对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”

对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”2011年10月第23卷第5期安康学院学报JournalofAnkangUniversityOet.2011V01.23No.5对假想防卫的再认识兼评"假想防卫过当"吴亚娥(安康学院思想政治理论教学科研部,陕西安康725000)摘要:假想防卫是防卫人把实际并不存在的不法侵害误认为存在,因而对想象中的不法侵害实行了所谓的正"-3防卫,造成他人的无辜损害.行为人依法对其行为承担责任的依据是主观上的认识状态及防卫行为所造成的损害后果.关键词i假想防卫;性质;处理中图分类号:D924文献标识码lA文章编号:1674—0092(2011)05—0025—031979年《中华人民共和国刑法》颁布以来,经过20世纪80,90年代的激烈讨论和司法实践的检验到1997年《中华人民共和国刑法>>(97刑法)的颁布,正当防卫理论可以说已经形成了中国的理论结果.然而即使是在97刑法修改了正当防卫的有关条件后,理论界讨论正当防卫的相关问题时,也很少论及假想防卫.但不知是出于实践的需要还是由于理论上的发现,有学者提出了"假想防卫过当"【I]的概念,并对其进行了分析论证.笔者认为"假想防卫过当"虽然是个新概念,却并不符合正当防卫的法定条件,理论和逻辑要求,有"标新立异"之嫌.一,假想防卫的性质防卫是人的本能,是人类社会维持个体和族类生存与延续的必要条件之一.人类防卫本能的最初形态是复仇,随着人类社会的发展,人类的复仇手段也在发生着巨大的变化.恩格斯说:"我们今日的死刑,只是这种复仇的文明形式"阁,即国家通过刑罚手段惩罚犯罪,向全体公民提供法律保护,刑罚是人类满足防卫本能的文明形态.不过它并没有完全取代复仇,古代刑法中允许私人复仇,即私刑作为刑罚的补充形式.但广泛地允许私刑势必会削弱国家的刑罚权,因此只是在公民的人身和其他权利受到正在进行的不法侵害,依靠国家的刑罚权保护已经来不及的紧急情况下才允许公民通过行使防卫权保护本人的人身和其他权利——正当防卫.防卫权的基本运行规律是:原始社会的防卫本能——奴隶社会有限的防卫权——封建社会膨胀的防卫权——资本主义社会前期无限制防卫权——资本主义社会后期严格限制的防卫权[31.这表明随着正当防卫 制度 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的日益完善,防卫权的范围在逐渐缩小.从1791年法国刑法典第一次规定正当防卫开始,西方各国关于正当防卫的法律规定无不以其为蓝本.从理论上看其意义有二:一是认识到公权力救济在有效性和及时性上的欠缺."当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命,而生命一经丧失就无法弥补时,我就可以进行自卫并享有战争,即杀死侵犯者的自由,因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同裁判或法律的判决来救助一个无可补偿的损害."t41-~是防卫权同时又是国家权力的补充.由于国家对犯罪的惩罚和预防是有限的,因而国家通过法律赋予公民个人防卫权,有助于达到制止犯罪的目的.随着正当防卫制度的日益完善理论界对于假想防卫现象的认识基本已成定论,"假想防卫过当"的提出似乎是将有关假想防卫的理论向前推进了一步,但从逻辑上分析不难发现,"假想防卫过当"的提出实无必要,且不符合逻辑要求,是一个前后矛盾的概念."假想防卫过当是假想防卫与防卫过当的竞合,是指实际上不存在急迫的不法侵害,而收稿日期:2011-03-25作者简介:吴亚娥,女.陕西泾阳人,安康学院思想政治理论教学科研部副教授,主要从事思想政治教育研究.行为人误认为存在并实施防卫行为,且防卫行为明显超出了必要的界限造成重大损害","不论正当防卫或假想防卫过程中,行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务,谨防过当事实的出现,因jl:l:,即使是基于正当动机实施假想防卫时,也必须遵循防卫的限度性条件,否则是假防卫之名行犯罪之实."【?据此论述可得出:假想防卫行为所造成的损害只要不超出必要界限造成重大损害,就是合法的,受法律保护的行为,起码是不需要承担法律责任的.这不仅违反了钎?{去=》中有关正当防卫的规定,也违背了正当防卫的基本理论;不仅在司法实践中会形成错误的认识,也会给防卫人以错误的观念.防卫过当的防卫是正当防卫中的防卫,不是假想防卫的防卫."假想防卫过当"有将问题复杂化之嫌.假想防卫和防卫过当是理论界对不符合正当防卫条件现象的命名.防卫过当是防卫人实施正当防卫行为造成的损害结果超过法律规定界限的现象.假想防卫是防卫人误认为有不法侵害存在而实施防卫行为的现象.二者的区别是:防卫过当的防卫前提是合法的,是正当防卫量变引起质变的结果;假想防卫的防卫前提不合法,行为人误认为合法,防卫人发生了事实上的认识错误.根据刑法理论,二者承担法律责任的条件不同.对于两个适用条件不同的行为是无法进行竟合处理的.假想防卫的性质是对其依法处理的关键.正当防卫的成立必须符合法定条件.根据我国硎法》第20条第一款的规定,理论上一般将正当防卫的构成条件概括为:(1)必须有不法侵害存在;(2)不法侵害必须是正在进行的;(3)必须是针对不法侵害人本人实施;(4)必须是出于保护合法权益的目的;(5)不能超过必要的限度造成重大损害.陈兴良教授将其概括为主客观两方面,其中客观方面的条件包括:第一是正当防卫的前提条件,包括起因,客体(对象,笔者注),时间;第二是正当防卫的限度条件.陈兴良教授把不符合前提条件的防卫行为称为防卫不当,不符合限度条件的防卫行为称为防卫过当昀.二者都是为法律所否认的行为.假想防卫是由于行为人主观认识上的错误,把实际并不存在的不法侵害误认为存在,错误地实行"正当防卫",造成他人的无辜损害.假想防卫不具备正当防卫的起因条件:误认为不法侵害存在或虽有不法侵害存在,将第三人误认为是不法侵害人.如甲乙正在打架,甲处于劣势,有生命危险,此时丙正好路过发现上前制止,甲误认为丙是乙的同伙,对丙实施"正当防卫"的行为属于假想防卫.假想防卫属于防卫不当,既是防卫不当,便26无过当之说.正当防卫要求行为人必须有对不法侵害的正确认识,也即行为人主观意识真正地反映了不法侵害的客观情况,才能产生可信的防卫意图.正当防卫要求主观和客观,动机和效果是一致的.假想防卫是客观上并不存在不法侵害,而行为人误认为存在,主观和客观处于矛盾状态,这是假想防卫的特征之一.假想防卫是出于正当的防卫动机——保护受侵害的合法权益,但是基于行为人对事实认识错误而发生的,因而是假的,动机和效果处于矛盾状态,这是假想防卫的特征之二.假想防卫不符合正当防卫的条件,是被法律否认的行为.行为受人的意志支配,意志以人的认识为基础.认识——意志——行为这一活动程序具有前后不可逾越性.如果在认识——主观和客观这一环节发生矛盾,就会导致意志——动机和效果这一环节发生矛盾,最终实施具有社会危害性的侵害他人的行为.假想防卫就是基于对客观事实的错误认识,产生了虚假的防卫意图,在这种虚假防卫意图的支配下,出于保护国家,公共利益,本人或者他人的人身和其他权利的正当动机,却产生了具有社会危害性的效果,也即正当防卫要求主观与客观,动机与效果相一致,而假想防卫正好相反,这正是正当防卫与假想防卫的区别所在.过当的意思即是超过适当或者合适 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的部分.正如前文所分析的,防卫过当以正当防卫为前提,即防卫过当是正当防卫的过当,不是所有防卫行为的过当.假想防卫由于不是针对正在进行的实际存在的不法侵害行为而发生,缺乏正当防卫的条件,所以不是正当防卫,也就谈不上防卫过当了啪,也即无所谓"假想防卫过当".假想防卫造成的损害结果,是决定假想防卫人承担法律责任轻重的重要客观依据.因此无论在理论上还是司法实践中只认定"假想防卫",便于统一理论认识和实践操作.二,假想防卫的处理假想防卫是法律予以否认的行为,"防卫人"必须依法对其行为所造成的损害结果承担相应的法律责任.但必须注意:首先,假想防卫不是一律构成犯罪.假想防卫人承担法律责任的形式与正当防卫一样,是事后结合当时的主客观条件分析判断的结果.其次,假想防卫人主观上不是故意.虽然假想防卫行为是建立在行为人对客观事物错误认识基础上的,但是他不仅没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果,还认为自己的行为是合法正当的.而故意则是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,却仍希望或放任这种结果发生.因此,假想防卫人不对其行为承担故意的责任.再次,假想防卫人主观上存在过失,则依法承担相应的法律责任.最后,假想防卫人主观上没有过失,其危害后果是由不能预见的原因引起的,属于意外事件.由于假想防卫的主观条件和危害结果不同,行为人承担法律责任的形式也有所不同.(一)假想防卫人承担民事责任假想防卫行为实质上就是不法侵害行为,违反不同的法律——造成的损害程度不同,承担的法律责任也就不同.在现实中,假想防卫造成的损害没有达到我国《刑法》所保护的程度,不构成犯罪的,假想防卫人依法承担相应的民事责任.我国《民法通贝【J》第128条规定:因正当防卫造成损害的,不承担民事责任.正当防卫超过必要限度,造成不应有的损害,应当承担民事责任.第一,正当防卫不承担民事责任,就必须符合正当防卫的构成条件.正当防卫超过必要限度,造成不应有的损害,没有达到构成犯罪的程度,依法承担民事责任.在司法实践中,有人认为防卫过当没有构成犯罪就不负法律责任,这实际上造成了司法实践的断档现象.第二,现实中将合法行为误认为不法侵害,实施所谓的正当防卫行为——假想防卫,造成的损害没有达到刑法保护的程度,假想防卫人应依法对自己的行为承担相应的民事责任.第三,假想防卫是针对防卫人认为的不法侵害人本人实施的,造成轻伤以下的伤害结果不构成犯罪,由假想防卫人承担民事赔偿责任.第四,假想防卫人在主观上没有过失,其危害后果是由不能预见的原因引起的,是意外事件,根据《民法通贝第132条规定,当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任.假想防卫人主观上有过失,依法对损害结果承担相应的过失责任.(二)假想防卫人承担刑事责任假想防卫是建立在对对方行为错误认识的基础上实施防卫行为造成的损害结果,因此在对假想防卫的刑事责任进行认定时,应当遵循"主客观相统一"的基本原则,还应当"坚持分层评价与整体判断相结合"的原则,分析假想防卫人是否应该承担刑事责任.第一,假想防卫是防卫人建立在对客观事物错误认识的基础上,即误认对方的行为是不法侵害行为,也就不能认识自己行为会产生危害社会的后果,不具备故意犯罪的"认识因素",不可能构成故意犯罪,这也是我国刑法学界的通说.第二,假想防卫人对危害后果在主观上既有过失的可能,也有无过失的可能.无过失的假想防卫是假想防卫人在主观上没有罪过,其危害结果是由于不能预见的原因引起的,即意外事件,行为人依法不负刑事责任.如某企业在村子投资建厂,没有围墙,厂子的仓库连续失盗,厂子派人加强看管.一天晚上,值班人李某发现两个库房夹缝中间有人影,就手持木棍过去大喊"谁?出来."此人听见喊声起身就想溜,李某上前将其打伤.事后才知道是村子里的小孩捉迷藏躲到仓库这边来的.李某的行为是假想防卫,并且是由自己不能预见的原因导致的:首先,是仓库的连续失盗事实引起李某警惕.其次,小孩于晚上捉迷藏躲到仓库边上,容易使人怀疑是窃贼.最后,李某大喊时,小孩没有答应而是要跑,更使李某确信是窃贼.虽然李某的行为x,l-d~孩的伤害有必然性,但是由于李某不能预见的原因引起的,李某对此不负刑事责任.必须要明确的是:李某的行为不是正当防卫.我国有学者认为,因意外事件发生使行为人在事实认识上发生错误采取的防卫行为,不属于假想防卫,应视为正当防卫.李某把小孩误认为是窃贼而采取防卫行为,对防卫的假想性是不争的事实.但是,正当防卫从性质和法律后果上说,是对社会有利的行为,因此不负刑事责任.而意外事件在行为后果上仍然是有害社会的,是由于行为人主观上没有罪过不承担刑事责任.假想防卫人主观上的过失是指,行为人对防卫行为造成的损害后果有过失,依法应以过失罪论处.我国例法》第15条第二款规定:过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任.假想防卫人对防卫行为造成的损害结果主观上是否具有过失,应结合具体案情进行全面的分析判断.有学者提出"有认识型假想防卫过当"之说,认为有从犯罪过失向犯罪故意转化(假想防卫结果的过失,过当结果的故意.笔者注),犯罪故意吸收犯罪过失,成立故意犯罪【l】.笔者在前文已分析,假想防卫人不能认识到自己的行为会产生危害社会的结果,是不可能成立犯罪故意的.如果说假想防卫人开始误认为有不法侵害而实施防卫行为,由于事情变化,行为人已经认识到不是不法侵害,仍然实施所谓的防卫行为,此时已经不是假想防卫,而是转化为故意犯罪.第三,假想防卫人该不该承担刑事责任,以假想防卫行为造成的损害结果为依据.假想防卫不是独立的罪名,只能根据假想防卫行为所侵害的客体确定具体的罪名.第四,假想防卫的量刑应当结合假想防卫行为所造成的损害结果和案件发生时的主客观情况,从宽处理.假想防卫动机虽然是正当的,但其后果对社会是有危害的,因此假想防卫的处罚应重于防卫过当.(下转第37页)27语气表达在语气副词,助动词中得到补偿,也未出现句末语气词复用形式.先秦时期的句末语气词复用是诸多因素共同作用的结果.语录体与口语化,语言融合与其他语气表达方式的不完善是导致这一现象出现的三个主要原因.此外,个人语言风格与方言因素等也对此现象的产生发生了影响,限于篇幅,不再一一赘述.参考文献:【1】赵长才.先秦汉语语气词连用现象的历时演变【J】.中国语文,1995(1):56.【2】孙锡信.近代汉语语气词【M】.北京:语文出版社,1999.3.【3】李英哲.汉语历时句法中的竞争演变和语言折衷【J】.湖北大学学报,1997(5).AnalyzeontheMoodWordClusteroftheAnalectsofConfuciusFANDehua(Partyschool0feCPC,ofHandan,Handan056004,Hebel,China)Absu'act:ItisverxconspicuousformoodwordclusterofAnalectsofConfucius,anditisasignificantphenomenoninlinguisticsofP~-Qinperiod.ThereaIe3reasonsforit:firstly,theoralquotationworkandthenaturedialoguesresultsinit,secondly,itisalsore—suitofthemoodwords'developmentandfusion,thelastoneistheimperfectionofothermoodwordsexpressions.Keywords:AnalectsofConfucius;moodwordcluster;cause(上接第27页)总之,假想防卫是防卫不当,无假想防卫过当之说.假想防卫人对防卫结果承担法律责任的依据是其主观上的认识状态和防卫行为所造成的损害结果.参考文献:【1]王春福.假想防卫过当的认定及处理【N】.检察日报,2009—07—29(3).【2】马克思恩格斯全集:第4卷【M].2版.北京:人民出版社.1995:85.[3】赵秉志.犯罪总论问题探索【M】.北京:法律出版社,2003:639.【4]洛克.政府论:下【M】.北京:商务印书馆,1996:14.【5】陈兴良.正当防卫论【M】.2版.北京:中国人民大学出版社.20o6:34—38.【6】马克昌.犯罪通论【M】.武汉:武汉大学出版社,2000.RethinkingontheImaginaryUndueDefenceWUYa'e(eDepartmentofIdeology-PoliffcsTeachingandResearch,AnkangUniversity,Ankang725000,Shaaaxi,c^inaJAb:Inimaginarydefenseapersonmistakesanimaginaryunlawfulactforarealone,thereforeimplementsjustifiabledefencea_sainsttheunlawfulinfringement,causingdamagetootherinnocentpeople.Theactorshouldbeartheliabilityaccordingtothelaw,whichisbasedonstateofsubjectiveknowledgeanddamagecausedbythedefensiveact.Keywords:imaginarydefense;nature;treatment37