合同
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解除时能否适用定金条款
实践中常常会遇到合同被解除的情形，此时一方当事人或基于合同被确定已经解除的事实要求适用定金罚则，或在请求法院确认解除合同的同时要求适用定金罚则。然而如何从法律上
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此等要求，认识截然相反。支持者认为，合同中的定金条款本身即可视为履约不能时的善后安排，自然可以适用定金罚则;反对者则认为，合同既已解除，自然无法再援引已被解除合同中的定金条款，只能依据合同法第九十七条、第一百零七条之规定就存在的损失请求赔偿。
其实，对此问题的解决仅需紧紧把握合同解除的性质以及定金条款的性质即可。合同解除系合同尚未开始履行或未按约定完全履行时，因当事人原因或当事人以外的原因致使合同不再继续履行的情形，其有当事人约定解除和法定解除两种形式。对于前者，可基于合同预先约定的解除条款或合同进入履行状态后的当事人合意;对于后者，可基于合同法第九十四条的总则规定或分则中如第一百六十七条、第二百六十八条等具体规定。从解除事由看，又分为可归责于当事人的事由和不可归责于当事人的事由(如不可抗力、行政事项等)。
至于定金条款，依据合同法第一百一十五条之明确规定即为"债权的担保"，定金罚则的适用前提即为"一方不履行约定的债务"。虽然理论上以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中有订约定金、成约定金、解约定金的分类，但实践中的定金条款却多表现为定金的一般表述。依《解释》第一百二十条第一款"因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外"以及第一百二十二条"因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则"之规定，在可归责于当事人的原因出现时，定金罚则可被适用，在因不可归责于当事人的原因致使合同目的不能实现时，定金罚则不应被适用。这些规定系对合同法第一百一十五条规定的进一步补充，应该是有益的、必要的补充，这从《解释》在合同法实施一年后出台的时间上也可看出。因定金罚则具有惩罚性，所以，适用时应当遵循有过错才有定金罚则承担之原则，这与我国民事责任体系中赔偿原则、恢复原则为主体的情形一致。但是，一旦落入定金罚则的规制范围之内，则决不含糊，所以即
有《解释》第一百二十条第二款"当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则"之规定。
就定金罚则可被适用的情形来看，"因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现"之外观表现与合同法第九十四条中第四项关于"当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"之外观表现并无二致。所以，此情形下对方当事人一方面可以依据合同法规定要求解除合同，另一方面可以依据《解释》要求适用定金罚则自无异议。这时，持反对意见者认为，合同既已解除就自然无法再援引已被解除合同中的定金条款的观点首先要面临法律渊源上的障碍;其次，该观点要接受法理上的检验。合同法的相关条款同样也揭示了反对意见法理上的欠缺。合同法第九十七条规定:"合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"第九十八条规定:"合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。"这是合同法在规定了合同解除后对善后事项安排的相关规定的一部分。其旨在区分合同解除时对合同权利义务与非合同权利义务的区别处理，并非所有合同中涉及的权利义务均为合同权利义务，所以，第九十七条关于"尚未履行的"只能是合同权利义务，无论定金是否给付均不能视为"已经履行的"情形，后者同样仅指合同权利义务的开始实际履行。同理，第九十八条关于"合同的权利义务终止"只能在仅指合同权利义务时，才有"不影响合同中结算和清理条款的效力"的可能，因为既为结算和清理条款，当然就含此时的相关权利义务之规定。明乎此，就能明白合同法第一百零七条关于违约责任的原则规定与合同解除的关系，也就明白了《解释》第一百二十条第一款"法律另有规定"之规定并不成为支持方观点的障碍。虽然相关的所有法律都没有明确规定合同解除后可以适用定金罚则，但如果我们不机械理解法律的话，就可以不太费力地得出这样的结论:当合同因可归责于一方当事人的原因被解除时，定金罚则自可适用。
作者单位:江苏省苏州市中级人民法院
江苏省苏州市金阊区人民法院
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