适用《食品安全法》应当注意到几个问题(总局张兰兰)_

合用《食品安全法》应当注意到几种问题(总局张兰兰)_6月1日实行的《食品安全法》,是国内食品产业的一件大事,彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心,标志着国内的食品安全监管工作进入了新阶段。工商机关作为《食品安全法》明确的流通环节食品安全监管部门,只有精确把握法律赋予的监管职能,进一步研究具体法条,在具体工作中才干做到不越位、不缺位,才干做到精确合用法律,严格依法行政。一、有关食用农产品的监管有关《食品安全法》和《农产品质量安全法》的关系,《食品安全法》第二条已经作了明确的规定,除制定食用农产品质量安全原则和发布食用农产品安全有关信息合用《食品安全法》外,食用农产品质量安全的监管仍然合用《农产品质量安全法》。但是,在第四章食品生产经营中第二十八条第(二)、(五)、(六)项①规定的农药残留、兽药残留等内容与《农产品质量安全法》的规定有类似之处;第九章法律责任第八十五条也将上述内容纳入其中;第四章第三十五条对食用农产品生产者使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品,食用农产品的生产企业和农民专业合伙经济组织建立食用农产品生产 记录 混凝土 养护记录下载土方回填监理旁站记录免费下载集备记录下载集备记录下载集备记录下载 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 做出了规定②。这样的规定方式容易使人产生误解:一是觉得《食品安全法》总则虽然规定了食用农产品质量安全的监管合用《农产品质量安全法》,但是在分则中还是将有关内容纳入《食品安全法》当中,因此,食用农产品具体还是受《食品安全法》调节,也实行分段监管。二是对农药残留、兽药残留等超标的违法行为的惩罚既可以按照《食品安全法》的规定进行惩罚也可以按照《农产品质量安全法》的规定惩罚。这样就产生了问题,对农药残留、兽药残留等超标的违法行为惩罚的规定,《农产品质量安全法》规定的是"二千元以上二万元如下罚款",《食品安全法》规定的是"违法生产经营的食品货值金额局限性一万元的,并处二千元以上五万元如下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍如下罚款"。两法对相似违法行为的惩罚规定浮现了不一致的状况。对食用农产品的监管,笔者觉得:(一)从人大代表在法律审议过程中的 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 可以看到,将食用农产品的某些具体监管规定纳入《食品安全法》中,是为了体现从农田到餐桌全程监管的理念并保持体例的完整性,并没有更多实质性的含义。我们还是应当按照"除制定食用农产品质量安全原则和发布食用农产品安全有关信息合用《食品安全法》外,食用农产品质量安全的监管仍然合用《农产品质量安全法》"的规定来理解两者的关系。(二)《食品安全法》在条款中增长的某些食用农产品的具体监管规定,例如第四章第三十五条与《农产品质量安全法》第十九、二十、二十一、二十二、二十四、二十五条等条款的规定是一致的,并不产生矛盾。①第二十八条(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其她危害人体健康的物质含量超过食品安全原则限量的食品;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;(六)未经动物卫生监督机构栓疫或者检疫不合格的肉类,或者未经检查或者栓验不合格的肉类制品。②第二十五条食用农产品生产者应当根据食品安全原则和国家有关规定使用农药、肥料、生长调节剂、兽药、饲料和饲料添加剂等农业投入品。食用农产品的生产公司和农民专业合伙经济组织应当建立食用农产品生产记录制度。县级以上农业行政部门应当加强对农业投入品使用的管理和指引,建立健全农业投入品的安全使用制度。(三)对农药残留、兽药残留等超标的违法行为的惩罚,《食品安全法》和《农产品质量安全法》的具体规定在合用对象上仍有细微的差别,前者是对农药残留、兽药残留等超标的食品的惩罚,后者是对农药残留、兽药残留等超标的食用农产品的惩罚。虽然两部法律均没有明确食品和食用农产品的概念③,但是在具体行政执法过程中还是要注意辨别食品和食用农产品,由于划入不同的种类将导致合用不同的法律。(四)食品合用《食品安全法》,按照分段监管的体制进行监管,合用《食品安全法》规定的监管措施、对违法行为的惩罚等内容;食用农产品合用《农产品质量安全法》,农业行政主管部门负责农产品的质量安全监督管理工作,工商部门按照《农产品质量安全法》第五十条、第五十二条的规定仅对农产品销售公司、批发市场中销售的农产品有第三十三条第一项至第三项或者第五项③所列情形行使惩罚权。二、《食晶安全法》与《产晶质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》等法律法规的关系《食品安全法》第一条就明确了该法的立法宗旨,是"保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全",立足点在于"安全"。与食品有关的法律尚有许多,例如,《产品质量法》、《反不合法竞争法》、《商标法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《公司法》等,这些法律从不同的角度对食品的监管问题进行了规定。因此,在谈到对"食品"的监管时,不能狭隘地觉得只要是食品就应当合用《食品安全法》。例如,对食品的"伪造产地"、"伪造或者冒用她人的厂名、厂址"、"伪造、或者冒用认证标志等质量标志"等内容进行监管,应当合用《产品质量法》;对食品经营者擅自使用她人的公司名称或者姓名等的不合法竞争行为进行监管合用《反不合法竞争法》;对食品的商标、广告进行监管合用《商标法》和《广告法》,对消费者纠纷的解决和申诉、投诉合用《消费者权益保护法》,对食品生产经营者主体资格的认定及有关监管合用《公司法》等等。国家工商总局的"新三定" 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明确了食品流通监督管理司负责"拟订流通环节食品安全监督管理的具体措施、措施;组织实行流通环节食品安全监督检查、质量监测及有关市场准人制度;承当流通环节食品安全重大突发事件应对处置和重大食品安全案件查处工作",其她有关业务部门在各自的职责范畴内负责与食品有关的具体工作。三、《食品安全法》与《特别规定》的关系国务院《有关加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(如下简称《特别规定》)严格了公司的行为规范,加大了对违法行为的惩罚力度。其法律效力处在低于法律但是高于其她行政法规的特殊位置⑤,在《食品安全法》实行后,《特别规定》与否继续有效?笔者觉得,如果国务院没有废止《特别规定》,它自然是有效的,但是只能合用于除食品之外的其她产品;行政执法人员对食品安全进行监管时不能在《食品安全法》和《特别规定》之间进行选择性合用,只能合用《食品安全法》。这是由于,《特别规定》是在特殊的国内国际大背景下出台的,立法时间很短,其成熟度与《食品安全法》是不可比拟的,某些具体条文在法的执行过程中被觉得有修改的余地。从法的合用原则看,《特别规定》是行政法规,《食品安全法》是法律,又是在《特别规定》之后出台的,无论是按照"法律高于行政法规"还是"后法优于前法"的法律原则,工商机关在开展流通环节食品安全监管工作时,都只能合用《食品安全法》。四、有关流通环节的范畴流通环节(领域)是指商品互换以及与互换有关联的商品流转环节,涉及商品的销售、储存、保管、运送以及经营性使用等。按照定义来看,生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运送以及经营性使用也应当涉及在广义的流通环节之中。但是就现实工作看,如果由流通环节的监管者对生产者和餐饮服务者的销售、储存、保管、运送等问题进行监管又将导致各部门监管职能的交叉,违背食品分段监管的本意。因此,流通环节食品安全监管中的"流通环节"不能采用此种定义方式。结合分段监管的实际,可以考虑以主体定环节,将主体作为划分环节的原则。即,食品流通,指食品经营者对食品的采购、贮存、运送和销售;食品生产者和餐饮服务者对食品的采购、贮存、运送和销售分别属于生产环节和消费环节。与此有关联的运送的监管(《食品安全法》第九十一条规定了对"未按照规定进行食品运送的"进行惩罚,但没有规定相应的监管部门),也不能简朴的说"是"或者"不是"工商部门的职责范畴。如果采用以主体定环节的原则的话,生产者的运送应当属于生产环节由质检部门监管,餐饮服务者的运送应当属于消费环节由食药部门监管。至于单纯的运送公司,也要具体状况具体分析。运送公司开展运送一般都签订有运送合同,既有生产者委托运送的,也有销售者、餐饮服务者委托的口可以参照以主体定环节的原则,采用运送由委托方所在环节的监管部门进行监管的原则来划定监管部门。生产者委托运送公司进行运送的,由质检部门对该运送行为进行监管;由销售者委托运输公司进行运送的,由工商部门对该运送行为进行监管;由餐饮服务者委托运送公司进行运送的,由食药部门对该运送行为进行监管。五、有关食品添加剂的监管，《食品安全法》第二条明确了该法的合用范畴,涉及食品、食品添加剂和食品有关产品。对食品添加剂的生产规定了生产许可证制度,同步明确是按照"工业产品生产许可证"管理的规定执行⑥;第三十六条、三十八条、四十六条、四十七条、四十八条等条款对食品添加剂的生产和使用作了具体规定,但没有波及流通环节食品添加剂的监管。那么,与否可以觉得食品添加剂和食品同样,也实行分段监管的体制,流通环节食品添加剂的监管合用《食品安全法》有关食品经营者的具体规定、采用相似的监管措施呢?笔者觉得,答案应当与否认的口理由如下:(一)食品添加剂既不是食品也不是食品原料。许多食品添加剂自身就是化工产品,不能直接入口,与食品有着本质的区别。食品添加剂的生产许可按照"工业产品生产许可证"进行管理较好地说明了这一点。(二)食品添加剂产生的食品安全问题往往是由于食品添加剂的生产、使用(食品添加剂的使用也就是食品的生产)引起的,对食品添加剂的生产和使用进行严格的规定,体现了食品安全严格立法的立法本意。(三)在严格立法的背景下《食品安全法》仍然没有对食品添加剂流通环节进行规定,不也许是立法者的疏忽。法无明文规定的可以不履责,这是一条基本的执法原则。(四)在流通环节违法添加非食用物质和滥用食品添加剂问题,也必须通过对食品的抽样检查才干发现,其实质仍然是对食品的监管。因此,作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节的食品添加剂进行监管;但是,工商机关作为流通领域商品质量的监管部门,可以按照《产品质量法》对流通领域食品添加剂的质量等问题履行职责。③《农产品质量安全法》明确的是"农产品"的概念而不是"食用农产品"的概念。④第三十三条有下列情形之一的农产品,不得销售:(一)具有国家严禁使用的农药、兽药或者其她化学物质的;(二)农药、兽药等化学物质残留或者具有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全原则的;(三)具有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全原则的;(四)使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性的技术规范的;(五)其她不符合农产品质量安全原则的。⑤《特别规定》第二条第二款规定,对产品安全监督管理,法律有规定的,合用法律规定;法律没有规定或者规定不明确的,合用本规定。⑥第四十三条国家对食品添加剂的生产实行许可制度。申请食品添加剂生产许可的条件、程序,按照国家有关工业产品生产许可证管理的规定执行。六、有关食品有关产品的监管《食品安全法》的合用范畴涉及食品有关产品。该法提到食品有关产品的地方一共有19处，重要波及食品安全原则和生产环节对食品有关产品的监管两个的方面的内容。如何理解《食品安全法》对食品有关产品的规定呢？笔者觉得，虽然《食品安全法》明确了该法合用食品有关产品，但是，该法的哪些部分合用食品有关产品，换句话说，食品有关产品的哪些内容归《食品安全法》调节，还要具体问题分析。（一）《食品安全法》第二十条明确了食品的安全涉及了食品有关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质及其她危害人体健康物质的限量规定。值得引起注意的是，这里只是食品有关产品中危害人家健康物质的限量的内容，例如，冰箱内壁重金属、污染物质的限量等原则属于《食品安全法》规定的范畴，但是冰箱与否结实耐用、与否漏点等原则就不属于《食品安全法》调节的范畴。简言之，食品有关产品中危害人体健康物质的限量的原则合用《食品安全法》，除此之外的其她原则仍然要符合有关产品原则。（二）《食品安全法》对食品有关产品规定了生产环节的某些具体监管措施，但对流通环节没有波及，对“流通环节食品有关产品的监管与否合用《食品安全法》”的问题，与“流通环节食品添加剂的监管与否合用《食品安全法》”的问题是相似的，结论也是相似的，即作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应当按照《食品安全法》对流通环节的食品有关产品进行监管；但是，工商机关作为流通领域商品质量的监管部门，可以按照《产品质量法》对流通领域食品有关产品的质量等问题履行职责。七、有关食品流通许可证《食品安全法》明确了食品生产经营许可制度，工商机关负责发放食品流通许可证。第二十九条第二款对食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可三者做了一定限度的划分，明确“获得食品生产许可的食品声场者在其生产场合销售其生产的食品，不需要获得食品流通的许可；获得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场合发售其制作加工的食品，不需要获得食品生产和流通的许可；农民个人销售其自产的使用农产品，不需要获得食品流通的许可”。该款对一种食品生产经营者获得两个许可的情形做了一定限度的排除，但是，一种食品生产经营者与否需要获得两个许可仍然需要具体问题具体分析。（一）获得食品生产许可的食品生产者在其生产场合销售其生产的食品，不需要获得食品流通的许可；但是，在其生产场合销售不是其生产的食品，仍然需要获得食品流通的许可。例如，蛋糕厂在门店销售其自制蛋糕不需要获得食品流通的许可；如果要是销售别的厂家的蛋糕或是在销售其自制蛋糕的同步又销售饮料等就需要获得食品流通的许可。（二）获得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场合发售其制作加工的食品，不需要获得食品生产和流通的许可；在其餐饮服务场合发售不是其制作加工的食品，仍然需要获得食品生产和流通的许可。例如，烤鸭店外卖自制烤鸭不需要获得食品流通的许可；餐饮店外卖包装好的不是其制作加工的熟肉制品等就需要获得食品流通的许可。这里需要特别阐明的是，餐饮店提供的酒水、饮料等属于餐饮服务自身的内容，不属于“在其餐饮服务场合发售不是其制作加工的食品”的范畴，不需要获得食品流通的许可。（三）获得食品流通许可的食品经营者在其经营场合制作加工食品的，应当获得食品生产的许可。例如，超市内的主食厨房等。（四）获得食品流通许可的食品经营者在其经营场合提供餐饮服务的，应当获得餐饮服务的许可。例如，商场出租部分场地向顾客及商场内的销售人员提供多种餐饮服务的情形，这在大型商场是非常常用的。（五）按照立法本意，《食品安全法》中“农民个人销售其自产的使用农产品，不需要获得食品流通的许可”规定的目的在于保护农民利益，但不能反响推断为其她主题销售食用农产品需要获得食品流通的许可。对食用农产品法律合用的问题前文已有论述，即对食用农产品的监管合用《农产品质量安全法》，而《农产品质量安全法》对食用农产品的销售并没有规定许可制度，因此，所有的使用农产品都不需要获得食品流通的许可。（六）歌厅、洗浴、俱乐部等服务场合提供食品，如果是免费的，不存在食品经营的行为，不需要获得食品流通的许可；如果存在销售行为，那么获得食品流通的许可是应有之义。（七）《食品安全法》明确规定食品摊贩的具体管理措施由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据食品安全法制定。因此，根据《食品安全法》，食品摊贩不在食品流通许可证核发范畴之内。八、有关进货查验记录制度在的全国产品质量和食品安全专项整治工作中，食品经营者全面建立了索证索票和购销台账两项制度。在本次《食品安全法》的立法过程中，立法机关将索证索票和购销台账亮相制度表述为进货查验记录制度，规定食品经营者（个体工商户和公司）采购食品，应当查验供货者的许可证号食品合格的证明文献；食品经营公司除了有上述查验义务以外，还应当“记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”。因此，我们也可以把进货查验记录制度作为“进货查验”和“记录”两项制度，前者实行的主题涉及工商户和公司，后者实行的主题只有公司。但值得注意到是，《食品安全法》第三十九条第一款在规定食品经营者的查验义务时，并没有像第二款同样明确将“记录”作为履行义务的方式，不由使人产生疑问，规定食品经营者具有查验义务但不规定具体履行方式的义务与否尚故意义？食品经营者怎么证明自己履行了查验义务？行政执法机关可否仿照第三十九条第二款的规定规定食品经营者做好记录？笔者觉得，第三十九条规定了食品经营者的“查验”义务，第八十七条规定了经营者不履行相应义务的法律责任，这样就将工商机关长期以来履行的行之有效的 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第一次以法律的形式固定了下来（虽然名称有所不同）。没有将“记录”规定为履行义务的方式，恰恰拓展了经营者履行义务的形式而不是减轻了经营者的义务。食品经营者可以采用记录、存档、复印、拍照等多种形式履行“查验”义务，不管采用什么形式，只要可以随时证明自己履行了义务就行。至于监督食品经营者如何履行“查验”义务是具体的执法问题，工商部门既可以在部门规章中采用列举和综合的形式规定食品经营者履行义务的方式，也可以在实践中规定食品经营者采用可以证明自己履行了义务的形式。形式与否可以统一并不重要，如何使食品经营者履行“查验”义务才是工作的重点。九、有关抽样检查不符合食品安全原则食品的解决《食品安全法》第二十八条规定了严禁生产经营的食品类型，其中波及不符合食品安全原则的有两款，涉及“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物以及其她危害人体健康的物质含量超过食品安全原则”和“其她不符合食品安全原则”。在“法律责任”一章中与该条相应的是第八十五条，但也只有对“致病性微生物”一款的罚则。那么，对于在抽样检查中发现不符合食品安全原则的食品应当如何解决？笔者觉得：应当明确的是，其一，不能按照原先一旦发现食品不符合原则，就进行惩罚的措施办理。其二，第八十五条没有规定对“其她不符合食品安全原则”一款的惩罚，并不意味着对不符合食品安全原则的食品没有惩罚权。第五十三条规定，“食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全原则，应当立即停止经营”，食品“经营者未根据本条规定……停止经营不符合食品安全原则食品的，县级以上……工商部门可以责令其……停止经营”。第八十五条规定的惩罚涉及了“食品生产经营者在有关主管部门责令其召回或者停止经营不符合食品安全原则的食品后，仍拒不召回或者停止经营的”情形。因此，在抽样检查中发现不服符合食品安全原则食品的，如果是属于“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其她危害人体健康的物质含量超过食品安全原则”，可以直接按照第八十五条的规定进行惩罚，除此之外的其她含量、指标等不符合食品安全原则的，不能直接进行惩罚，必须一方面责令经营者停止经营，在责令其停止经营不符合食品安全原则的食品后，仍拒不断止经营的，才干按照第八十五条对“仍拒不断止经营的”情形进行惩罚。十、有关酒类等品种的监管《食品安全法》第一百零一条规定了某些特殊品种的特殊监管，“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，合用本法；法律、行政法规另有规定的，根据其规定”。这5个特殊品种，有4个有相应的行政法规进行规定，分别是《乳品质量安全监督管理条例》、《农业转基因生物安全管理条例》、《生猪屠宰管理条例》和《盐业管理条例》，那么，对乳品、转基因食品、生猪屠宰和食盐，工商机关按照这4个行政法规的规定履行相应的监管职责。对于酒类监管，目前法律和行政法规还没有特殊的规定，只有商务部于发布的《酒类流通管理措施》，但其不属于《食品安全法》规定的“法律、行政法规另有规定的，根据其规定”的范畴。因此，在“法律、行政法规另有规定”之前，工商机关应当将酒类纳入流通环节食品安全监管的范畴