浅谈规范行政执法行为

浅谈规范行政执法行为 大家好～泉州市水政监察支队委托我给大家讲讲规范行政执法行为～对我来说是一次很好的学习机会～使我有机会对这几年的工作重新进行认真总结和思考。同时～我也感到有一些压力。 今天我主要是抱着学习的态度～和大家一起交流、探讨。下面～我想从四个方面谈谈自己的认识。一是关于行政执法行为的理解。二是关于我市行政执法现状及存在问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。三是关于如何进一步规范行政执法行为。四是关于行政处罚法主要内容和案卷评查标准。 一、行政执法的概念及基本要求。 ,一,行政执法的概念。行政执法是指行政执法机关为贯彻执行法律、法规、规章～实施具体行政行为的各种活动。常见的行政执法行为主要包括:行政许可、行政处罚、行政征收、行政强制、行政确认、行政裁决、行政给付、行政奖励、行政指导等。行政执法是政府大量的、日常性行政活动～与企业和人民群众的切身利益密切相关。经统计～在我国～约有80%的法律、90%的地方性法规和全部的行政法规、规章都是通过行政机关来贯彻执行的。就我市而言～仅市直行政执法部门行使的行政执法职权就达5000多项～每年实施的行政执法行为更是数以万计。我看了一下～3月1日实施的《水土保持法》共有多达10个条文专门赋予你们行政执法职权～主要是行政处罚和行政强制。而且行政处罚最高可达50万元～据说是目前水利方面的法律法规中处罚数额最高 1 的。因此规范行政执法行为～关系到行政机关的形象和公信力～关系到社会的和谐稳定和经济社会的又快又好发展。 ,二,行政执法行为的基本要求。行政执法行为种类繁多、纷繁复杂～那么如何认定行政执法行为是合法、适当的,对此～我们可以从行政诉讼法及行政复议法中寻找答案。行政诉讼法第五十四条规定:具体行政行为证据确凿～适用法律、法规正确～符合法定程序的～判决维持,主要证据不足～适用法律、法规错误～违反法定程序～超越职权、滥用职权的～判决撤销或部分撤销。行政复议法第二十八条规定～具体行政行为认定事实清楚、证据确凿～适用依据正确～程序合法～内容适当的决定维持,主要事实不清、证据不足～适用依据错误～违反法定程序～超越或者滥用职权～明显不当的～决定撤销或变更。根据上述规定～我认为合法、适当的行政执法行为应当符合六项基本要求～即符合法定职权、认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当。下面我简要分析这六项基本要求的内涵。 1、符合法定职权。符合法定职权要求行政执法机关行使行政职权要有法律、法规、规章的规定。一是行政执法主体要合法。国务院《全面推进依法行政实施纲要》明确要求“行政执法由行政机关在其法定职权范围内实施～非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托～不得行使行政执法权。”据此～合法的行政执法主体包括行政机关、法律、法规授权的组织及依法接受委托的组织三类。《水土保持法》虽然条文都规定主体是水行政主管部门～但第五十九条明确规定县级以上地方人民政府根据当地实际情况确 2 定的负责水土保持工作的机构～行使本法规定的水行政主管部门水土保持工作的职责。因此全市水土保持机构是法律授权的行政执法机关。 二是行使职权要符合管辖权规定。这里的管辖权包括部门管辖权、层级管辖权、地域管辖权。部门管辖权是划分行政机关之间行政管理职权的分工和权限。比如～水利法授予水行政机关实施对违反水利法律规范行为的行政管理职权～其他行政机关不能实施这项行政管理权。层级管辖权是划分上下级行政机关之间对某项行政管理事务职责的分工和权限。如土地管理法规定征收基本农田由国务院批准～则其他各级政府都无权批准。地域管辖权是指同一部门、同一级别行政机关之间的行政管理权限的分工～主要根据行政区域来确定的。如在永春发生的水违法案件～德化水行政执法部门就不能越界执法。 2、认定事实清楚。“以事实为基础～以法律为准绳”～是我国宪法确定的一项基本原则。按照这一原则的要求～行政机关必须查清事实后～才能作出具体行政行为。不同的行政执法行为对认定事实的要求不同。以行政处罚为例～认定实施清楚必须做到“六个清楚”:一是要求认定的主体事实、行为事实和结果事实清楚。主体事实是指实施违法行为的行为人的情况～包括～行为人是公民还是其他组织、法人,是自己实施行为还是代理他人实施行为,是单独实施行为还是共同实施行为,在共同实施行为中的角色、地位和作用等情况。行为事实主要指违法行为的特征事实～包括:说明违法行为性质的事实、说明违法行为手段的事实和说明违法行为 3 情节的事实等。结果事实是指据以说明违法行为所造成的社会危害后果的事实～如违法所得的大小～对他人造成的损害程度～在社会上造成的有害影响的大小等。二是要掌握违法行为的动态过程～查清违法行为发生、变化和终止的事实。例如～违法行为发生的时间、地点～实施违法行为的次数和持续时间～违法行为终止的时间、地点等。三是实体事实和程序事实都要认真查清～不能忽视其中任何一方。四是应该区别直接认定的事实和推定的事实。直接认定的事实是指必须通过证据直接证明的事实～这种事实必须以相应的证据为依据～没有足够的证据就不能认定为定案依据,推定的事实是指据以定性的事实本身并没有直接的证据证明～而是通过有关的证据推导而来的事实～推定事实必须有明确的法律依据。五是事实的范围应当根据法律的要求进行确定。在查处案件中～要善于取舍事实～不必将与定性无关的事实纳入查案范围。取舍的标准是法律的要求～法律要求什么事实～就按照法律要求的范围确定实施范围。六是在法律文书中对事实要表述清楚。应当在行政处罚书中清楚、明确地说明案件事实、执法依据和执法程序。 3、证据确凿。凡能够证明案件真实情况的一切事实～都是证据。行政执法中需要收集的证据～包括物证、书证、证人证言、视听资料、鉴定结论、当事人陈述、勘验笔录和现场笔录。在收集和核实证据时～要注重下列问题:一是要全面收集证据。在办案时要根据案件的具体情况确定收集证据的范围和获取证据的方式～但必须做到全面收集。二是收集的证据材料要查证属实。能够反映案件情况的证据材料并 4 不都是可以作为定案依据的证据～认定案件事实依据必须经过查证属实。未经查证属实～不能作为定案依据。三是要注意证据之间的关系。不同种类的证据具有不同的证明力。例如～原始证据的证明力要高于传来证据～书证原件的证明力要高于复制件,相对独立的第三人的证人证言往往比当事人的陈述要更客观。在证据之间也要比较鉴别～善于发现矛盾和不一致的证据～去伪存真。四是要确保证据合法。只有合法取得的证据才能作为证据使用。证据合法主要是指收集证据的程序合法～要严格按照法律、法规和规章规定的程序收集证据。五是要善于运用证据保全措施。行政机关在查处违法行为过程中～在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下～可以采取先行登记保存措施,法律、行政法规规定扣留、封存等行政强制措施的～可以依法保全证据。 4、正确适用法律。一是必须适用有效的法律文件。法律文件是否有效～可以从以下几个方面判定:,1,是否已经正式公布并在有效期内。,2,是否与上位法相抵触。,3,是否超越制定机关职权。如《行政处罚法》规定～法律、行政法规、地方性法规、规章具有行政处罚的设定权,行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚,地方性法规不得设定限制人身自由和吊销企业营业执照的处罚～规定只能设定警告和一定数量罚款的行政处罚。违反了就是无效。二是适用法律依据必须明确、具体和全面。“明确”是指要表明适用哪一个法律～该法律的全称是什么。例如～在作出行政处罚决定时～如果依据的是行政处罚法～就必须写明依据《中华人民共和国行政处罚法》～而不是只写行政处罚的有关规定。 5 “具体”是指要表明依据的是该法律的某条、某款、某项、某目。“全面”是指要表明作出的决定适用的全部依据。例如～由某公安局作出的行政处罚决定～其依据既有行政处罚法～又有治安管理处罚法～还有公安部的规章～这样～在所作出的行政处罚决定中～就必须把这三个依据都写明～而不能只写行政处罚法或者治安管理处罚法。 5、程序合法。一是必须严格按照程序规范办案。《行政处罚法》和《行政许可法》及其他行政法规、规章都有关于行政执法程序的规定～这些程序规范都非常明确具体～必须严格遵守。如实施行政处罚～必须严格按照立案、调查、审查、作出决定、送达、执行的流程进行。二是必须严格履行告知程序～行政机关作出对行政管理相对人或利害关系人不利的行政行为之前～应当告知拟作出的决定的事实、理由和依据～并给予陈述和申辩的机会～对合理的意见和要求～应予以采纳。例如～按照《行政处罚法》第41 条规定～不履行告知程序或者拒绝听取当事人的陈述、申辩～行政处罚不能成立。三是必须严格执行法定期限。为保证行政执法的效率～法律、法规对行政执法行为都规定了一定的期限～如行政处罚法规定告知听证应当在3日内告知。 6、合理适当。一是要求行政机关应当平等对待行政管理相对人～在事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或相似的情况下～给予基本相当的处理。二是作出的行政执法决定应当符合法律目的～排除不相关因素干扰～所采取的措施和手段应当必要、妥当～可以采用多种方式实现行政目的的～应当尽量采用对行政管理相对人没有损害或损害较 6 小的方式。三是科学合理细化、量化行政自由裁量权～完善适用规则～严格规范裁量权行使～避免执法的随意性。 二、我市行政执法现状及存在问题 国务院历来十分重视规范行政执法工作。1999年国务院发布《关于全面推进依法行政的决定》～强调各级政府及其工作部门要加强制度建设～严格行政执法～强化行政执法监督。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》～强调理顺行政执法体制、加快行政程序建设～规范行政执法行为。2008年国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》～强调市县政府要严格行政执法。最近～国务院发布《关于加强法治政府建设的意见》～强调严格规范公正文明执法。近年来～在国务院的统一部署～市委、市政府的领导下～我市各级各部门以贯彻实施行政处罚法为契机～以推行行政执法 责任 安全质量包保责任状安全管理目标责任状8安全事故责任追究制幼儿园安全责任状占有损害赔偿请求权 制为基础～以规范行政自由裁量权及规范行政权力运行为突破口～以信息技术手段为支撑～不断推进行政执法体制改革～行政执法环境得到了有效改善～依法执法的意识不断加强～乱处罚、乱收费、乱摊派和多头执法、重复执法等问题得到了有效遏制～行政执法的能力和水平不断提高。但是～我市行政执法仍存在不少问题。根据法院和市政府法制办的统计数据～几年来我市各级行政机关被诉的行政执法行为或行政不作为～至少30%属于行政行为违法～这充分说明了我市行政执法机关的行政执法行为仍然存在不够规范的地方。我认为～目前我市行政执法存在的问题可以归纳为四个方面: 1、体制问题。一是行政执法部门职责交叉的情况长期存 7 在。如在未实施相对集中行政处罚权的地方～仅城市管理领域就设有城市监察、建设、市政公用事业、市容卫生、园林绿化、房地产、环境保护等部门以及多支执法队伍～“一条马路多处管～一人违章多处罚”的现象普遍存在～不仅造成管理成本的增加～而且干扰了正常的经济、社会秩序。二是上下级行政执法部门之间职权分工不明确。我国大部分法律、法规在设定行政管理权限时～一般都规定县级以上人民政府行政主管部门都具有行政管理权限。但是目前我市尚未建立同一系统上下级部门之间合理分工、协调运作的机制～上下级部门职能配臵不科学～由此导致多层执法、重复管理的问题时有发生。如晋江发生的重大水土违法案件～泉州市水土机构和晋江市水土机构都有权管理。三是行政执法利益部门化。我国的立法大多属于“部门立法”～许多政府职能部门利用起草法律、法规草案的便利～将本部门的利益“塞进”法律法规中～有利就抢～无利就推。这种现象相应地体现在执法过程中～前段时间～我省几个部门就为了豆芽菜由谁管争吵不休。按照食品安全法的规定～质监部门管食品生产～工商部门管食品销售,但是按照农产品质量安全法的规定～农产品由农业部门管。结果～质监部门就提出了豆芽菜是豆子的初级产品～仍属于农产品～要归于农业部门管。农业部门不干了～他们说豆芽菜从豆子到发芽～已经发生自然属性变化～不是农产品了～要由质监部门管～最后还是经省政府协调平息矛盾。 2、意识问题。一是依法行政、依法办事的意识不强。一些行政执法人员～领导“意识”～上级“意识”过强～法 8 律“意识”淡薄。“人情大于法”、“人治”等不正确的思想观念深根蒂固～有的地方把依法行政同经济建设对立起来～制定的一些文件明显违法～比如在招商引资方面～为了吸引投资什么样的承诺都敢作出～什么样的要求都尽力满足～不顾合法与否。去年国家出台了两年4万亿经济刺激 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ～有的地方以拉动经济为由～在相关审批手续不齐全的情况下～强行上马重大项目～违法的情况时有发生。二是执法为民的意识不强。一些行政执法人员权力意识过强～认为“有权不用～过期作废”～粗暴执法、吃拿卡要、与民争利的现象仍时有发生。特别是与民生密切关系的土地征收、房屋拆迁等行政执法～一些行政执法部门无视法律规范～态度蛮横～暴力拆迁～激化了与人民群众的矛盾。如有的地方未经办理征收农村集体土地审批程序～即对集体土地上的房屋实施强制拆迁。有的地方采取断水、断电等违规手段～逼迫被拆迁人搬迁。 3、水平问题。主要体现在以下几个方面:一是行政执法事实不清～证据不足。有些行政执法人员对事实和证据的驾驭能力差～不熟悉如何调查主要案件事实～甚至在有充足的证据面前～不知使用哪些证据来认定事实并作出处理决定。如某市劳动局仅凭受伤职工提供的两个自然人的证明材料～未作调查核实～就认定受伤害职工与公司存在实事劳动关系～并进而认定工伤～结果被法院判定为认定证据不足而败诉。二是重实体轻程序。有些行政机关片面追求执法效率～忽视行政程序的重要性～有的在作出行政处罚前未依法履行告知义务或听取相对人的陈述和申辩～有的遗漏或颠倒法定 9 步骤和顺序。如某市国土局作出的土地行政撤销行为～未经立案和审批手续～且未履行告知义务～剥夺了相对人依法享有的陈述、申辩、申请听证的权利～导致具体行政行为被撤销。如某区交巡警大队执法人员在对交通违规人员适用简易程序进行罚款～只出具了《福建省代收行政罚款收据》～但未按照《行政处罚法》的规定～填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书～并当场交付当事人～导致其程序严重违法～并被判决确认无效。三是适用法律错误。有的行政机关适用了违法行为发生时尚未生效的法律法规～如某市交巡警大队对当事人2007年8月份的交通违法行为进行处罚～适用2008年5月1日起施行的《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》。有的适用相互矛盾的法律规定～如某县城乡规划建设局作出的对当事人违章建筑的行政处罚决定～既适用严重影响城市规划的情形进行处罚的有关法律规定～又适用未严重影响城市规划的情形进行处罚的有关法规规定。有的适用已经失效的法律规定～如某市林业局2009年作出的林地纠纷行政裁决时～新颁布的《福建省林木林地权属争议处理条例》已于2008年10月1日实施～原来的《福建省林木林地权属争议处理办法》同时作废～而该局仍适用《福建省林木林地权属争议处理办法》对纠纷作出处理。 4、作风问题。一是办事态度“冷、狠、硬”～“门难进、脸难看、事难办”的现象仍然存在。如有的行政执法人员利用上班时间聊天、玩游戏～将申请人晾在一边～不予理睬,有的行政执法人员对申请人提交的申请材料不齐全的～不一次性告知需要补充的全部材料～导致申请人来回折腾,有的 10 行政执法人员对申请人的咨询十分厌烦～态度恶劣。二是工作中粗枝大叶～错误百出。从行政诉讼及复议实践看～这种现象在某些部门大量存在～有的甚至十分严重。我曾经审理的一起复议案件中～作为被申请人某县国土局在行政处罚环节中出现的错误达到20处之多。三是拖延、散漫执法。执法态度蛮横～漫不经心～毫无职业责任心～办事拖沓～工作质量低下等等。四是随心所欲～滥用自由裁量权。有些执法人员根据个人意愿、好恶进行裁量～甚至以人情、物质作为自由裁定的交易砝码～使行政执法失去了应有的公平性和恰当性。 三、如何进一步规范行政执法行为 国务院和省政府先后下发的多份关于推进依法行政和法治政府建设的文件都对规范行政执法行为作出了全面、具体的要求～归纳起来主要有八大措施:一是深化行政执法体制改革。主要包括开展相对集中行政处罚权和相对集中行政许可权工作～推进综合行政执法～下移行政执法重心等。二是建立健全行政执法主体资格制度～推行行政执法人员持证上岗和资格 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。三是完善行政执法经费保障机制～严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度。四健全行政执法案卷评查制度。五是推行行政执法责任制～建立评议考核机制及行政执法责任追究制度。六是建立行政自由裁量权基准制度～规范行政权力运行。七是建立行政执法人员学法制度～提高执法人员素质。八是加快行政执法信息化建设～推行执法流程网上管理。下面～我主要从政府法制监督的角度～对如何规范行政执法行为提五点看法: 11 ,一,加强行政执法主体管理。我省很早就开始实施行政执法主体资格制度。1998年7月～省政府第5次常务会议通过的《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》规定:行政执法机关应当具备行政执法资格和执法条件～并经本级人民政府审查确认和公告。未经审查确认和公告的～不得进行行政执法活动。行政机关依照法律、法规或者规章的规定～在其法定权限内委托符合法定条件的组织进行行政执法～必须报经本级人民政府批准。 目前市直已全部完成行政执法主体、执法依据执法职权的梳理和公布～但是仍有一些县级政府尚未完成。为此～我认为下一步要继续做好三项工作:一是严格实施行政执法主体资格制度。尚未完成行政执法主体资格确认和公告的地方～要根据法律、法规、规章和“三定方案”～及时确认公布本级政府行政执法主体。已经完成行政执法主体资格确认和公告的地方～要结合法律、法规、规章的修改、废止及机构改革的情况～适时调整～重新公布。公布的行政执法主体必须是法定的行政机关、法律法规授权的组织及依法接受委托的组织。行政机关的内设处室、行政机关设立的指挥部、领导小组等临时性机构不具有行政执法主体资格～不得对外行使行政执法权。公布的内容应当包括行政执法主体全称～行政执法主体的性质,如法定行政执法部门、法律、法规授权组织及受委托执法的机关或组织,～执法依据,包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章,。同时～也要对各部门行使的全部行政执法职权进行梳理和公布。二是完善联合执法和相对集中行政处罚权制度。明确两个以上行 12 政执法单位联合执法的～由参加联合执法的行政执法单位在各自的职责范围内依法作出行政执法决定～并承担相应的法律责任。行政处罚权相对集中后～原行政执法单位不得再行使已被集中行使的行政处罚权,继续行使的～作出的行政处罚无效。三是规范委托执法行为。行政执法单位依照法律、法规或者规章的规定委托符合法定条件的组织实施行政执法的～应当签订行政执法委托协议～明确委托事项。委托单位应当将实施委托的法律依据、书面委托协议、委托权限等情况报同级人民政府法制机构备案。受委托组织应当向委托单位定期报告行政执法情况～并接受委托单位的指导和监督。受委托组织应当在委托范围内～以委托行政执法单位名义实施行政执法～并不得再委托其他任何组织或者个人实施行政执法。 ,二,完善行政执法人员持证上岗和资格管理制度。行政执法人员～是指行政机关及法律、法规授权或者依法接受委托的组织中从事行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政裁决、行政给付、行政征收、征用等行政执法活动的行政执法机关工作人员。我省于1999年开始实行行政执法人员持证上岗执法制度～按照《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》规定～行政执法机关需要从事行政执法的工作人员～必须通过行政执法资格考试取得行政执法资格证书～并申领行政执法证后～方可持证上岗。1999年以来～我省共举行了六次全省行政执法资格考试～目前全市约1万多人取得行政执法资格证书。 推行行政执法人员持证上岗和资格管理制度～有效地规 13 范了行政执法人员的执法行为～提高行政执法人员的执法水平～但是在行政执法证件管理上存在一些问题～主要体现在:一是对持证上岗、亮证执法认识不够～无证执法现象仍然存在。二是执法证件换证率和旧证回收率不高。三是持有国家部门执法证件的备案率低。四是执法证件缺乏动态管理～证件信息公开程度不够。五是对执法证件的使用监督力度不够。这些问题的存在～一定程度上影响了福建省行政执法证的权威～对此～今后我们将采取以下措施进一步规范行政执法证件管理: 1(进一步规范亮证执法。行政执法人员在执法时～必须出示行政执法证件～这是法律行政执法人员提出的最基本的要求～也是行政执法必备的程序之一。今后凡属于行政执法机关中在编在岗的行政执法人员都应按规定参加行政执法资格考试～主动申领执法证～在执法过程中要主动出示证件～杜绝无证执法或用一般的工作证、上岗证、检查证或其他证件代替执法证执法～不断增强持证上岗、亮证执法的自觉性。 2(严格行政执法人员资格认证制度。凡拟申领执法证件的人员,必须参加全省行政执法资格考试～考试成绩合格的～才能授予行政执法资格～取得行政执法资格证后才能申领行政执法证,调岗换证的人员～必须通过新岗位专业法律知识考试后才能申领新证。未取得行政执法资格证书和行政执法证件的人员不得从事行政执法工作。已从事行政执法工作的～应调离行政执法工作岗位。 3(建立证件管理长效机制。一是建立证件管理专门机 14 构和专人负责制。政府法制部门和行政执法机关要确定专人负责执法证件管理工作～明确职责～责任到人～确保证件管理工作的连续性。二是建立执法人员离岗报告制。当行政执法人员辞职、辞退、退休或调离执法岗位时～行政执法机关要及时将有关情况进行报告～并收回其行政执法证件～上缴政府法制部门统一注销。三是建立执法证件报送备案制。凡使用国家部门颁发的执法证执法的部门～必须将本部门持证人员花名册及证件样本报同级政府法制部门备案。凡未进行备案的～其行政执法主体资格不予认可。四是建立执法证件定期清理和公示制。每年定期对在岗执法人员以及持有执法证件人员情况进行清理～并将持有行政执法证的执法人员的姓名、执法证号、执法单位等信息向社会公布～接受社会监督。 ,三,进一步规范行政自由裁量权。我市从2007年开始推行规范行政自由裁量权工作。2009年6月26日～市委市政府召开规范行政自由裁量权实施千人大会～确定7月1日在我市全面实施规范行政自由裁量权工作。经过这几年全市各级各部门的共同努力～我市规范行政自由裁量权工作已经取得了阶段性的成果～有效规范了行政执法的随意性～执法不公、权钱交易的情况大量减少～行政执法的效率大大提高～有效地预防了行政争议的发生～促进了社会和谐和公平正义。 我市水政监察系统也按照要求完成了规范行政自由裁量权工作。由于机构改革单位职能变化以及法律法规变化～五月份～市政府将下发文件～要求各执法单位重新清理行政 15 职权～并重新修改自由裁量标准。 ,四,严格落实行政执法责任制。近年来～我市各级、各部门基本完成了梳理和分解行政执法职权等行政执法责任制等基础性工作～当前落实行政执法责任制主要完善两项制度:一是完善评议考核机制～二是完善行政执法责任追究制度。 1(完善评议考核机制。2004年以来～我省将行政执法评议考核和政府绩效评估工作有机结合～在绩效评估体系中设臵了具体行政行为合法率、抽象行政行为合法率、行政复议合法率、行政诉讼败诉率、行政应诉协调率5项行政执法行为考核指标～对规范行政执法行为～促进依法行政起到了一定的促进作用。但是～目前的行政执法评议考核体系也存在不够完善的地方～主要体现在:一是评议考核的内容不够全面～如没有对行政决策、行政执法责任追究等情况进行考核。二是评议考核的方式、方法不够丰富～目前主要采取年终统一检查的方式～日常检查、收集信息不够。三是评议考核的对象比较局限～考核的对象主要是下级政府及部分行政执法部门～对本级政府部门的评议考核不够细致～对行政执法人员的评议考核不够深入。四是评议考核结果的运用不够有效。针对这些问题～我认为完善评议考核机制主要做好三个方面的工作: ,1,完善行政执法评议考核的指标体系。今后～对政府的行政执法评议考核指标应包括:依法履行法定职责的情况,建立健全领导干部学法制度的情况,行政执法评议考核制度建设和落实情况,建立重大行政决策的合法性审查制度 16 的情况,建立行政决策责任追究制度的情况,行政执法主体及行政执法人员资格管理情况,规范性文件制定、备案审查和清理情况,加强行政复议和行政应诉工作的情况,完善推进政府依法行政报告制度的情况,规范行政自由裁量权和行政权力运行情况等。对部门的行政执法评议考核指标应包括:行政执法的主体资格是否符合规定,行政执法行为是否符合执法权限,适用执法依据是否规范,行政执法程序是否合法,行政执法决定的内容是否合法、适当,行政执法决定的行政复议和行政诉讼情况,行政执法案卷的质量情况,行政执法部门履行法定职责的情况,行政执法责任制及相关制度的建立落实情况,规范性文件制定、备案审查和清理情况,每年立法 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的执行情况等。在完善指标体系的基础上～要针对每项考核指标制定具有针对性、操作性强的考核标准。 ,2,完善行政执法评议考核的方式、方法。行政执法评议考核应当把日常检查与年度评议考核相结合～行政执法部门内部评议与外部评议相结合～行政执法评议考核与行政执法部门的绩效考核、岗位责任制考核相结合。行政执法评议考核可以采取以下方式进行:听取行政执法工作情况汇报,检查有关文件、资料及执法案卷,对行政执法人员进行法律素质测试,检查行政执法行为被投诉的情况,现场检查行政执法情况,组织执法专案调查,听取行政管理相对人的意见,听取人大代表、政协委员、专家学者和社会各界的意见,等等。 ,3,完善行政执法评议考核的结果运用。改变原来的评分方式～根据考核的情况分为优秀、良好、合格和不合格 17 四个档次。在行政执法评议考核工作中～对被评为优秀的政府、行政执法部门和行政执法人员～可以根据有关规定给予表彰。对于被评为不合格的政府～由上级政府予以通报批评,被评为不合格的行政执法部门～由本级政府予以通报批评～取消该部门及其主要负责人或者分管负责人本年度的评优资格,连续两年被评为不合格的部门～按规定程序对行政主要负责人及分管负责人给予诫勉。 2(完善行政执法责任追究。推行行政执法责任制的关键是要落实行政执法责任～即要落实行政执法责任追究制度。我市这几年追究行政执法责任的效果不是很理想～因行政执法过错被追究责任的仅占一小部分。究其原因～主要是:,1,对行政执法责任追究的认识不到位～一些行政机关及领导对何为行政执法责任～行政执法责任如何认定～行政执法责任追究的手段等概念模糊～认识不清。,2,存在“好人主义”意识～不搞责任追究。一些领导干部认为自己所领导的执法队伍被查出问题会影响个人政绩,有些领导干部多栽花少栽刺～认为责任追究伤害同志间的和气而影响今后工作。,3,廉洁自律不严～不敢追究责任。少数领导干部自身不正～要求不严～上梁不正下梁歪～导致单位管理混乱～不敢追究本单位行政执法人员的责任。,4,我市行政执法责任追究的制度不够健全～有些规定比较原则～导致实际操作困难。 针对这些问题～我认为完善行政执法责任追究应当主要明确四个概念: ,1,行政执法责任的概念。行政执法责任～是指行政 18 机关、法律法规授权的组织或者受委托履行行政执法职责的组织,以下统称行政执法机关,及其工作人员～在行政执法过程中不履行或者不正确履行法律、法规、规章以及行政规范性文件等规定的职责而应当承担的行政责任。目前～大部分省市采用行政执法过错责任的概念。 ,2,行政执法责任追究范围。一是要追究不履行法定职责的情形:如不按照规定履行检查、检验、检测、检疫等监督职责的,实施依申请的行政行为～接到行政相对人的申请后～不按照规定履行许可、给付等职责的,收到公民、法人或者其他组织的投诉、举报、申诉、控告、检举后～不按照规定履行调查、处理等职责的。二是要追究不正确履行法定职责～包括行政执法行为主要事实认定不实的,适用依据错误的,违反法定程序的,超越或者滥用职权的,行政执法行为明显不当的,法律、法规、规章规定的其他不正确履行法定职责的情形。当然～具体到每一类行政执法行为～还可以做出更详细的要求和规定～这里就不一一列举。 ,3,行政执法责任承担主体。分清行政执法责任承担主体～主要掌握以下七项标准:?承办人违法或者不当执法的～由承办人承担责任,?因审核人、批准人定性、更改或者授意更改记录、证据而造成的违法或者不当执法的～由审核人、批准人承担责任,?审核人、批准人未纠正承办人的违法或者不当执法行为～造成审核、批准意见错误的～由审核人、批准人承担相应责任,?行政执法部门的负责人指令或者授意承办人违法或者不当执法的～由该负责人承担责任,?应当提请集体讨论决定的重大行政执法行为而不提请 19 讨论～造成违法或者不当执法的～由主要负责人或者相关负责人承担责任,?集体讨论作出的行政决定造成违法或者不当执法的～由行政执法部门主要负责人承担主要责任～其他负责人承担相应责任,?上级行政执法部门改变下级行政执法部门的决定造成违法或者不当执法的～由上级行政执法部门的主要负责人或者相关负责人承担责任。 ,4,追究行政执法责任的方式。对行政执法部门可以采取:作出书面检查,责令自行改正或者限期改正,通报批评,取消评比先进的资格等方式追究责任。对行政执法人员可以给予行政处分或行政处理。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。行政处理包括诫勉谈话,责令作出书面检查,通报批评,取消评比先进的资格,暂扣行政执法证件,责令离岗培训,调离行政执法岗位,取消行政执法资格等。行政处分和行政处理可以一并适用。 ,五,加强行政执法案卷评查。2004年以来～市省结合政府绩效评估工作～全面开展行政执法案卷评查～为此～省法制办专门制定了《行政处罚案卷评查标准》和《行政许可案卷评查标准》～2008年～针对网上行政审批工作的新情况～还专门制订了《网上行政审批,行政许可,评查标准,试行,》。从这年开展案卷评查工作的情况看～应该说效果还是比较明显的～各级行政执法部门基本能够按照评查标准的要求～逐步规范行政执法程序、执法文书～行政执法案卷的归档也更加完善了。当然～问题还是存在的～比如一些案卷缺少必备要素～有的案卷卷宗文书大小格式不统一、卷内材料排序不规范～案卷记录也有不完整的～归档装订不标准的情况仍然 20 存在。由于时间关系～我简单对完善行政执法案卷评查的提几点看法:一是扩大行政执法案卷的评查主体范围。目前～我省行政执法案卷评查主体主要是政府法制机构或上级行政执法部门。将来有必要调整为由政府法制部门牵头～财政、审计、监察、公务员、物价、编制等部门共同参与～可以邀请律师等社会工作人员参加评查～开创第三方对行政执法的评查～加强监督行为的效力。二是创新案卷评查方式。如由目前年底抽查式评查转为定期、不定期评查。由政府法制部门闭门评查转为与被评查单位互动评查。实行执法人员个人执法记分办法～将评查结果记入个人执法档案。开展优秀案卷和最差案卷的展示工作。三是与时俱进～完善行政执法案卷评查标准。传统的行政执法案卷评查主要是对纸质案卷进行评查～目前～我市正在逐步推行网上行政执法～行政执法信息实现网上共享～行政执法流程通过网上运行～案卷文书逐步实行电子化。为此～今后我们应针对网上行政执法的新情况～对现行的案卷评查标准进行相应的修改和完善。这里强调一下～我市已经开通了行政执法信息平台～你们以后所有的行政处罚案件也应在泉州执法信息平台上办理。 四、关于行政处罚法需注意的主要内容和案卷评查标准 在座的各位都是长期从事行政处罚工作～对行政处罚法应该是学的很深很透～而且有执法实践经验～基本理论我就不说了～这里我重点介绍些行政处罚法需重点注意的几方面内容: ,一,行政处罚法基本内容 我们执法部门的同志学习这部法律、执行这部法律～应 21 当从它的精神实质出发～《行政处罚法》更多地体现的控制行政机关滥用处罚权的法律～因此～一定要搞清楚～《行政处罚法》对我们手中的权力到底有哪些具体的限制。 现行《行政处罚法》共计八章、六十四条～第一章总则～规定了行政处罚的立法目的、基本原则。第二章规定了行政处罚的种类和设定～尤其是对哪些规范性文件能够设定行政处罚～哪些规范性文件不能设定行政处罚做出了明确规定。第三章是行政处罚的实施机关～对行政处罚主体以及行政处罚权的委托做出严格限定。第四章是行政处罚的管辖和适用。规定行政处罚原则上适用属地管辖原则～同时规定了一事不再罚、从轻、减轻处罚、处罚时效等法律适用原则。第五章是行政处罚决定～主要规定了三种行政处罚程序。第六章行政处罚的执行～设臵了罚缴分离的处罚执行制度～同时加强了行政机关执行处罚的强制力度。第七章法律责任～很有特色～过去的法律～法律责任多是规定相对人的法律责任～而《行政处罚法》则相反～主要是规定了行政机关执法人员的法律责任。第八章是附则～一是规定生效时间～二是规定法律法规的修订。 ,二,行政处罚的基本原则 行政处罚的基本原则是指对行政处罚设定和实施具有普遍指导意义的行为准则。根据《行政处罚法》规定～行政处罚的基本原则主要有: 22 1、处罚法定原则。《行政处罚法》第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为～应当给予行政处罚的～依照本法由法律、法规或者规章规定～并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的～行政处罚无效。”处罚法定是指行政处罚必须严格依据法律规定进行。行政处罚是实施行政管理目标的重要手段～行政处罚既要能够有效地维护社会公共秩序～同时又要保障没有违法或者不应当给予行政处罚的公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的非法侵犯。处罚法定原则包含以下几项要求: 第一～处罚的设定法定。某一行为是否合法～是否应当受到行政处罚～不仅仅取决于行政机关是否按照已有的规定实施行政处罚～而且还依赖于其所依据的规定本身是否合法。如果规定本身违法～必然导致行政处罚决定违法。根据《行政处罚法》规定只有法律、法规、规章才能够设定行政处罚～因此～行政机关在做出行政处罚决定时～其所引用的规范性文件～最低也应当是规章一级的。 第二～实施处罚的主体法定。行政处罚的实施必须由具有法定处罚权的行政机关、或者法律法规授权的组织、或者行政机关依法委托的组织实施。法律、法规在设定行政处罚的时候～都会规定该项处罚的执行者。例如～《烟草专卖法》第三十五条规定～对无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零 23 售业务的～可以责令停止经营烟草制品零售业务～没收违法所得～并处罚款～这一条明确规定～处罚的实施主体是工商行政管理部门。尽管是烟草领域的违法行为～我们烟草专卖主管部门就不能依此规定～对相对人做出处罚～发现需要处罚的～应当移送工商行政管理部门依法处罚。 第三、处罚依据法定。《行政处罚法》第三条明确规定～无法定依据的行政处罚无效。这是依法行政中职权法定原则在行政处罚领域的具体体现～也是防止行政机关滥用职权～保护公民、法人和其他组织合法权益不受侵犯的重要保障。法无明文规定不处罚～决不能以所谓维护国家利益需要为名～对法律、法规、规章未规定为应当处罚的行为予以处罚。 第四～处罚程序法定。做出处罚行为必须要遵守法定的程序。违法法定程序～根据《行政处罚法》的规定是无效的行政处罚～根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定～是应当被撤销或者确认为违法的行政处罚。什么是法定程序～凡是法律、法规、规章规定～行政机关在做出行政处罚决定的过程中必须履行的程序义务都属于法定程序。有的人认为～只有法律规定的程序才是法定程序～行政机关通过制定规章所确立的程序～是行政机关的自我约束～违反这类规定不应当认为是违反法定程序。这种认识是错误的。 2、处罚公正、公开原则。这是《行政处罚法》第四条的规定。处罚公正是指现在处罚的设定与实施要公平正直、 24 没有偏私。这是处罚法定原则的进一步延伸和补充～处罚不仅要合法～还要合理、恰当。处罚公正原则体现在两个方面～一是处罚实体要公正～二是处罚程序也要公正。处罚实体公正要求无论是行政处罚的设定也好～还是行政处罚的实施也好～都要做到过罚相当～即行政处罚的轻重要与违法行为的事实、性质、情节、以及社会危害程度相当。在行政处罚的设定上～应当区分各种不同的违法行为～恰当地规定处罚的种类、幅度等内容,在行政处罚的实施上～应当本着法律的基本精神～在法定的范围内～正确地行使自由裁量权。程序公正要求行政处罚的程序设定应当充分保障被处罚对象的申辩权力～从程序设臵上～有效防止行政机关对相对人合法权益的侵害,在行政处罚实施过程中～应当充分尊重相对人在行政程序中的人格和尊严～保障相对人充分行使自己的程序权力～避免行政处罚的武断与专横。 处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会公开～不得暗箱操作。公开是防腐的最有效的良药。经常把被褥放在太阳下晒一晒～被褥就不会发霉变质。同样道理～政府的行为如果能够时时向人民公开～接受人民群众的监督制约～行政权滥用的机会就会少得多。行政处罚是一种对公民、法人和其他组织合法权利予以剥夺的从而实现法律制裁的重要权力～必须接受监督～怎么监督～公开是前提～只有让老百姓了解～老百姓才有可能行使监督权。《行政处罚法》 25 对处罚公开原则做出了许多具体规定～主要体现在两个方面:一是要求有关行政处罚的所有规定都必须公开～未经公开的规定不能作为行政处罚的依据,二是行政机关实施行政处罚的程序必须公开～行政处罚主体实施行政处罚时应当告知当事人做出处罚决定的事实、理由、法律依据以及当事人所享有的权利～并要充分听取当事人的意见～不能拒绝当事人的陈述和申辩。这些规定在我们烟草专卖的法律、法规、规章中也都有具体体现。 3、处罚与教育相结合的原则。这是《行政处罚法》第五条的规定:“实施行政处罚～纠正违法行为～应当坚持处罚与教育相结合～教育公民、法人或者其他组织自觉守法。” 行政主体在实施行政处罚时应当注意说服教育～实现行政处罚制裁与教育的双重目的。在处罚的同时～要让被处罚者明白为什么要处罚他～处罚他的法律根据是什么～要争取让每一个被处罚人在接受处罚之后心服口服～并且能够吸取教训～以后不再犯。决不能简单地以处罚代替教育～将处罚变相地作为向老百姓索取好处的手段。 4、保障权利原则。《行政处罚法》第六条明确规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚～享有陈述权、申辩权,对行政处罚不服的～有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的～有权依法提出赔偿要 26 求。”这一原则的基本要求是:通过一定的程序～保障无辜的人不受处罚～应当受到处罚的人受到公正、合理的处罚。为此～《行政处罚法》为相对人设定了一系列的程序权利～例如～在行政处罚过程中～当事人有陈述的权利、申辩的权利、要求听证的权利、申请复议的权利、提起行政诉讼的权利请求国家赔偿的权利等等。行政处罚主体在处罚过程中必须切实保障当事人这些权利的实现。～不能随意剥夺或者限制当事人的权利～否则～程序违法～行政处罚将会被撤销。 ,三,行政处罚的种类与设定 1、行政处罚的种类 行政处罚的种类是行政机关在做出行政处罚决定决定时可以依法选择适用的具体处罚措施。据不完全统计～目前～我国有关法律、法规、规章中规定的行政处罚种类大约有130余种。因此～行政处罚第八条所列举的仅仅是行政处罚经常使用的几种处罚类型～属不完全列举。从学理上～可以根据行政处罚所限制或者剥夺当事人权利性质不同～将行政处罚分为以下四类: (1)人身自由罚。这是行政处罚中最重的一类处罚～它所剥夺的是当事人的人身自由权。在一些西方国家～由于奉行天赋人权思想～要剥夺或者限制他人人身自由～只有法院才有这个权力。我国法律尽管规定人身自由罚为行政处罚的一类～但是～对这类处罚的行使～规定了比较严格的实体和 27 程序要求。通常只有公安机关在对严重违反治安管理尚未达到犯罪程度的行为～根据《治安管理处罚条例》的规定做出。其形式主要是行政拘留。我们烟草专卖行政主管部门目前尚没有这种权力。 (2)申诫罚。申诫罚是对当事人的名誉、荣誉、信誉或者精神上的权利造成一定损害～从而实现法律制裁的一类行政处罚。名誉、荣誉等属于人身权的范畴。当事人的这些权力虽然本身不直接体现为财产价值～但是～它影响人的生存状态～甚至会对人的财产权利造成直接的损失。申诫罚的主要形式有警告、通报批评、剥夺荣誉称号等。绝不能低估申诫罚的效用～有的执法机关在对相对人做出警告或者通报批评处罚时～认为这是一个最轻的处罚～在认定事实、适用法律时不是特别认真～往往因此造成错罚。而同时给企业带来的损失可能是灾难性的～因为～消费者和商家越来越看重一个企业的信誉～被警告或者通报批评这一个事实就可能使这个企业信誉扫地～造成巨大的财产损失。 (3)财产罚。财产罚是指通过剥夺当事人的财产权利实现对当事人的法律制裁的一种处罚种类。财产罚是行政处罚中最常用的处罚种类～尤其是对那些牟利型行政违法行为～恰当运用财产罚～能够有效地制止这类违法行为的发生。但是～实践中存在另一种倾向～以财产罚代替其他处罚形式～政府财政主要依靠行政机关的财产罚作为收入来源～有的地方甚 28 至搞罚款指标～执法人员的收入直接和其所实施的财产罚数额挂钩～这种做法是与设定财产罚的立法目的背道而驰的～必须克服。财产罚的主要形式有罚款、没收违法所得、销毁违禁品等。《烟草专卖法》是专门针对烟草经营领域的违法行为的～因此～该法中许多地方都规定了罚款、没收违法所得等财产罚形式～许多情况下～罚款和没收违法所得并用。应当注意的是不要将财产罚变成烟草专卖行政主管部门的创收手段。 (4)行为罚。行为罚是指通过剥夺或者限制当事人特定的行为资格达到对当事人的法律制裁的一种处罚种类。在行政法上～每个人的行为能力并不是完全相同的～一些人～通过满足特定条件～可以从事对一般人禁止的法律行为。这就是通常所讲的行政许可。但是～当行政许可的权利人违反法律规定时～行政机关就可以依法通过剥夺其行政许可权对该行为人进行法律制裁。行为罚的主要表现形式有吊销许可证、吊销职务证书、吊销驾驶执照、责令停产停业、取消资格、停止或者取消某种优惠等。根据《烟草专卖法》的规定～国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理～并实行烟草专卖许可证制度。由此可见～烟草专卖品对一般人而言～是一种禁止经营的行为～只有通过特别许可的人才可以从事此类产品的生产经营。因此～取得这种资格的当事人如果没有遵守相关规定～就有可能被取消生产经营资格。 29 例如《烟草专卖法实施条例》第十六条规定“经检查不符合《烟草专卖法》和本条例规定条件的～烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿～直至其从事烟草专卖业务的资格。” 《行政处罚法》第八条前六项规定的行政处罚种类均可以归入以上四大类。同时～该条第,七,项还规定行政处罚的种类还包括“法律、行政法规规定的其他行政处罚”因此～认定法律、法规规定的某一措施是否是行政处罚～不是看该措施在《行政处罚法》第八条中有规定～而主要应当看该措施的目的是不是一种行政法上的制裁。例如～收回土地使用权～无偿收回土地使用权是行政处罚～而收回土地使用权～发放换地权益证书的～就不是行政处罚。因为后者的目的不是制裁～而是为了开发而采取的一种行政措施。 2、行政处罚的设定 行政处罚的设定是指有关国家机关在法律规定的范围内创立或者规定某种行为应当被处罚、给予何种处罚的权力。行政处罚的设定分两种情况～一是行政处罚的创设权～即在上位法没有规定的情况下自行规定某种行为应当给予处罚～给予何种处罚,另一种情况是行政处罚的规定权～即在上位法已有规定的情况下～在上位法规定的行为种类、处罚幅度范围内～对上位法规定做出细化规定的权力。根据《行政处罚法》的规定～行政处罚的设定可以分为以下四个层次: 30 ,1,法律的设定权。全国人大及其常委会可以创设各种行政处罚。由于全国大人是国家最高权力机关～全国人大常委会是其常设机关～在全国人大闭会期间代行全国人大的职权～因此～他们的行政处罚创设权是不受任何限制的。同时～由于限制人身自由的行政处罚属于最严重的行政处罚～《行政处罚法》规定～只有法律才能设定限制人身自由的行政处罚。 ,2,行政法规的设定权。国务院是国家权力机关的执行机关～是最高行政机关。他可以创设除限制人身自由以外的其他任何行政处罚～同时～可以对法律已经做出规定的的行政处罚做出具体规定。 ,3,地方性法规的设定权。省级人大、常委会～省、自治区人民政府所在市的人大、人大常委会～以及国务院批准较大市人大、人大常委会有权制定地方性法规～后两者人大、人大常委会制定的地方性法规须经省级人大常委会批准后方可生效。为保证法治统一～同时又兼顾地方特色～《行政处罚法》规定～地方性法规可以创设除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚～同时可以对法律、行政法规已经做出的处罚进行细化规定。 ,4,行政规章的设定权。规章可以分为两部分:一是部门规章～即国务院各部委以及国务院直属机构制定的规章,二是地方规章～即省级人民政府、省、自治区人民政府 31 所在地市政府、国务院批准的较大市政府制定的规章。根据《行政处罚法》规定～规章只能创设一定数额罚款和警告的行政处罚～同时～也可以对法律、行政法规、地方性法规已经做出规定的行政处罚进行细化规定。一定数额的罚款～这个一定数额是多少～根据国务院的规定～部门规章创设的最高罚款额为:“对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过,,,,元,对经营活动中的违法行为～有违法所得的～设定罚款不得超过违法所得的？倍～但是最高不得超过？,,,,元～没有违法所得的～设定罚款不得超过,,,,,元”。海南省人民代表大会常务委员会对海南省有关的政府规章做出了与国务院相同限额的规定。《海南省烟草专卖行政处罚规定》为适应《行政处罚法》的规定于1997年10月做出了修订。 除以上法律、法规、规章可以设定行政处罚外～其他规范性文件一律不得设定行政处罚。由此～也就对我们执法部门提出了两点要求～第一～除有规章制定权的行政机关以外～其他任何执法机关不得为自己设定行政处罚权,第二～执法机关在做出行政处罚决定时～其处罚的法律依据只能是法律、法规或者规章～决不可以依据规章以下的规范性文件对行相对人做出行政处罚。 ,四,行政处罚的管辖与适用 1、行政处罚的实施主体 32 行政处罚的实施主体事关处罚主体是否合法的重大问题。只有依法享有行政处罚权的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织才有权实施行政处罚。行政机关仅指国务院、国务院各部委、直属机构、以及省、自治区、直辖市、州,盟,、市、县人民政府及其工作部门、乡镇人民政府。其他机关或者行政机关内部的工作机构、派出机构都不能称之为行政机关。例如海南省烟草专卖局～它是海南省人民政府的直属局～是行政机关～但是～海南省烟草专卖局管理处就不属于行政机关。不是行政机关～就不能以自己的名义行使法律授予有关行政机关的行政处罚权。 除行政机关以外～还有一类行政处罚实施主体～那就是法律、法规、规章授权的组织。法律、法规、规章授权的组织可以是行政机关的内设机构、派出机构～也可以是具有公共事业管理职能的其他组织。法律、法规、规章授权的组织可以在授权范围内以自己的名义对外实施行政处罚～在行政复议中可以作被申请人～在行政诉讼中可以作被告～在国家赔偿中可以作赔偿义务机关。 应当注意的是～只有法律、法规、规章才能够授权非行政机关行政处罚权。其他规范性文件或者行政机关的决定、命令不能授权。大家可能注意到～我这里讲授权除了《行政处罚法》第十七条规定的“法律、法规”外～又增加了“规章” 授权～是不是讲错了,可以明确地讲～没错。这是1999 33 年出台的《行政复议法》第十五条第一款第,二,项扩充的规定～根据该项规定～规章可以授权政府工作部门设立的派出机构行使一定的行政权。 由于过去的立法对行政权的委托和授权在用语上未加以严格区分～在某些法律、法规、规章中存在这样的表述:由某某行政机关授权某某组织行使某种行政权。这种规定不能理解为授权～因为法律、法规、规章不能授权行政机关再授权～而且在任何情况下～不是通过法律、法规、规章形式～行政机关不得授权非行政机关行使行政权。这种“授权”应当理解为行政权的委托行使。 谈到行政权的委托行使就不得不讲一下《行政处罚法》中处罚权的委托行使。因为你们水政监察队伍就是受委托进行行政执法的。根据《行政处罚法》第十八条和十九条规定～行政机关可以依照法律、法规、规章的规定将自己的部分行政处罚权委托给依法成立具有管理公共事务职能的事业组织行使。处罚权的委托行使是有条件的～主要是: 第一～行政机关将处罚权委托其他组织行使必须要有法律法规规章的明确规定～不是行政机关想委托就委托。我们有的行政机关～工作以有点忙不过来就四处出抓人～有时干脆就把行政处罚权直接交给联系比较多的单位行使～也不管有没有相应的法律、法规、规章规定～这种做法将来一旦复议或诉讼～行政机关是要败诉的。 34 第二～处罚权的委托必须是在委托的行政机关自己的法定处罚权范围以内。越权委托无效。同时～将自己的处罚权完全委托他人行使也是不行的～只能根据实际情况～将一定地域范围或者部分处罚权能委托给他人行使。 第三～行政机关委托其他组织行使行政处罚权～只能委托给依法成立的管理公共事务的事业组织～同时这个组织要有熟悉相关法律、法规、规章和业务的工作人员～需要技术检验或鉴定的～还应当具备相关的专业技术条件。绝不能把行政处罚权委托给经营单位行使。实践中～有的行政机关把从一经营单位扣押的伪劣产品～存放在其竞争对手的仓库～使得被处罚人心理总是不服～认为是行政机关与其竞争对手联合起来整自己。这里尽管不是处罚权的委托～仅仅是处罚过程中部分权力的委托～但也已经严重损害了行政执法行为的公信力。 第四～接受委托的组织只能以委托的行政机关的名义对外行使行政处罚权。受委托组织以自己名义做出行政处罚决定的～该处罚决定无效。同时～委托的行政机关对受委托组织做出的处罚决定全面承担责任～即在复议中作被申请人、在行政诉讼中作被告～在国家赔偿中作赔偿义务机关。 行政处罚的管辖 2、 行政处罚的管辖是指行政机关内部关于行政处罚权的职能划分。根据《行政处罚法》规定～行政处罚的管辖可以 35 分为以下几方面内容: ,1,行政处罚的事权管辖。行政处罚的事权管辖主要依据行政机关不同部门之间的职权划分决定～也即～原则上～属哪一个行政机关管辖的事务范围的事项～通常也由那一个行政机关行使行政处罚权。例如～原则上烟草专卖方面的处罚应当由烟草专卖主管部门行使。但是～由于行政机关存在综合部门和单一管理部门的区别～也就是在设立行政机关时～国家并不是按照一个标准来划分的～有的部门可能是根据行业划分～有的部门则可能是按照综合管理权限来划分～这样就必然存在职权范围的交叉问题。例如～我们烟草专卖主管部门主要是按行业划分的～这个行业属于我们的管辖范围～但是～工商行政管理部门则是一个综合职能部门～所有进入市场的商品和经营者他都可以管～这样就会出现～工商和烟草两个部门对烟草市场均有管辖权的情况。如何划分两者权限,原则上～在行政许可的处罚领域～谁批准谁享有吊销、暂停、取消该项许可证的权力～其他方面～依照法律规定行使各自的法定处罚权。因此～我们可以看到～在《烟草专卖法》等法律、法规中～许多地方都规定了要有工商行政管理部门进行处罚。实践中～如果出现法律规定的职权重叠事项时～原则上两个部门都可以处罚～谁先立案～谁处罚～一家处罚后～针对同一违法行为另一家不能再处罚。 ,2,行政处罚的地域管辖。行政处罚地域管辖是指同 36 一行政机关内部不同地区同级行政机关之间关于行政处罚权的职权划分。根据《行政处罚法》第二十条规定～行政处罚由违法行为发生地的有管辖权的行政机关管辖。什么是“违法行为发生地”,违法行为发生地包括三个方面:一是违法行为的产生地～二是违法行为的实施地～三是违法行为的结果地。有的违法行为产生地、实施地、结果地在一个地方～但是～有的则可能在几个地方。如果违法行为的产生地、实施地、结果地分别在几个地方的～则各个地方的相关行政机关都有管辖权～谁先管由谁管～发生管辖争议的～由他们的共同上一级机关指定管辖。 ,3,行政处罚的级别管辖。对同一事项的行政处罚权在同一类行政机关上下级之间的职权划分就是行政处罚的级别管辖。根据《行政处罚法》第二十条规定～行政处罚级别管辖的原则是首先由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。也就是说～通常情况下～行政处罚应当由县级人民政府的有关职能部门管辖～不要事无巨细都有都有上级行政机关包揽～要充分发挥几层行政执法机关的作用。 2、行政处罚的适用 行政处罚的适用主要有几个适用规则需要引起注意。 ,1,犯罪案件的移送规则。行政违法与犯罪之间本身就不存在一条泾渭分明的分界带。达到犯罪构成所要求的社会 37 危害程度～行政违法就发生了质的变化～成为犯罪行为。一旦构成犯罪～行政机关就不能再管辖～应当将案件移交有管辖权的司法机关处理。存在应当给予司法机关无法做出的行为罚时～也应当在司法机关做出终审判决后～依据终审判决认定的事实～依法再对相对人做出行为罚的处罚决定。绝不能以行政处罚代替刑事处罚。 ,2,一事不再罚规则。这是一个比较复杂的问题～目前学术界对此争议也很多。我们在此不去更多地关注学者们的争论。实践中如何处理好法律的这一条规定,我认为～应当把握好这样几点:第一～一事不再罚的“一事”是一个法定标准。也就是说～判定是否是一事～应当以法律、法规、规章规定的违法行为的构成来确定。例如～《烟草专卖法》第三十二条规定～无烟草专卖许可证生产烟草制品的～由烟草专卖行政主管部门给予行政处罚～这个违法行为构成就有两个方面～一是无许可证～二是生产烟草制品。这两个行为结合才是一个违法行为。第二～对“一事”只能由一个行政机关给予一次罚款处罚。再以上述条款为例～对无证生产烟草制品这一个违法行为～可能工商行政管理部门认为它是超范围经营。烟草部门想处理～工商部门也想处理～如果～烟草部门已经做出了罚款处罚～工商部门无论有多么充分的法律依据～他都不能再对这个相对人做出罚款处罚～当然～如果工商部门认为对这个相对人应当吊销其营业执照～他还可以 38 做出处罚。反过来也是同样～如果工商部门已经做出了罚款处罚～我们烟草部门也不能再次做出罚款处罚。 ,3,责令停止违法规则。这与行政处罚的目的是紧密相连的。行政处罚的终极目的不是为处罚而处罚～它是要实现人人守法。因此～行政机关在做出处罚决定的同时必须要责令相对人停止违法行为～或者限期改正违法行为。有的行政机关以罚款了事。本来是违法行为～结果一罚款反倒万事大捷了～违法的行为无人再过问～或者行政机关过一段时间再来罚一次～以罚款代替管理。这种做法是行政失职～不要以为没事～行政诉讼法新的解释已经明确规定～对这类行政失职行为～企业的竞争对手或者消费者都可以依法提起行政诉讼。 ,4,从轻、减轻和免除处罚规则。根据《行政处罚法》规定～不满14周岁的人的违法行为不处罚,精神病人发病期间的违法行为不处罚,违法行为超过两年未被发现的不再处罚。同时～对已满14周岁不满18周岁的人、主动消除或者减轻违法行为危害结果的、受他人胁迫有违法行为的、查处违法行为有立功表现的～等等～应当从轻或者减轻行政处罚。这些情节尽管不是违法行为本身的事实～但是～由于事关对相对人是否处罚或者处罚轻重～行政机关在做出处罚决定之前必须认真调查核实这些事实～并根据事实～依法对相对人做出处理。如果没有考虑这些看似案外因素的事实～在复议 39 或诉讼中～行政机关必然会败诉。 ,5,行政处罚的证据规则。《行政处罚法》对行政处罚的证据规则并未作出比较系统明确的规定～但是～处罚证据确实是关系到行政处罚合法与否的至关重要的问题。根据《行政诉讼法》一及相关法律规定～行政处罚证据规则应当包含以下几项内容:第一～行政机关应当遵循先调查取证后作处罚决定的程序原则。《行政诉讼法》和《行政复议法》都规定～复议和诉讼过程中～被告不得自行调查取证～复议机关和人民法院也不能通过调查取证来证明具体行政行为的合法性。其原理就在于行政机关在做出处罚决定之前应当有充分的证据～否则～就不应当做出具体行政行为。事后取得证据反过来证明其先前做出的行政行为合法～本身就是违法法定程序。在复议和诉讼中～行政机关只能提供其在做出处罚决定之前的证据～否则法院将不予采纳。第二～证据应当符合《行政诉讼法》规定的证明标准。首先～证据的种类应当是《行政诉讼法》第三十一条规定的七大类之一,其次～证据必须具有真实性、合法性、相关性。证据真实是指证据至少在法律上是可以被认定为客观的。证据合法是指证据的取得是通过合法手段得来的～例如～《行政处罚法》规定～行政机关调查或者检查必须两人以上～如果执法人员一人调查所取得证据就是违反法定程序的证据～不能作为证明处罚行为合法的根据。 40 ,6,行政处罚的时效规则。前面已经提到～违法行为在两年内未被行政机关发现的不再处罚。两年是行政处罚的一般时效期限。行政处罚规定时效制度一是为了提高行政效率～二是为了稳定社会关系。这个两年的处罚时效是从违法行为发生之日起计算～如果违法行为是处在继续状态或者连续状态的～从违法行为终了之日起计算。何谓继续、连续。所谓继续是指违法行为处在一种不间断的状态～例如～一家企业持续数月无证生产烟草制品生产～这数月就是一种继续状态。所谓连续是指重复多次地进行同一种违法行为～比如～多次无证运输烟草专卖制品。无论是继续还是连续～其处罚时效都应当从违法行为实施完毕的最后一天开始算起。这就要求我们的执法机关必须及时查处各种违法行为～否则～过了两年的处罚时效～想处罚也来不及了。当然～如果是行政机关已经发现～由于违法行为人逃跑或者案件事实复杂～行政机关一直在立案调查过程中～这种情况不适用两年的处罚时效规定。根据《行政处罚法》规定～除两年处罚时效外～如果法律有特殊规定～依照法律的特殊规定～例如《治安管理处罚条例》规定的处罚时效只有六个月。 ,五,行政处罚程序 行政处罚的必经程序 1、 根据《行政处罚法》第三十条、三十一条、三十二条规定～行政处罚必经程序包括下面几个方面: 41 ,1,查清事实程序。查明事实程序～实质上是对处罚法定原则的进一步说明。行政机关要对相对人做出处罚必须要有法律根据～法无明文规定不处罚,仅仅到此还不够～做出行政处罚还应当有事实根据～这样～才使得处罚法定原则落到了实处。行政机关做出处罚决定之前必须要查明当事人的违法事实～事实不清～怀疑有违法事实～怀疑的程度再大～也不能处罚。新修改的《刑事诉讼法》已经明确将“疑罪从无”、“无罪推定”写进了法律条文之中～同样～查明事实程序也是这一法治原则在行政处罚领域的体现:违法事实不清不得给予行政处罚。 ,2,告知程序。处罚公开是行政处罚的基本原则～同时～也是当事人在处罚过程中行使权利的基本前提。因此～《行政处罚法》规定～行政机关在做出处罚决定之前～应当告知做出处罚决定的事实、理由和依据～同时～还要向当事人告知其在处罚过程中依法享有的陈述权、申辩权、听证权等权利。有的行政机关认为我还没有做出处罚～就告诉你我将要做出的处罚决定的事实、理由和依据～那不是泄密吗,这完全是过去秘密行政形成的老观念～实行依法治国～越来越多的过去称之为秘密甚至机密、绝密的东西都将曝光于社会～接受大众的监督。因此～贯彻《行政处罚法》也必须要解放思想。 ,3,当事人陈述、申辩程序。行政处罚是行政机关依 42 职权采取的主动性行政行为～在处罚过程中～被处罚人始终处于被动的地位～为了保证行政机关在主动行为过程中能够多听一点不同意见～尤其是来自被处罚人的意见～防止行政机关武断专横或者偏听偏信～《行政处罚法》规定～行政机关在做出处罚决定之前必须充分听取当事人的陈述和申辩。对当事人提出的事实、理由或者证据成立的～行政机关应当采纳～行政机关如果不采纳～一意孤行～到了复议或者诉讼阶段～必然会自食其果。更重要的是～为了防止和杜绝实践中出现的态度罚情况的出现～充分保障当事人的陈述、申辩权～《行政处罚法》还规定～行政机关不得因当事人的申辩而加重处罚。 以上三个程序～无论是适用一般程序～还是听证程序、亦或是简易程序～是任何一个处罚程序都必须遵守的程序。因此～我们将这三个程序称为行政处罚的必经程序。行政机关在做出处罚决定之前如果未告知当事人做出处罚的事实、理由和依据～没有听取当事人的陈述、申辩,当事人放弃陈述、申辩权的除外,的～该处罚决定不能成立。 2、行政处罚的一般程序 行政处罚的一般程序是行政机关做出处罚决定通常所适用的程序。这一程序可以分为以下几个阶段: ,1,立案。行政机关发现违法行为后～首先要登记立案～通常行政处罚立案由执法人员填写格式的立案登记表～ 43 简单写明案件的来源、主要违法事实以及个人审查是否立案的意见。之后～报主管的行政首长批准是否立案～行政首长批准立案之后～由执法人员统一登记编号～并由行政首长或者其授权的人员决定案件的承办人～每一案件的承办人不得少于两人～同时～为明确责任～还应当确定一位主要承办人。是否准予立案主要应当考虑三各方面的问题～一是有无违法事实的存在～二是是否需要承担行政处罚的法律责任～三是是否属于本机关管辖。 ,2,调查。行政机关立案之后应当立即进入调查阶段。执法人员在调查时必须两人以上～调查之前应当向当事人或者其他人员出示执行公务的身份证件～对当事人或者有关人员的询问应当制作笔录～并由被询问人阅读确认后～签名盖章。行政执法人员在询问过程中～不得诱供、不得采取暴力、胁迫等手段迫使当事人或者其他人员承认其不愿意承认的事实。 对需要收集的证据可以进行抽样～对可能灭失的证据～经行政机关负责人批准后～可以先行登记保全～并在7日内做出处理。对登记保全的证据～应当由当事人在登记保全物品清单上签字～最好由两个以上的见证人见证并签字。对登记保全的物品～行政机关应当认真保管～如有损坏～应当予以赔偿。行政机关不得将登记保全的物品擅自使用。 调查事实要和法律适用结合起来～发现违法事实后～执法人 44 员首先应当考虑这个违法行为的性质～应当适用什么法律条款。然后～结合案件事实～根据法律规定的违法事实构成来展开调查～绝不能跟着案件发生的时间过程～事无巨细～一查到底。那样只能是事倍功半、劳民伤财。 ,3,决定。执法人员在调查完毕后～应当提出对有关事实认定、证据采信、适用法律、处理结果的意见并报告行政机关负责人。根据行政机关负责人的初步意见～执法人员再将本机关认定事实、理由和依据告知当事人～并告知当事人陈述申辩的权利等～在充分听取当事人意见后～决定是否坚持原来的意见～并将情况向行政机关负责人做出书面报告～由行政机关负责人进行审查分别不同情况做出处理。对情节复杂或者重大违法案件～应当召开行政机关负责人会议～集体讨论决定。当然～由于行政机关实行首长负责制～在听取大家意见的基础上～最终由机关首长做出决定。 行政机关做出决定后～执法人员应当根据决定起草处罚决定书。决定书尤其要注意认定事实清楚～要注意事实和证据之间的联系～不要抛开证据认定事实～在事实认定上要坚持宁缺毋滥的原则～也就是证据扎实的大胆认定～证据不足的～坚决剔除～不予认定。另外～在适用法律上～要引用法律条文准确～有上阶位法律的～一定要引用上阶位法律～引用法律要和认定事实相对映～法律条文的引用要具体～条、款、项、目～能够具体到什么程度就具体到什么程度。处罚 45 决定书写好后～交行政机关负责人签发～并送达当事人。原则上～行政处罚决定书应当直接送达当事人手中。如果不便直接送达当事人的～也可以采取邮寄送达、委托有关行政机关送达、当事人拒不接受处罚决定书的～可以留臵送达～对于当事人下落不明的～也可以公告送达。 3、行政处罚的简易程序 行政处罚是大量的～如果都采用一般程序处理～一个不利于提高行政效率～再则也增加处罚成本～不符合行政经济原则。因此～《行政处罚法》规定了在一定条件下～行政机关可以实用简易程序做出处罚。 ,1,适用简易程序的条件。根据《行政处罚法》第三十三条规定～行政机关适用简易程序必须具备以下几个条件:第一～违法事实确凿。事实清楚是适用简易程序的前提条件。处罚法立法之初～有人提出适用简易程序的首要条件应当是当事人对违法事实无异议～后来立法过程中～大家认为当事人无异议这个条件容易使行政机关采取不正当手段做到表面的当事人无异议～标准不客观～因此～立法最终改为违法事实确凿～也就是说～仅仅当事人无异议还不够～还必须要有其他证据佐证～才能适用简易程序。第二～适用法律明确。对将要处罚的事实的定性～以及应当适用的法律无争议～不存在适用法律不明的情况。第三～仅限于对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者 46 警告的行政处罚。 ,2,行政处罚简易程序。首先～执法人员应当表明身份～出示工作证或者执法证,其次～向当事人告知处罚事实、理由和法律依据,第三～听取当事人的陈述和申辩,第四～填写格式化的、有编号的行政处罚决定书～决定书的内容必须记载当事人的姓名、基本情况～违法事实、行政处罚的依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关的名称～并由执法人员签名或盖章,第四～当场送达处罚决定书,第五～及时报所属行政机关备案。 4、行政处罚的听证程序 行政处罚的听证程序是从国外借鉴而来～其蓝本是美国《联邦行政程序法》中正当程序原则之下的听证程序。通过公开的、具有对抗性特点的开庭方式～充分保障被处罚人的程序权利的实现。 ,1,听证程序的适用条件。听证程序属于正式的法律程序～主要是针对较为重大的行政处罚。根据《行政处罚法》第四十二条规定～行政机关做出下列行政处罚之一的～应当告知当事人享有听证的权利～当事人要求听证～行政机关必须举行听证:停产停业、吊销许可证、较大数额的罚款以及其他重大的行政处罚。根据1998年9月2日国家烟草专卖局令第3号《烟草专卖行政处罚程序规定》第四十条规定～以国家法律、行政法规以及国家烟草专卖局的规章为依据做出行 47 政处罚的～八万元以上罚款应当为当事人举行听证。以海南省地方性法规或者规章为处罚依据的～根据海南省人大常委会的规定罚款10万元以上应当举行听证。实践中应当注意的是～听证并不仅限于停产停业、吊销许可证、较大数额的罚款～于这些处罚力度相当的其他处罚也应当属于法定的应当听证的处罚范围。例如～政府无偿收回当事人土地使用权的处罚。 ,2,行政处罚听证的程序。第一～凡是符合听证条件的处罚～在处罚决定做出之前告知当事人有要求听证的权利权利～通常告知以书面通知的方式进行。第二～当事人在接到听证通知后3天内向行政机关提出听证的要求～3天之内未表态的～视为放弃听证的权利。第三～行政机关在举行听证的7日前～通知当事人参加听证的时间、地点。第四～公开举行听证会。听证会一般应当在违法行为发生地举行～除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的案件以外～听证都应当公开进行。听证会的主持人一般应当由非本案调查人员的行政机关法制部门的人员担任～听证主持人可以是一人～也可以由3人以上单数组成。听证会由负责案件调查的执法人员为一方～将要被处罚的当事人为另一方。听证会开始后～主持人应当首先查明听证参加人的身份～告知当事人听证的权利义务～询问当事人是否要求听证主持人回避。听证调查程序开始后～首先由案件调查人员陈述调查事实和证据～提出 48 处罚的建议、理由和法律依据～然后由当事人陈述和申辩～之后～在主持人指挥下～调查人员和当事人相互辩论～最后～由当事人作最后陈述。到此～听证会结束。听证会应当制作笔录～并交当事人、调查人员审阅后～签字或盖章。 由上面听证程序我们可以发现～听证程序并不象人民法院合议庭审理案件一样～合议庭既是审理机构～又是裁判机构。听证程序的主持人仅仅是案件的审理者～听证主持人并不能当场做出处理决定～而是事后～将听证的有关情况向行政机关首长汇报～作为首长决策的重要根据。 5、行政处罚的执行程序 ,1,罚缴分离制度。为了防止行政机关及其执法人员将罚款和自身利益联系在一起～《行政处罚法》设臵了做出处罚决定的机关与收缴罚款的机构相分离的罚缴分离制度。也就是说～通常情况下～行政执法人员做出处罚决定后～不得直接收取罚款～而是由被处罚人在收到处罚决定之日起15日内～到指定的银行缴纳罚款～银行收取罚款后～直接上缴国库。 罚缴分离制度的例外情况是特殊情况下的当场收缴罚款。根据《行政处罚法》规定～以下三种情况可以当场收缴罚款:一是依法给予20元以下罚款的,二是不当场收缴事后难以收缴的,三是在边远、水上、交通不便地区对按照当场处罚程序或者一般处罚程序做出罚款决定～当事人主动要求当场缴 49 纳罚款的。以上情况下～执法人员收缴罚款后也应当在2天之内将罚款缴付指定银行。 ,2,行政处罚的强制执行程序。通常情况下～行政机关做出处罚决定后～当事人都会自觉主动地履行处罚义务。但是～也有的当事人接到处罚决定后～无正当理由拒不执行处罚决定。此时～有两种强制执行方法:一是行政机关有强制执行权的～依法自行强制执行。这次《行政处罚法》为扩大行政机关的强制执行权～普遍地赋予行政机关对到期不缴纳罚款的～每日按罚款额的百分之三加处罚款的强制执行权。二是当事人既不复议、起诉～又不履行处罚决定的～行政机关可以申请人民法院强制执行。行政机关申请人民法院强制执行～应当在当事人履行处罚决定期限届满之日起180日内～申请申请人所在地的基层人民法院强制执行。行政主管部门通常情况下都没有自行强制执行权～必须要申请人民法院强制执行。 因为你们单位行政执法主要是行政处罚～这几年省里面绩效评估每年都抽查行政处罚卷宗～每年单位都不一样～象水利局的案件就被抽查过～这里我在讲解一下福建省行政处罚案件评查标准。该标准分值100分～扣分项目非常细～希望你们在做行政处罚时严格按照该标准进行。 以上我对如何规范行政执法行为和行政处罚有关问题给大家做个简要讲解～讲的不对的地方～请大家多多包涵～谢谢。 50