专家证人与鉴定人之比较

第 18 卷 第 4 期 牡丹江大学学报 Vol.18 No.4 2009 年 4月 Journal of Mudanjiang University Apr. 2009 52 文章编号：1008-8717（2009）04-0052-04 专家证人与鉴定人之比较 陈 琳 （福建省政法管理干部学院诉讼法教研室，福建 福州 350007） 摘 要：随着社会科技水平的发展，在诉讼中出现的专业性问题越来越多，法官由于自身知识的缺乏，对于专 业技术性问题无法依靠自身的力量处理，由此各个国家都通过借助专家的帮助来查清案件事实。在英美法系国家适 用的是由当事人聘请的专家证人出庭对专业性问题进行解释说明的专家证人 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，大陆法系国家则适用由法官聘请 的鉴定人制度，两种制度经过多年实践在给法官审理案件带来便利的同时也存在着诸多弊端，在各国对各自所有的 制度进行改革的基础上，产生了两大鉴定制度的融合——意大利“技术顾问”制度。 关键词：专家证人；鉴定人；比较；融合 中图分类号：D925 文献标识码：A 一、英美法上的专家证人 （一）专家证人的内涵 专家证人是英美法系中证人的一类，特指具有特定 实践经验或专门知识，在法庭上针对专业性问题阐述判 断性意见的证人。当事人只要认为案件中涉及专门性问 题，普通人甚至法官难以理解，就可以聘请专家证人出 庭向法庭阐述意见，并接受法官和对方当事人及其专家 证人的询问。专家证人对某一特定问题所发表的专业的、 带有个人见解的观点、看法，比如医生对病人的病理、 生理，药剂师对药性、药效等所发表的意见都可以称为 专家证言。 何谓“专家”？《布莱克法律辞典》是这样定义的： “经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实 践经验中获得的特别或专有知识的人。”英国 1999 年《民 事诉讼规则》第 425 条第 4 项给“专家”下了一个定义， 专家是指在特殊领域具有知识与经验，从而使得他在法 庭陈述的意见能够被法庭所采纳的人。美国《联邦证据 规则》第 702 条规定：“如果科学、技术或其他专业知识 有助于案件事实审理者理解证据或者确定系争事实时， 则具有本行业知识、技术、经验、训练或教育的专家可 以充当证人。”由此可见，英美法系各国对于专家的界定 并非指我们平常所理解的高学历、高职称的人员，其内 容非常广泛，只要某人在其专门领域内确实具备优越于 常人的能力，他就可以以专家的身份在法庭上就涉及该 领域的事实问题发表意见。而且，法庭往往只关注该专 家的现实能力如何，而不是取得这些知识的方式，更不 受性别、年龄等限制。比如在 Sliverlock 一案中，一位对 笔记鉴定进行过研究的律师被许可以专家身份作证，尽 管缺乏在鉴定笔迹方面的正式资格证 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf ，但他表现出来 的实际的鉴定技能使法庭作出了许可。① （二）专家证人的性质和诉讼地位 在英美法中，“证人”是一个广义概念，凡是了解案 件事实情况的人，都有资格作为证人提供证言。证人除 了包括与案件无涉的第三人（大陆法系、中国大陆等所 称的“证人”）、提供意见证词的专家证人以外，还包括 被告人自己、同案人员、被害方证人、警方证人等。非 专家证人是以其感觉器官对案件事实的感知而作证的， 其在诉讼中所作的证言叫做感知证言；专家证人则根据 其专门学科的有关知识或经验而提供意见，这种证言通 常称为意见证据。在诉讼地位方面，两种证言被接纳的 机会在法庭面前是平等的。 专家证人与一般证人的相同之处在于，首先，专家 证人一般都由当事人选任，由当事人带上法庭，站在证 人席上，同证人一样宣誓后开始作证。其次，都属于人 对事物认识的结果，属于人证的范畴，都是为查明案件 事实提供证据，他们都应出庭接受对方当事人的询问和 质证。再次，都必须运用自己的知识和经历客观地描述 事实，而不能创造事实，忠于事实真相是两者共同遵守 的原则，出具伪证都必须承担相应的法律责任。 但是专家证言是一种独立的证据，不同于一般证人 所作的证言。 1．证据价值不同 普通证人一般不能提供意见证词，适用意见证词排 除规则。然而，专家证人却可以提供意见证词，可以得 出自己的推论或者判断。这在法律上被称为“意见证词 排除规则的例外”。专家证言的价值在于对案件中的专门 性问题进行分析判断后作出的符合客观事实和科学的结 论，将一般人难以理解的信息转化为容易理解的信息。 2．资格要求不同 一般证人只要能够辨别是非、正确表达意志即可， 收稿日期：2008-11-28 53 即使是生理上有缺陷或年幼的人，同样可以作为证人， 是否具备专门性知识并不在法庭的考虑之内。而专家证 人除此之外还必须具备对案件所涉及的专门性问题的专 门知识或技能，否则其不能作为专家证人到法庭发表意 见。 3．能否取代不同 一般证人因为了解案情或亲历案件过程，是不可替 代的，其出庭作证是法定义务。专家证人事先并不了解 案件事实，他是在案件发生后的诉讼中，由当事人选择 指定或由法院指定以解决所遇到的专门性问题，他可以 被选择，也可以被更换。 4．诉讼权利不同 普通证人没有查阅案卷 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 的权利，对于询问证人， 法律明确规定应当个别进行，不能相互讨论，以免相互 影响，导致证言失实。而专家为了提供科学的结论，可 以要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料，几个专家 （1—2 人）共同就一个问题进行研究时，可以相互讨论。 为了充分进行审前准备工作，英国《民事诉讼规则》还 规定了在庭前组织双方当事人的专家证人召开专家会 议，进一步加深双方当事人对对方专家意见的理解，而 对于普通证人来说，是禁止相互交流的。 二、大陆法上的鉴定人 （一）鉴定人的资格 在大陆法系国家，普遍将鉴定人限定为少数具有大 学或大学以上文化程度的以及在各种行业具有特殊才能 和名望的人士，通常都在某一被批准、认可的所谓权威 和专门鉴定机构工作（或被聘请），鉴定结论是以该机构 的名义出具的（需由鉴定人署名），鉴定人主要由法庭从 可作为鉴定人的名册中指派，当事人本人一般不得提供 鉴定人，以保证诉讼的公正，维护鉴定结论这一证据方 式的真实、可靠性。 （二）鉴定人的诉讼地位 罗马法中有“鉴定人是关于事实的法官”的古老法 谚，大陆法系秉承了罗马法的精神理念，也自然赋予了 鉴定人较高的诉讼地位。 比如在法国，鉴定人被视为法院的组成人员，必须 恪守公正无私，同时鉴定人按照法官的指令将鉴定结论 作为发现案件真相的一种方式。鉴定人在对待证事实涉 及专门性问题的调查、了解，实质上视为代替法官从事 职务性活动，因而鉴定人的鉴定结论对法官就案件事实 的认定具有重大的影响力。与其他大陆法国家不同的是， 西班牙的鉴定人也作为一种专家证人，而与之相对的则 是普通证人。但是，这种区别仅属于称谓上的差异而已， 其专家证人在本质上仍属大陆法系鉴定人的范畴。其参 与诉讼的目的在于按照特殊的经验法则帮助法官来确认 有关待证事实问题，或者对涉及诉讼中具有决定意义的 已知事实中的未知都分予以鉴别，因此，他仍是法官的 助手。对专家证人遇有亲朋好友或本人与案件有其他利 害关系时，必须向法官主动申请回避或由当事人动议被 申请回避。因此，专家证人在履行职务时必须恪尽职守， 以保障其行为的客观公正、不偏不倚。② 三、专家证人与鉴定人之比较 专家证人和鉴定人有许多相似之处。首先，从实质 上看，专家证言和鉴定结论都是某种意见。在定义中， 鉴定结论被称为结论性书面意见，而专家证言被视为特 殊证人所陈述的意见，这表明两者都建立在一定的推测 或判断的基础上，包含了某种个人的见解或看法，都不 是对案件或现象的单纯的客观描述，而是带有某种主观 倾向。其次，专家证言和鉴定结论都属于证据种类之一。 由于鉴定结论与专家证言都是从某一特殊领域出发发表 的意见，这些意见不仅超出一般人的经验，而且往往也 超出了事实裁决者的经验，所以事实裁决者很容易相信 其权威而认可其证明力。再次，专家证言和鉴定结论都 具有很强的专业性。专家证言和鉴定结论都形成于诉讼 过程中，都是通过审判人员和当事人所提交的材料或介 绍的情况来了解案件事实，以专门性知识为前提，依据 科学、专业知识和技能对案件事实进行分析推理判断， 阐述见解，用于协助法官对事实的认定。可以说，鉴定 结论与专家证言的专业性，是它们得以被作为证据使用 的原因。最后，专家和鉴定人都根据对案件系争事实作 科学、技能等方面的分析判断的需要而被要求参与诉讼， 当行为不适合时还可能被替换，这和一般证人的不可替 代性不同。 虽然专家证言和鉴定结论有根本的共同点，但由于 英美法系和大陆法系法律传统和诉讼模式的不同，他们 的差别也十分明显。 （一）主体资格不同 大陆法系国家对于鉴定人资格实行“鉴定权主义”， 鉴定人隶属于某一鉴定机构或者是由该组织聘用，司法 实践中只有那些作为法定鉴定机构成员的专家或获得个 人鉴定权的专家有资格成为鉴定人，或者说，司法鉴定 机构成员的身份就是成为鉴定人的充要条件，鉴定人出 具结论必须以该鉴定机构的名义作出（鉴定人要署名）。 鉴定人的资格有非常严格的标准，通常需要有国家法定 管理机构颁发相关的资质证书。专家证人与鉴定人不同， 凡是具备事实审理者所不具备的知识、技能、经验、训 练或教育的人，均有可能作为专家发表专家证言。无论 是有名的神经外科医生、毒物学教授，还是普通的汽车 修理工、电视修理工，甚至是砖瓦工、木工、电工等等， 只要其熟悉并胜任自己的工作，都应被称作是其各自领 域的真正专家。该专家是否隶属于某一组织、隶属的组 织是否具有特定的资格以及是否具备高学历或相应的资 格证书与其能否成为专家证人并无必然的联系。这种鉴 定人不具有固定资格的做法被称为“鉴定人主义原则”， ③专家是以个人名义提交证词的。所以，专家是一个比鉴 定人宽泛得多的概念。 （二）参与诉讼的原因不同 众所周知，大陆法系国家实行国家职权主义诉讼模 式，而职权主义强调法官对诉讼程序的控制，并且鉴定 人的结论被作为与书证、物证相对应的人证来看待，其 诉讼功能上侧重于将鉴定人看作为法官的助手，即由专 家代替法官对待证事实及专门性技术领域从事调查、了 54 解，补充法官的认知能力，同时鉴定人兼具证据方法功 能，故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中 指派。英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，与此相 适应，专家证人一般由当事人自行聘请，法官通过观察 当事人双方在法庭上的辩论和交叉询问以验证专家证人 的资格。尽管以英国为代表的一些英美法系国家为了避 免当事人之间过于激烈的对抗在专家证人的选任方面采 取 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ，增加了“单一联合专家证人”和裁判委员这两 种由法院所选任的专家证人，但是实践中绝大多数的专 家还是由当事人直接聘请。由于专家由当事人选定，所 做的鉴定结论具有倾向性，这种取得专家结论的方式可 能导致无法将科学的鉴定意见形成的公正结果交给法院 作为裁判的基础。 （三）作用不同 鉴定人制度主要认为，鉴定人的作用在于辅助法官 对技术问题的了解，回答法官的问题，充实法官某一专 业知识，有利于法官对相关问题作出正确的判断，鉴定 人实际上充当法官助手的角色。法庭的质证程序轻易不 能否定鉴定结论，鉴定人所作出的鉴定结论往往最终转 化为裁判结果，非为特殊原因（比如鉴定人徇私舞弊、 或有回避事由等）不得推翻。为此，德国学者奥特马·尧 厄尼希感叹，鉴定人太容易从法官的“助手”转变为法 官的“主人”了。④专家证人制度主要认为，专家只是处 于证人的地位，主要是根据当事人的申请就有关专业性 问题向法庭陈述意见，法院应当对当事人提供的专家的 资质、可靠性、可采性等方面进行审核，以衡量其证明 力。 （四）结论 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 不同 一方面，由于鉴定人的范围要小于专家证人的范围， 所以相应地鉴定结论的内容在总体上是小于专家证言 的。一般来说，鉴定结论专指对科学技术性很强的问题 进行分析、检测后所得的结论；而专家证言不仅包括上 述内容，还包括对其他许多专门行业领域的问题发表意 见。如 2000 年 3 月 22 日，北京市高级人民法院正式受 理的中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告 歌曲侵权一案中，⑤原告诉称被告为宣传其“雪碧”产品 而推出的广告歌曲《日出》与其已登记注册且长期使用 的企业形象歌曲《当太阳升起的时候》在音乐、核心歌 词和主旋律等方面有许多雷同之处。该案中，关于对《日 出》与《当太阳升起的时候》这两首歌曲是否存在雷同 这一事实问题的认定，恰恰就需要音乐界专家凭借其对 音乐的深厚理解、良好感悟和精深造诣提出自己的专门 意见，此案是不可能采用“鉴定结论”这一证据类型的。 如果要运用鉴定结论，则必然涉及到一系列困难问题， 诸如：涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定 性的问题？鉴定人应由谁充任？鉴定人是否有法律授权 允许的证书以表明其鉴定资格？如此等等，无法厘清， 即使勉强为之，也难以令人信服。因此，专家证言涉及 的领域要宽泛于鉴定结论。 另一方面，鉴定结论一般只是一种推测或判断的意 见，而专家证言并非都是意见，换句话说，专家并非仅 以其意见形式作证。专家还可以站在证人席上论证或阐 述与案件有关的科学原理、术语、惯例或其他原则，以 便事实审理者把这些原则适用于事实上。⑥在这种情况 下，专家证言和大陆法系国家中的证人证言及鉴定结论 都有根本的不同。可见，鉴定结论与专家证言在内容上 的差别，不仅仅是范围上的，而且也是实质上的。 （五）是否适用回避制度不同 大陆法系国家在创设鉴定人制度之始，就认定鉴定 人应当是中立的，鉴定人参加诉讼的目的在于帮助法院 发现真实，而非帮助当事人赢得诉讼。故此，大陆法系 各国均规定鉴定人适用回避制度。而专家证人是一方或 双方当事人自行选择的结果，从某种意义上来说专家证 人是一方或各方当事人的助手而非法官的助手，因此不 存在回避的问题，其所作证言必须经法官和当事人的询 问或质证，须展示其科学性和公正性，努力使法官接受。 （六）结论形式不同 从形式上看，鉴定结论与专家证言也有较大差别。 在大陆法系国家，鉴定结论主要以书面形式作出，鉴定 人一般不会出庭作进一步的陈述。而在英美法系国家， 由于专家证人往往是由各方当事人自己聘请的，并且在 英美法系国家重视言词原则，所以专家证言通常以口头 方式提出，专家证人要出庭接受交叉询问。 四、两大鉴定制度的融和——意大利“技术顾问” 的设立 鉴定人，在意大利的刑事诉讼法中被称为“技术顾 问”，是由意大利 1988 年《刑事诉讼法》明确规定的。 意大利传统上属大陆法系国家，与其它大陆法系国家一 样，在该国的司法鉴定制度中，鉴定被视为“帮助裁判 者发现真相、实现正义的活动，是司法权的一部分”，而 鉴定人被认为是“审判官的科学辅助人”，或者是“科学 的法官”。因此鉴定人必须保持中立客观的地位，鉴定的 启动只能由法官授权进行。不论是在侦查中还是在审判 中，侦查机构和当事人要进行司法鉴定都必须向法官提 出申请，由法官决定是否就案件中的专门事项进行鉴定。 这能使鉴定工作不受控辩双方利害关系的影响而客观地 进行，有利于提高鉴定结论的权威性和公证性。不过它 同样有着自身的缺陷：一是难以使有利于和不利于被追 诉者两方面的鉴定情况都得到充分的注意；二是使鉴定 结论难以得到作为专业人员的对方鉴定专家的质证，增 加了审判人员因缺乏对专业问题的实际审查能力而误判 的可能；三是法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化 容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心 理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开 “绿灯”而产生误判。因此为了克服以上缺陷，意大利 刑事诉讼法修改的过程中大量吸收英美法系司法鉴定中 的合理成分，确立了“技术顾问”制度。 （一）技术顾问的选任 技术顾问的任命不同于司法鉴定人，不由法官掌握 选任权，而是由公诉人和当事人根据案件的需要自行决 定，具体任命的方式有两种：一是由公诉人和当事人聘 任，一是由国家为当事人公费指定。可见聘请技术顾问 55 是当事人的一项诉讼权利，国家有义务保证无力聘请技 术顾问的当事人得到免费提供的技术顾问。同时技术顾 问并没有被要求具备严格的“中立性”，他可以从各自聘 任方的角度出发就专门问题提供帮助，当然“忠于事实” 仍旧是科学研究活动必须遵循的基本原则。另外，技术 顾问的选任在时间上也很灵活，可以是控辩双方未作出 鉴定决定的时候聘请，也可以是在决定进行鉴定后聘请， 只要任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其它诉 讼活动的开展。 （二）技术顾问的资格限定 意大利刑事诉讼法并没有对技术顾问的资格作严格 的限制，只用列举排除法的方式表明以下四类人员不得 担任或兼任技术顾问：（1）未成年人、禁治产人，被剥 夺权利的人，患有精神病的人；（2）被禁止包括暂时禁 止担任公职的人，被禁止或者暂停从事某一职业或技艺 的人；（3）被处以人身保安处分或防范处分的人；（4） 不能担任证人或者有权回避作证的人，被要求担任证人 或译员的人。这往往是从技术顾问的行为能力、品格状 况以及与案件事实有无关联等方面进行规制，目的是确 保技术研究工作能科学公正的进行。但是就技术顾问的 专业能力，法律并未要求必须是通过国家司法鉴定考核 被纳入“专门登记簿”的行业专家，而同样是由控辩双 方自行决定。 （三）技术顾问的法律地位及权利义务 技术顾问，准确的说这只是一种行业称呼，而并不 是诉讼法上的概念，因此他是否属于诉讼法中的一般诉 讼参与人，是否享有和履行一般诉讼参与人的权利义务， 即使是意大利的刑事诉讼法也并未明确。很显然，他们 不是鉴定人，他们的选任、资格条件都与鉴定人有诸多 的不同，他们的“任命及其活动的进行不得延误鉴定的 执行和其它诉讼活动的开展”，进行技术工作得出的评论 和意见也并不是鉴定结论，但是他们有权介入鉴定。同 时技术顾问的意见“应当在鉴定报告中注明”。从工作的 性质来看，他们从事的是司法鉴定的辅助性工作，具体 说来是运用自己的专业知识对司法鉴定过程进行见证； 他们也可以就案件中的专门问题提出意见，并向法院提 交备忘录。他们提交的意见能够影响法官对鉴定结论的 审查判断，从证据法的角度而言，是对鉴定结论构成证 明的文件。从这个意义上讲，技术顾问是种“特殊的证 人”。 纵观意大利的技术顾问制度，我们不难看出技术顾 问的选任、资格条件、法律地位，都能从英美法系国家 中的“专家证人”制度找到雏形。尽管英美法系的专家 证人一向被与大陆法系的鉴定人相提并论，但是他们各 自的诉讼地位、活动机制、权利义务都有诸多的不同， 这使得不同的鉴定制度得出的“鉴定结论”在不同模式 的诉讼体系中服务效果并不相同，各有所长，这就意味 着两种制度有相互借鉴、同时并存的可能。意大利的“技 术顾问”制度正是体现了两大法系鉴定制度的融合。这 也是作为混合制诉讼模式的意大利在刑事诉讼改革的过 程中吸收英美法系鉴定制度成功之处，取长补短的结果。 确立“技术顾问”制度，借鉴专家证人制度的运作方式， 引入了“对抗机制”，一方面使得“鉴定结论”不再是一 家之言，而是通过双方技术顾问参与或者见证鉴定人的 鉴定工作，让得出的鉴定结论更具有科学性，也更全面 地揭示案件事实，可以保证审判人员兼听则明。另一方 面，赋予控辩双方对技术顾问的委托权，意味着允许技 术顾问在参与鉴定活动的过程中考虑本方当事人的利 益，最大限度地保护当事人的利益；而法官自由心证的 形成又不建立在技术顾问的评价上，而仍旧以查证属实 的鉴定结论为基础，因此并不影响法官的公正审判，也 避免出现英美法系国家中专家证人各执一词，法官对专 家证言的采信容易被控辩双方“询问的智慧、技巧”左 右，影响案件真实再现的情况。 注释： ①齐树洁．英国证据法[M]．厦门：厦门大学出版社， 2002．597。 ②刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中 国法律出版社，2000.553－554。 ③程春华．民事证据法专论[M]．厦门：厦门大学出版社， 2002．448。 ④徐继军．专家证人研究[M]．北京：中国人民大学出版 社，2004．19。 ⑤郭佳平．称被告广告歌曲侵权，“太阳神”诉“可口可 乐”[N]．法制日报，2000．4．11-3。 ⑥何加弘、张卫平：《外国证据法》选译（下）[M]．北 京：人民法院出版社，2000．10，724—725。 参考文献： [1]齐树洁 .英国证据法[M].厦门：厦门大学出版社， 2002:597. [2]张卫平.民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版 社，2004:655-657. [3]刘善春,毕玉谦,郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中 国法律出版社，2000:553-554. [4]程春华.民事证据法专论[M].厦门：厦门大学出版社， 2002:448. [5] 沈 达 明 . 英 美 证 据 法 [M]. 北 京 ： 中 信 出 版 社 ， 1996:93-94. [6]徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版 社，2004:19. [7]郭佳平.称被告广告歌曲侵权，“太阳神”诉“可口可 乐”[N].法制日报，2000,(4):11-3. [8]何加弘,张卫平.外国证据法选译（下）[M].北京：人民 法院出版社，2000,(10):724-725. [9]常廷彬.试论民事诉讼中的专家证人[J].青岛科技大学 学报，2002,(4):60-65. [10]陈界融.《美国联邦证据规则（2004）》译析[Z].北京： 中国人民大学出版社，2005:83. 作者简介：陈琳（1976—），女，福建南平人，福建省政 法管理干部学院诉讼法教研室讲师，法学硕 士，研究方向：诉讼法学。