知识产权的论文论无形性能否成为知识产权的特征09法本 6号庄丽清【关键词】：无形性知识产权特征【摘要】：知识产权的法律特征是我国知识产权法学界较长时期争论较为激烈的话题之一。尤其有关无形性能否成为知识产权的特征的问题更是焦点话题，众学者各持所见，争论不休。本文拟从各学者的对该问题的不同观点的比较入手，进行讨论无形性究竟能否成为知识产权的特征。对知识产权的特征的描述，历来存在着“三特征说”、“四特征说”、“五特征说”等不同的说法。“三特征说”认为知识产权具有“专有性、地域性和时间性。”四特征说认为知识产权具有“无形性、专有性、地域性和时间性”。五特征说在四的基础上加上了“可复制性”。显然，学术界对无形性能否成为知识产权的特征的观点存在着以下两种观点：一，肯定说，他们认为无形性应作为知识产权的特征之一，如知识产权“四特征说”、“五特征说”的支持者。他们将无形性摆在知识产权的第一位，也就是最重要的特点，认为无形性是知识产权之所以区别于其他民事权利的根本所在，其他特点都是由其派生或与其相关而产生出来的。他们只要从知识的存在状态、利用手段和转移方式上提出以下理由来支持他们的观点：1、对知识产权的占有是无形的，因为权利本身就是无形的，相较于物权所有人行使权力时转让的是物本身，知识产权所有人转让的是无形的权利，如专利权，复制权，许可使用权等；2、对知识的使用不会发生有形的损耗，由于本身的非物质性，知识产权的使用只可能发生价值的损耗，不存在物质的损耗问题。3、知识产权的转让不发生有形的交付。授、受人之间必须的工作可能只是签订一份
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，是否交付承载知识的有形物在这里变得无关紧要。反过来，有形物的交付并不必然产生知识产权转移的后果。二、否定说，他们认为无形性是知识产权的本质属性，而不是知识产权的特征。首先，所谓的特征是指“一事物区别于他事物特别显著的征象、标志”，也就是作为特征必须具备你无我有的条件，无法与其他事物相区别的标志不是特征，与其他事物共有的因素也不是特征。“无形”是任何一种权利和社会关系的公共属性，因为权利的本身不是物质实体。不只是知识产权是无形的，物权、债权也是无形的。因其4不为知识产权所特有，不应列为知识产权的特征之一。其次，他们认为无形性不是知识产权的特征，而是其对象的特点，知识产权具有无形性的结论，是以物权中的“物”与知识产权中的“权”相比较而得出的，其中出现了逻辑上的错误。即知识产权保护对象的无体性不能作为知识产权本身的特征来表述。在这点上，他们认为知识产权的“无形性”可以并入知识产权的性质范畴，且特征是相比较而存在的概念，而性质是任何事物都可以单独存在的概念，不会发生如不为其特有的问题纠纷。另外还有学者认为无形性既不是知识产权的特点，也不是其客体的特点。知识产权对象是一种客观存在，“形式”是其本质属性，所以知识产权对象正好是“有形”的。有的学者认为不加任何限制性前提的指出一个事物的特征时，应指该事物区别于其他事物的特有属性。因此，严格得说，知识产权只有客体的无形性一个特征。认为无形是知识产权的本质属性，而不是知识产权的特征。除此以外，知识产权的“专有性”、“地域性”、和时间性是被学者们一致认同的。当然，归纳知识产权的特征并不是说所有的知识产权种类都是具有这些特征，而是将知识产权综合归纳起来，与其他财产尤其是财产所有权相比较而言的，从学者争论的核心来看，最大的分歧无非在于无形性是否属于知识产权的特征、知识产权保护对象的无体性能否作为知识产权本身的特征来表述。在这两个问题上，我赞同否定说的观点，即无形性是知识产权客体的特征，而不是知识产权的，因而不能作为知识产权的特征之一。理由如下：一、权利是法律的拟制物，是人的主观意志的产物。因此权利都是无形的，在这一点上，物权、债权、人身权及知识产权无一例外，知识产权也并不存在特殊之处，这种共性的比较没意义。也许会有人问：所有权同样具有强烈的“专有性”，他人不经所有权人的许可，不得对物进行占有和处分，为什么“专有性”还是知识产权的一个特征呢？应当注意的是：知识产权和所有权都具有专有性，但二者的专有性在效力方面有所不同：所有权的独占性是绝对的，法律对其权利一般不作限制，而知识产权的独占性是相对的，如会受合理使用、法律许可、强制许可等的限制。二、无形性是知识产权的性质而非特征，权利的无形性是无可争议的，相较于特征的独有性，事物的性质是事物的内在的规定性，是对事物一般性状的叙述性描述。有的学者在以保护对象的非物质性作为知识产权特点的同时，不得不指出，权利的特点、内容以及救济方法归根结底是有保护对象的特点决定的，这无异于表明保护对象的特点并非权利的特点本身，决定者和被决定者的特点显然应处于不同的逻辑层次当中。我认为，特征固然是事物可供识别的特殊征象或标志，属性也同样是事物本身固有的不可缺少的性质，无论如何，他们都应该是，而且只能是事物本身所具有的特性。综上所述，我认为无形性不能列为知识产权的特征之一，而是作为其本身固有的一种属性，是其性质的表现。当然，仅代表个人见解，我也深信将会有更多对该话题的区分有更深一步的
分析
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伦理接二连三的提出。参考文献：《知识产权法》第四章——李瑞【著】《知识产权法新论》——张翔飞等【著】《中国知识产权评论》第二卷——刘春田主编《知识产权法教学参考书》——郭禾主编
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