口头合同能否成为合同诈骗罪中的“合同”
关于合同诈骗罪之合同是否涵盖口头合同,主要有以下观点:1
第一种观点认为:认为无论什么形式,只要符合合同法规定的合同构成要件,即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。其理论根据是我国合同法关于口头合同的规定。
第二种观点认为:认为根据《刑法》第224条之规定,合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同的过程中,虽然“签订”一词意指书面合同,但“签订”、“履行”属并列关系,在法律并未对合同形式作出明确规定的情况下,被履行的合同可以是口头合同,也可以是书面合同。
第三种观点认为:认为口头合同一般不应成为合同诈骗罪之合同。合同诈骗罪之合同一般为书面合同,如果行为人在经济往来中以口头合同形式骗取对方当事人财物的,亦应以合同诈骗罪论处,但应先俨把握。
第四种观点认为:认为合同诈骗罪中的“合同”一般应限于书面合同,利用口头合同达成协议骗取财物不构成合同诈骗罪,而应按照普通诈骗罪定罪处罚。
第五种观点认为:认为基于合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性以及惩治犯罪最大需要的角度,口头合同不应成为合同诈骗罪之合同,书面形式的合同理所当然属于合同诈骗罪的“合同”。
第六种观点认为:认为按照刑法理论特别法优于普通法的原则,合同诈骗罪的形式要件宜界定为书面合同,包括《合同法》第11条对书面合同所作的扩张解释,即信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件等可以有形地
表
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现所载内容的形式,而不包括口头合同形式和其他形式,否则难以区分合同诈骗罪与普通诈骗罪。
上述六种观点中,前三种观点认为口头合同可以成为合同诈骗罪之合同,后三种则持相反
意见
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。归纳起来为两种学说,即肯定说与否定说。肯定说认为,无论什么形式,只要符合合同法规定的合同构成要件,即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。而否定说则认为,合同诈骗罪之合同仅限于书面形式的合同,排除了口头合同这一形式。
笔者认为,要准确理解合同诈骗罪中“合同”的涵义,应从以下几方面入手:
(1)合同诈骗罪的立法渊源。“《刑法》关于合同诈骗罪的规定主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解释(试行)》和1996年12月16日《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的内容”,22最高人民法院上述《解释》第二条规定“根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定,利用经济
合同诈骗他人财数额较大的,构成诈骗罪”,使用了“利用经济合同”一语,而1997年《刑法》立法之时将“经济合同”的“经济”剔除,只用了合同一语,这个省略显然不是立法者的疏忽,也并非是为了立法上的简洁,从这一点上我们也可以看出合同诈骗罪中的“合同”与“经济合同”是有区别的,合同应该是一个上位的概念,合同诈骗罪中的合同,不仅仅是书面合同,还应包括口头合同和其他形式的合同。
(2)合同
制度
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的发展趋势。随着合同交易形式日趋多元化,1999年《合同法》赋子了当事人选择合同形式的自由,规定合同的形式不仅包括书面形式,还有口头形式和其它形式,对于合同诈骗罪中合同形式的界定必须依托相关合同制度的立法,因而在刑事立法未就合同诈骗罪中合同的形式作特别限定的情况下,随着合同法颁行,合同诈骗罪之合同形式实际上已由原来单一的书面形式转变为书面、口头等多种合同形式。在合同法实施后,如果仍固守合同诈骗罪中合同的形式只为书面形式,则无疑是对市场经济条件下合同制度发展趋势的背离,是对合同诈骗罪立法基础之变化的漠视。
(3)合同的本质。合同诈骗罪中“合同”的本质。合同诈骗罪的合同,既不是99年《合同法》所列的15种有名的、无名的合同,也不是原《中华人民共和国经济合同法》里的经济合同,具体点说,这个合同应该是市场经济的一部分,利用了这样的合同,既侵犯了公私所有权又破了市场交易秩序,这种合同只能在市场交易中产生,而产生“合同”的市场经济行为需具有这样的特征:首先,行为是一种经营性行为;其次,行为是营利为目的的行为;最后,行为是市场主体所从事的行为。市场主体主要是公司企业及个人,政府在一般情况下是被排除在外的。如民间的无偿借贷行为,无偿的保管行为等。
综上所述,笔者认为,从合同诈骗罪的立法渊源,再由当今合同制度的发展趋势,最后剖析合同的本质,不难得出,合同诈骗罪中合同的形式理应包括“口头”合同。
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