十九、二十世纪的德国民法学说

十九、二十世纪的德国民法学说十九、二十世纪的德国民法学说十九、二十世纪的德国民法学说十九、二十世纪的德国民法学说一、引言二、法典论争与历史法学（一）法典论争在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即围绕是否需要制定一部统一的民法典而展开的论战。发生在19世纪肇端以后的这场法典论争运动，其范围实际上并不仅限于对于民法典编纂的各种是是非非。萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，他因此成为19世纪德意志法学的最高权威。不过，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，他的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最终促成了哲学法学派的形成。以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来。历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁。（二）历史法学（派）历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼。他为了法典论争的需要而于1815年创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命。经过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了著名的历史法学派（historischeRechtsschule）。最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”组成。这种情况反映了德国15世纪继受罗马法以后所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局。不过，随着对法的历史的探究的日渐深入，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路。一般认为，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten）大会。在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，而且在对待1848年三月革命的态度上也形成了对立。这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的相互对垒的论战中，罗马法派（Romanisten）终于发展成为19世纪德意志法学的主流。不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动。饶有趣味的是，当初坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却极力主张编纂民法典。历史法学派的这种立场的转变，表明萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了。萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下纲领：第一，法律与语言一样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法首先基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成.萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。不过，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌。之所以这样，是因为萨维尼还有历史的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 和体系的方法这样两个法学方法论。上述所谓纲领，仅系这两个方法中的前者即历史的方法。萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”。历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创建极端抽象的论理主义法学的志向的。雅各布·格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象。倡导包括法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）。可见忠实地实践历史法学的宗旨和纲领的，不是萨维尼本人，而是雅各布·格林其人。当然，萨维尼和雅各布·格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见。另外，在方法论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布·格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格”。（三）潘德克吞法学秉承罗马法继受的传统，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志普通法和潘德克吞进行研究为工作的中心。所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成。萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判。惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向。德国民法典实际上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西。三、概念法学与德国民法典（一）对概念法学的批判如所周知，概念法学认为，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 均可以得到自动的解答。耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundErnstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。耶林指出，“概念的天国”的第一个“入国者”并非萨维尼而是普希塔。即在他看来，正是普希塔，是造成历史法学蜕变为概念法学的罪魁！在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基础而有其必然的因果关系，截然不同。耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的创造者。”这一话语被认为是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言”。（二）德国民法典的编纂远在德国法学界掀起民法典编纂的论争以前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见。萨维尼则认为应建构作为立法前提和立法基础的法学（理论）。其后，尽管萨维尼等人创建的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程。德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一。这样，制定民法典的政治与学问的基础也就具备了，民法典的制定指日可待！德国民法典是一部内容包括五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典。这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的法典化运动产生了深远影响。总则、债法、物权法、亲属法和继承法的编制体例，被说成是“潘德克吞模式”的典范。其中，在法典之始便开宗明义地规定总则，更被说成是该法典的重要特色。顺便提到，鉴于温德沙特在德国民法典的创制中所起的重要作用（德国民法典第一草案是由他负责起草的），所以后世有称德国民法典为“小温德沙特”之说。该人对于德国民法典的影响，除他身体力行参与民法典起草委员会的各项活动外，更重要的还在于他撰写了《潘德克吞法教科书》，该书对于德国民法典的制定产生了重要影响，被称为是潘德克吞法学的最称 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 的体系书，是对罗马法理论的总决算，为现代民法立法选择、取舍罗马法概念提供了参照。（三）对于德国民法典的批判基尔克，是历史法学派中的代表性的日耳曼法学者。主要著作为四卷本的《德意志团体法》（1868—1913年出版）。该书叙述了德意志的家族、职业组合和国家等各种各样的所谓“同志团体”（Genossenschaft）的历史。他指出，不是罗马法的个人主义，而是日耳曼法的团体主义，才是适合于德国传统的法 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。另外，他还撰写了介绍日耳曼法学者的见解的三卷本的概说书——《德意志私法》（1895—1917年出版）和《德意志私法概论》（1913年出版）。应当指出，团体主义理念及其法制度，乃是日耳曼民族的传统。在这一点上，日耳曼法可以说是前近代的封建法。近代资本主义因以自由竞争和私法自治为前提，所以可谓是罗马法的个人主义的复活。但随着社会生活的斗转星移，无论是从事资本主义生产，还是改善劳动者的劳动条件，个人主义俱无不表现出明显的局限性。资本主义的矛盾，同时也是近代法尤其是近代私法的矛盾。为了克服这一矛盾，日耳曼法的团体法理念于是可以发挥它的作用。基尔克的团体法理论，赋予各种团体以实在的人格，并承认其有权利、义务的主体资格。这就是关于法人本质的“法人实在说”。该说暴露了以个人主义为基础的“法人拟制说”的局限性。另外，团体法理论，还打破了传统的公、私法的二元区分理论，为一个新的法域即“社会法”的诞生奠定了基础。1888年德国民法典第一草案一经公布，基尔克便发表了《民法典草案与德国法》（1888—1889年出版），站在日耳曼法的团体主义立场，对草案的非民族性、对德国固有法的轻视，以及对该草案的强烈的罗马法色彩等进行了批判.奥地利的安东·门格从所谓“法律界人士的社会主义”的角度，对第一草案进行了批判。该氏所著的《民法与无产阶级》一书，从社会主义者的视角，指明了民法典草案的阶级性。耶林和安东·门格对于德国民法典第一草案的批判，得到了民法典第二次委员会的重视，民法典第二次草案因此被导入了某些“社会主义的因素”。尽管如此，它并未从根本上动摇该草案的“十九世纪的性质”，结果使这部草案最终成为法律，并带上“十九世纪的性质”而付诸实施了。基尔克、安东·门格等人团体的、社会主义的见解，作为20世纪的课题，被自由法运动所继承了下来。四、自由法运动与法社会学（一）自由法运动上文谈到，19世纪之时由萨维尼、普希塔和温德沙特苦心经营而后底于成的德国潘德克吞法学，坚持认为罗马法的概念极为精致，任何问题均可“依概念而计算”、依形式逻辑演绎的操作而求得解答。在进行机械操作时，应摈除权威，排除实践的价值判断，所获答案才能期其精纯。所谓“逻辑崇拜”（derKultusdesLogischen）、“概念的支配”（leregneduconcept），正是概念法学的生动写照。1896年德国民法典，正为概念法学的精华。作为概念法学的叛逆者，耶林提倡“目的法学”，声称法律的解释，必先了解法律究欲实现何种目的，只有以此为出发点而解释之，才能得其肯綮。而所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学.自由法论（包括利益法学）的主张，可以归纳为以下五点：第一，国家的成文法，并非唯一法源，此外还有活的法律存在，而这才是真正的法源。第二，自由法论者对概念法学所服膺的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”等加以批判，认为法律有漏洞（Lucke）是必然的事。第三，概念法学以“概念数学”（begriffsmathematisch）的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，甚至认为社会上可能发生的各种问题，只需要把各种法律概念进行数学公示般的演算，就可以导出正确答案。这种方法最为自由法论者所责难，斥之为“法律的逻辑”（juristischeLogik）。认为它未能切合现代法学的要求。现代法学的使命，端的在于促进人类社会的进步与发展。第四，概念法学禁止司法活动“造法”（Rechtsschopfung）。认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案。而自由法论者却认为这纯属美梦，法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释；条文漏洞者有之，有待法官补充；情况变更者有之，有待法官为渐进的解释（不改变法律文字，渐改其意义）等等。凡此种种，法官莫不需要凭借其智慧，而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而又是什么？第五，概念法学不承认法学为一门应用科学，忽视法学属于高度价值判断的学问，认为纯以逻辑 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 方法加以认识即可；而自由法论者认为，法学兼有实践的性质，并含有评价的因素，绝不像其他经验科学，仅仅是纯粹的理论认识活动而已。在论及自由法运动时，除了应当提到耶林外，还应当提到康德罗兹（HermannUrlichKantorowicz，1877—1940年）和埃