这种援引在多数情况下是扩大不可抗力的范围，以减少自己的合同责任。有的卖方除把各种自然灾害列入外，还把生产制作过程中的意外事故、战争预兆、罢工、怠工、货物集运中的事故、原材料匮乏、能源危机、原配件供应不及时等生产过程中的事故，以及航、陆运机构的怠慢、未按以预定日期出航等等，统统归入不可抗力的范围。因此，在交易中应认真分析。世界市场上价格的涨跌,货币的升值和贬值不属于不可抗力的范围四、合同中不可抗力条款的表述方式国际货物合同中不可抗力条款的内容主要包括：不可抗力事故的范围、对不可抗力的处理原则和办法、不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。根据不可抗力范围的确定方法不同，不可抗力条款主要有以下三种表述方式：1、概括式在合同条款中不具体订明哪些意外概括事故属于不可抗力的范围，只作概括的规定。这种规定方法未说明不可抗力的具体内容和范围，难以作为解决问题的依据，一旦发生争议，不利于问题的解决。条款举例，例如：如由于不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运，或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运，或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须以电讯方式通知买方，并须在××天内，以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)出具的证明此类事件的证明书。2、列举式在合同条款中详列不可抗力事故的范围，如地震、洪水、暴风雨、战争等。凡合同中未规定的，不能作为不可抗力对待。这种规定方法对于事故范围固然表述得明确具体，然而由于不可抗力事故很多，合同中难以一览无余，如果发生超出列举范围的事故，就不能当作不可抗力来对待，由此可能导致纠纷。3、综合式将概括和列举两种方式结合使用，先一一列举若干种不可抗力事故，然后再加以笼统概括。例如，在列明双方已经取得共识的不可抗力事故如战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾等的同时，再加上“以及双方当事人所同意的其他意外事故”的文句。这种规定方法既明确具体，又具有一定灵活性，比较科学实用。如由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其他不可抗力的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须以电讯方式通知买方，并须在××天内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会(中国国际商会)出具的证明此类事件的证明书。五、不可抗力的后果不可抗力事故所引起的后果有两种：一种是解除合同，另一种是延期履行合同。什么情况下解除合同，什么情况下延期履行合同，要看所发生的事故的原因、性质、规模及对履行合同所产生的影响程度而定，并明确地规定在合同中。六、不可抗力发生后通知对方的方式和证明按照国际惯例，当发生不可抗力事故影响合同履行时，当事人必须及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。尽管如此，买卖双方为明确责任起见，一般在不可抗力条款中还规定一方发生事故后通知对方的期限和方式。此外，当一方援引不可抗力条款要求免责时，都必须向对方提交一定机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证据。在国外，一般由当地的商会或合法的公证机构出具。在我国，是由中国国际贸易促进委员会或其设在口岸的贸促分会出具。七、援引不可抗力条款处理事故应注意的事项1.发生事故的一方当事人应按约定期限和方式及时将事故情况通知对方，对方也应及时答复。2.双方当事人都要认真分析事故的性质，看其是否属于不可抗力事故的范围。3.发生事故的一方当事人应出具有效的证明文件，以作为发生事故的证据。4.双方当事人应就不可抗力的后果，按约定的处理原则和办法进行协商处理。处理时，应弄清情况，体现实事求是的精神。第四节国际贸易仲裁一、解决争议的方式(一)协商(Consultation,Negotiation)，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。(二)调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。(三)诉讼(Litigation)即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。这通常是通过协商或调解难以达成 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，以致诉诸法律。(四)仲裁(Arbitration)亦称公断，是指买卖双方按照在争议发生之前或之后签订的协议，自愿把它们之间的争议交给仲裁机构进行裁决，而裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。 二、仲裁的特点及与诉讼的区别仲裁方式既不同于协商和调解，又不同于诉讼。因为协商和调解强调自愿性，双方都同意才能进行。而诉讼不存在自愿问题，诉讼的提起可以单方面进行，审理后作出的判决也具有强制性。仲裁方式即有自愿性的一面，又有强制性的一面。自愿性主要体现在仲裁的提起，要有双方达成的协议；强制性则表现在仲裁裁决是终局性的，双方必须遵照执行。对于双方当事人来说，仲裁比诉讼具有较大的灵活性，因为仲裁员不是由国家任命而是由双方当事人指定的。而且仲裁员一般都是贸易界的知名人士或有关方面的专家，比较熟悉国际贸易业务，处理问题一般比法院迅速及时，费用也比较低。仲裁的特点（1）仲裁机构为民间组织，无强制管辖权；进行诉讼的机构为司法部门，有强制管辖权。（2）进行仲裁必须事先签定仲裁协议，以双方当事人自愿为基础；诉讼不需要有协议，只要一方当事人提出即可，另一方当事人就必须应诉。（3）仲裁的双方当事人有权各指定一名仲裁员，仲裁机构再指定一名仲裁员组成仲裁庭审理案件，诉讼的法官由国家任命，不能由诉讼当事人选定。（4）仲裁的裁决为终裁，双方当事人必须遵照执行；而诉讼不服则可以上诉。(5)仲裁程序简单，处理迅速，费用较低；诉讼则相反。三、仲裁协议的形式和作用仲裁协议是双方当事人在自愿的基础之上将争议交付仲裁机构解决争议的书面文件，是申请仲裁的必备材料。(一)仲裁协议的形式仲裁协议有两种形式：一种是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示同意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都已含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(ArbitrationClause)；另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议，这种协议称为提交仲裁的协议(Submission)。这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用与效力是相同的。(二)仲裁协议的作用1.约束双方只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。2.排除法院对有关案件的管辖权。3.使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案的管辖权。仲裁协议的以上三方面作用是互相联系的，其中，排除法院对有关争议案的管辖权是很关键的，就是说，只要双方订立了仲裁条款或其他形式的仲裁协议，就不能把有关争议案件提交法院审理，如果任何一方违反协议，自行向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止司法诉讼程序，把有关争议案发还仲裁庭审理。因此，双方当事人在签订合同时如果愿意把日后可能发生的争议交付仲裁，而不愿诉诸法律程序，就应在合同中订立仲裁条款，以免一旦发生争议，双方因不能达成提交仲裁的协议而不得不诉诸法律。我国对外贸易实践也说明，在合同中订立仲裁条款比不规定要好。我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国仲裁。在履行合同时双方对商品的品质发生争议，对方在其所在地法院起诉我方，法院发来传票，要求我公司出庭应诉。我方应如何处理？我方不需要应诉。该公司与外商在订立合同时明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国仲裁。双方发生争议，对方违背了仲裁协议的规定，自行在其所在地法院起诉我方是不对的。仲裁协议排除了法院对有关案件的管辖权，如果一方违背了仲裁协议的规定，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁决。因此我方可要求将争议案件在中国仲裁机构进行仲裁。仲裁协议内容：（1）请求仲裁的意思表示。（2）仲裁事项。如果仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，则仲裁协议无效。（3）选定的仲裁委员会。四、仲裁条款的主要内容(一)仲裁地点1.力争规定在我国仲裁。2.有时在被告所在国仲裁。3.在双方同意的第三国仲裁。(二)仲裁机构仲裁机构有两种可供选择：一种是由双方当事人在仲裁协议中规定一个常设的仲裁机构；另一种是由双方当事人指定仲裁员所组成的临时仲裁机构，当争议案处理完毕后，它将自动解散。目前我国有常设的仲裁机构，它是设在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会及其分别设在深圳和上海的分会。世界许多国家也都常设的国际贸易仲裁机构。国际上的仲裁机构有：国际商会仲裁院、英国伦敦仲裁院、英国仲裁协会、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本国际商事仲裁协会以及香港国际仲裁中心等。(三)仲裁程序仲裁程序主要是规定进行仲裁的手续、步骤和做法，各国仲裁机构一般都有自己的仲裁程序规则，如我国现行的仲裁程序规则是自2000年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。1、仲裁申请：申请仲裁时，申请人应当向仲裁委员会秘书局或分会秘书处提交仲裁申请书、书面仲裁协议、案件事实所依据的证据材料并根据仲裁费用表预缴仲裁费。仲裁程序自仲裁委员会或其分会收到仲裁申请书之日起开始。2、仲裁庭的组成：根据我国的仲裁法和仲裁规则规定，仲裁庭的组成人员应当为一人或三人。一人组成的仲裁庭为独任仲裁庭3、仲裁审理：包括开庭、收集证据和调查事实，必要时还应采取保全措施。在我国仲裁庭组成后，会与仲裁委员会秘书处协商开庭审理的日期，秘书处将开庭时间及开庭事项书面通知双方当事人。4、收集审订证据：申请人和被申请人均应当对其申请、答辩和反请求所依据的事实提出证据。仲裁庭认为必要时，也可以自行调查事实，收集证据。5、保全措施：1．财产保全2．证据保全6、裁决：1．期限2．裁决种类3．裁决的履行(四)仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法律起诉要求变更裁决。根据中国仲裁规则规定，仲裁裁决是终局的，对双方当事人均有约束力。任何一方当事人不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更裁决的请求，如败诉方不执行裁决，则胜诉方有权向法院起诉，请求法院强制执行。(五)仲裁费用的负担。一般规定由败诉方承担。五、仲裁裁决的承认与执行一方当事人在国外，涉及到一个国家的仲裁机构所作出的裁决要由另一个国家的当事人去执行的问题。为了解决在执行外国仲裁裁决问题上的困难，国际上订立了多边国际公约，1958年6月10日联合国在纽约签订了《承认与执行外国仲裁裁决公约》(ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAward)。（又称1958年《纽约公约》）。该公约强调了两点：一是承认双方当事人所签订的仲裁协议有效；二是根据仲裁协议所作出的仲裁裁决，缔约国应承认其效力并有义务执行。中国法律关于执行仲裁裁决的规定：１．中国涉外仲裁机构仲裁裁决在中国的执行２．中国涉外仲裁机构仲裁裁决在外国的承认和执行３．外国仲裁裁决在中国的承认和执行我国加入《纽约公约》，提出两项声明：1.中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约；2.中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。