合同解除权的行使

第 !" 卷 # 第 $ 期 %&&’ 年 !% 月 武 汉 理 工 大 学 学 报（社会科学版） ()*+, -,./012.34 56 708*,595:4（;58.+9 ;8.0,80 <=.3.5,） >59? !"# @5? $ A080BC01 %&&’ 合同解除权的行使$ 刘丽丽 （武汉理工大学 文法学院，湖北 武汉 ’D&&"&） 收稿日期：%&&’E!&E!F 作者简介：刘丽丽（!GH%—），女，湖北省枣阳市人，武汉理工大学文法学院学生。 # $基金项目：武汉理工大学大学生创新研究训练 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 “合同解除 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 研究”课题（I&%H）。 摘要：合同解除制度作为合同救济制度的一种，在合同法中占有重要地位，而对此问题学界尚未形成定 论。文章从合同解除权行使的角度对相关问题进行探讨。 关键词：解除权；合同；效力 中图分类号：AG!D# 文献标识码：I# 文章编号：!$"! J $’""（%&&’）&$ J &"F" J &’ # # 合同解除制度是合同法中重要的法律制度。 随着市场经济的不断发展，其在经济生活中的作 用愈加突出。行使解除权作为合同解除的一种常 用方式，目前在理论研究和司法实践中都存在一 定困境。实践中，滥用解除权的现象时有发生，对 合同秩序造成了极恶劣影响。因此，有必要对解 除权行使的限制和行使的效力进行了探讨。 一、解除权的特性分析 合同解除权，是指合同当事人在法定事由或 约定事由出现时所获得的以单方意思表示消灭有 效合同效力的权利。按其发生原因可分为法定解 除权和约定解除权。它具有以下特征： （一）即时性和中间性 解除权的行使是解除权人意思做出与送达的 过程，不存在他人意思介入与干预，因而具有即时 性，一经行使，立即产生有效合同关系消灭的法律 效果。但是解除权人并非由于行使解除权而直接 获利，而是通过解除权行使后产生的恢复原状请 求权、赔偿损失请求权达到目的。因此解除权本 身并无实质利益，只是权利变动的手段，是一种中 间性权利，不能脱离基础关系而单独发生作用。 （二）选择性 应该说选择性是所有权利的共性，从法理上 讲，权利可以放弃，义务不可以放弃，权利本身就 赋予其享有者有选择是否行使的自由。当法定事 由或约定事由出现时，并不当然地发生合同解除 的后果，只是使合同一方当事人获得解除权，合同 究竟向哪个方向发展，取决于解除权人是否选择 行使该解除权。 （三）破坏性 由于解除权的行使会使合同的基础关系不复 存在，合同当事人依据该合同可得的期待利益完 全落空，并会相应地发生一系列后果，造成社会人 力、物力、财力等有形支出的增多，因而是一种极 具破坏性的权利，大多数国家对其都采取严格限 制的态度。有些立法从条文表面来看，允许一方 当事人随时解除合同，似乎与此宗旨相悖，但实际 上它是以对解除方施加较大的不利来加以限制 的。我国《保险法》第 !F 条规定，保险合同成立 后，投保人可以解除保险合同。同时，该法的第 DG 条却明示，投保人解除合同要以损失合同有效 期间的保费为代价。可见，“允许”只是一种立法 策略而已，其限制的本质并没有变。 二、解除权行使的限制 解除权自身特性决定了它的行使是严格谨慎 的，必定要受到诸多方面的限制，明确这些限制条 件是正确行使解除权的前提。根据限制内容不 同，可作如下划分： 万方数据 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 （一）适用范围的限制 是否所有合同都适用合同解除？对于这个问 题，我国现行合同法未作规定。大陆法系民法及 其理论认为合同解除是有一定适用范围的。根据 给付义务是否由双方当事人互负为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 将合同分 为双务合同和单务合同，传统理论认为，双务合同 双方当事人的权利义务在产生、存续时间上具有 牵连性，承认一方当事人具有解除权，有利于实现 公平，因此双务合同应为解除的对象。而单务合 同，没有上述的实际益处，故不属于解除的对象。 然而随着社会的发展，现也有学说认为单务合同 可以解除。另外，根据合同性质不同将合同分为 继续性合同和非继续性合同，认为解除主要适用 非继续性合同。［!］（"#$!） （二）选择权的限制 所谓选择权是指，当债务人不履行义务时，债 权人有权要求解除合同，也有权要求不解除合同 而要求债务人履行合同。简言之，债权人对其享 有的解除权可以行使也可以放弃。一般情况下， 债权人享有选择权，但是出于某种利益的考虑，法 律有时也会对该选择权予以限制。例如，法国法 律规定，在一方不履行义务的情况下，另一方不得 事先放弃请求解除合同的权利。换言之，另一方 当事人无选择的权利。因为法律不允许一方当事 人在拒绝履行自己承担义务的同时，有权要求他 方履行义务。但是，如果违约方已履行了义务，不 管其履行是否有瑕疵，另一方当事人均享有完全 的选择权。［%］（"&’(）由此可见，法国法律严格限制预 期违约情况下的选择权，而对其他违约情形不加 限制。我国合同法未规定选择权的限制情形，对 选择权限制的法律规定散见于一些单行法中。如 《保险法》第 &# 条规定：“货物运输保险合同和运 输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事 人不得解除合同。”［&］对选择权的限制是社会利 益与债权人利益平衡的结果，在下列情况下应对 其加以限制：第一，预期违约的情况下，解除权人 必须解除合同。第二，解除权的行使会损害第三 人利益的，解除权人不得解除合同。第三，解除权 的行使会损害国家利益和社会公共利益的，解除 权人不得解除合同。 （三）行使方式的限制 合同解除权应采取何种方式行使，合同法 )* 条给予了限定：“当事人一方依本法 )& 条第 % 款、 )# 条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合 同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请 求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法 律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记的， 依其规定。”［#］此条规定是针对法定解除权而言 的，约定解除权的行使方式由当事人自行约定，在 无约定的情况下才适用法定的。由此可知： 第一，一般情形下，我国采取通知的方式行使 解除权。解除权人为解除的意思表示无须征得对 方同意，但要明示通知对方，自通知到达时产生解 除的效力。“通知到达”是指到达对方可以控制 的区域，不以实际知晓为要件。值得注意的是，法 律没有规定通知的方式，这就意味着，在实践中解 除权人可以自由选择通知的方式。 第二，对法律、行政法规有特殊规定的合同， 行使解除权前，还需履行批准登记的手续。 第三，赋予了解除权当事人的相对方享有确 认合同解除效力的诉权，同时明确法院的审查范 围仅限于当事人是否享有解除权。该条规定体现 了对债务人合法利益的保护，在一定程度上限制 了滥用解除权现象的发生。 （四）行使期限的限制 解除权必须在规定的期限内行使，我国《合 同法》第 )’ 条规定，法律规定或当事人约定解除 权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消 灭。法律没有规定或当事人没有约定解除权行使 期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权 利消灭。这实际上是规定了合同解除权的除斥期 间，超过此期间不行使，该权利归于消灭。那么， 如何理解“催告”的性质？催告不是解除权丧失 的必经程序，在符合解除事由的情况下，不管是否 催告，经过合理期限不行使，就可以认为解除权已 丧失。法律为解除权设立期间限制，是为了督促 解除权的及时行使，使合同关系得到尽快的确定 和稳定。因为如果没有期限限制，解除权人在未 明确表态的情况下，债务人将处于一种极为不利 的地位，他不知道是否应该履行合同，双方的交易 关系也将处于一种不确定的状态中。关于何为 “合理期限”，应视合同的性质和履行期的长短来 定。 三、解除权行使的效力 明确解除权行使的限制是为了正确行使解除 权，以产生法定的效力。解除权行使后的效力涉 及两个方面： （一）合同解除有无溯及力 $’+ 武汉理工大学学报（社会科学版） %((# 年, 第 !+ 卷, 万方数据 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 解除权行使后，其效力是仅向将来发生还是 溯及既往地发生，换言之，合同解除权有无溯及 力？我国现行合同法未作统一规定，只规定“已 经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以 要求恢复原状或采取其他补救措施”。［!］可见，合 同解除是否会发生溯及既往的效果，一要看合同 履行情况和合同性质是否适合恢复原状，二要看 当事人是否主张恢复原状。也就是说，我国采取 主客观相结合的方式，不对合同解除的溯及力问 题作是与否的肯定回答，仅仅规定一种可能性，在 具体的案件中由当事人根据具体情况决定是否主 张溯及力。 这种立法例遭到了不少学者的反对，有人担 心不确定溯及力会给司法实践带来困难，不利于 纠纷的及时解决，要求确定溯及力。主要有两派 观点，一派主张有溯及力，理由是：首先，有溯及力 有利于非违约方利益的保护，如果非违约方不愿 取回已为的给付，可以不行使解除权，采取其他补 救措施。其次，恢复原状是使当事人的利益恢复 到订立合同前的状态而非一切均回到订立合同 时，因此，即使是以劳务、物的使用为标的的合同 也可采取金钱返还的方式恢复原状，不存在性质 上的不能恢复。这是目前的主流观点。另一派主 张原则上无溯及力，认为合同解除制度是针对有 效合同设立的，那么在解除前依据该有效合同所 为的给付就是正当的，应受法律保护。［"］（#"$%） 要澄清此问题，首先涉及到对“恢复原状”一 词的理解。恢复原状在合同法上存在着广义和狭 义两种含义，广义的恢复原状只要求利益状态的 恢复，在使用上往往不那么严格，只要状态相等或 相似，就视为已经恢复了原状。狭义的恢复原状 要求较为严格，指物的占有的返还，不能借助金钱 赔偿的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 。［%］多数的学者主张采用广义的含 义。因为恢复原状的根本目的在于使受害人的利 益恢复到合同订立前的状态，而并非一切均回到 合同订立时，因此，恢复原状可以采取原物返还也 可以采取金钱返还。我们赞同这种观点，因为合 同是一种交易，当事人订立合同的目的不是为了 确定物的占有关系而是为了获取某种利益，因此 只需利益状态相当即可，可以采取金钱返还的方 式恢复原状。然而，值得注意的是，这并不意味着 凡是不能返还原物的都可以采取金钱返还的方 式，因为有些合同标的的性质决定了这些合同即 使采取金钱返还的方式也无法恢复原状。比如说 雇佣合同、委托合同等，合同标的是人的智力体力 活动，由于合同的履行创造了新价值，履行后当事 人的利益总和大于缔约前，因此根本无法恢复原 状。总的来说，恢复原状采取广义的含义，指利益 状态的恢复，可以采取原物返还和金钱返还两种 方式，但并非所有的合同都可以恢复原状。 正是基于恢复原状的非全能性，我国合同法 不确定合同解除的溯及力，只规定一种可能性，视 具体情况而定的作法是很妥当的。首先，令合同 解除有溯及力，一般情况下确实有利于非违约方 利益的保护，但并不是绝对的。它可能遭遇两大 难题：第一，有些合同不能恢复原状，而且随着社 会的发展，这种合同可能会越来越多；第二，如果 债权人不愿取回已为的给付，依一些学者的观点， 他可以不行使解除权，转求其他救济。但是这同 时就意味着债权人丧失通过解除合同获得救济的 权利，只能被迫等待合同期满追究对方违约责任， 这对其利益的保护显然是不利的。其次，如果令 合同解除无溯及力，虽然可以解决不能恢复原状 的合同善后处理问题，但是对可以恢复原状的合 同债权人可以获得的利益显然没有给予最大保 护。至于有人认为，合同解除前的履行是基于有 效合同的履行，应受法律保护，因而主张无溯及力 的论点，是站不住脚的。因为作为违约的代价，法 律可以剥夺违约方的某种利益，以保护非违约方 的利益不受损害。 可见，无论规定合同解除有溯及力还是无溯 及力，在实践中都会遇到无法克服的困难，只有采 取一种灵活的立法模式，具体案件具体确定才能 趋利避害，以最大限度保护非违约方利益，维护合 同秩序。那么不确定溯及力是否会给司法实践带 来困难，影响纠纷的解决呢？其实，这种担心是不 必要的。因为在发生争议的时候，法官一方面通 过对合同性质和履行情况的审查，可以确定该合 同是否适合恢复原状，另一方面可以优先考虑债 权人的意愿。两个条件同时具备就可以判令合同 产生溯及既往的效果。 （二）合同解除与损害赔偿 首先的问题是合同解除与损害赔偿能否并 存。对此，传统理论有三种做法：第一，合同解除 排斥损害赔偿，德国法持此观点。理由是，恢复原 状与损害赔偿存在矛盾，恢复原状意味着合同始 终没有约束力，即无效，无效的合同不需履行，从 而使&损失&的产生无法律依据，成为无源之水，无 根之木。此外，二者若并存，则会使解除权人获取 双重利益。因为违约带来的损失已经由于恢复原 ’"() 第 % 期) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) 刘丽丽：合同解除权的行使 万方数据 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 Administrator 高亮 状而归于消灭。第二，合同解除需要损害赔偿，法 国和日本法采取此种观点，他们认为，损失在合同 解除前已造成，是一个事实存在，不因合同解除而 消灭。第三，合同解除与损害赔偿共存，瑞士法持 此观点，认为虽然违约带来的损失由于恢复原状 而不存在了，但还有信赖利益的损失存在。［!］（"#$%） 合同解除是违约的一种救济方式，其法律后 果因溯及力的不同而有所不同。在无溯及力的情 况下，解除前的给付发生效力，违约方的违约行为 给对方造成的损失应该赔偿。在有溯及力的情况 下，直接产生恢复原状的法律后果，由于恢复原状 与赔偿损失的制度设计理念不同，恢复原状旨在 使双方当事人的利益状态复原，恢复的是双方的 原状，而赔偿损失旨在填补另一方的损害，以一方 为中心。因此，二者的范围并不完全重合，当债权 人通过恢复原状仍不能完全弥补其损失时，可以 要求赔偿损失。 对于上述第一种做法，现已呈消亡之势，近年 来，德国法也逐渐向允许解除合同与请求损害赔 偿并存方面转化。第二种，第三种认为可以共存， 但对损失的性质和范围看法不一致。对于损失的 范围，目前我国学界主流观点认为，损害赔偿包括 债务不履行的损害赔偿和因恢复原状而产生的损 害赔偿。 恢复原状会使当事人双方的支出增多，债权 人对合同解除的后果无过错，是合同受害的一方， 不应承担此增多的费用，应由债务人来买单，谅无 异议。因此，赔偿的范围肯定包括因恢复原状而 产生的损害。至于债务不履行的损害赔偿表述则 不大准确，因为它包括两种含义：第一，合同当事 人对合同义务的履行不是相互独立的，需要双方 配合，一方不履行会使一方的履行成本增加（比 如说合作开发合同），这种情况下，不履行债务的 一方对另一方的损害，在合同解除前就已经实际 存在了，不会因恢复原状而消灭，这种损害理应属 于赔偿范围。第二，合同当事人对合同义务的履 行是相互独立的，一方不依赖另一方可独立地完 成自己的合同义务，这种情况下，一方的不履行债 务行为仅仅剥夺了相对方依据合同可以得的期待 利益，即履行利益，相对方如果选择了解除合同， 则表明他放弃了期待利益，其对合同所作的履行 可以通过恢复原状予以取回，并不会产生实际损 失，因此，在这种情况下，债务不履行并不会导致 损害赔偿。 总的说来，损害赔偿的范围应该是债务人从 缔结合同到解除合同整个过程的全部给付减去能 够通过恢复原状取回的部分所剩下的那一部分。 一句话概括之，即因合同解除所遭遇的实际损失， 包括因恢复原状造成的损失，也包括相互牵连的 债务不履行造成的损失，不包括合同正常履行时 可得的履行利益。 ［参考文献］ ［#］& 余延满’合同法原论［(］’ 武汉：武汉大学出版社， #)))’ ［%］& 尹& 田’法国现代合同法［(］’ 北京：法律出版社， #))$’ ［*］& 保险法及其配套规定［+］’ 北京：中国法制出版社， %,,%’ ［-］& 合同法及其配套规定［+］’ 北京：中国法制出版社， %,,%’ ［$］& 彭万林’民法学［(］’北京：中国政法大学出版社， %,,%’ ［.］& 陈晗雨，蒋桂之’ 合同解除的效力［ /］’ 中国律师， %,,*，（-）：-,0-*’ ［!］& 陈小君’ 合同法学［(］’ 北京：中国政法大学出版 社，%,,%’ （责任编辑& 高文盛） !"# $%#&’()# *+ ,"# -(.",) ,* -#)’(/0 1*/,&2’,) 345 3(67( （!"#$$% $& ’()*+,-,./ *+0 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合同解除权主体探析[期刊论文]-株洲师范高等专科学校学报 2006(1) 本文链接：http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_whlgdxxb-sk200406020.aspx