BT项目融资中的法律风险与防范

实 务 户RACTIC'E BT项目融资中的法律风险与防范 建纬 (北京)律师事务所 王雾虹 我国经济的高速发展为国内的 公共基础设施建设提供了前所未有 的发展机遇。但由于我国正处于经 济转型期，国家公共资本对越来越 多的公共基础设施建设项目在资金 上表现出严重短缺和无能为力。这 也为国(境)外资本和国内非公资 本参与这些项目的建设提供了十分 好的时机。BT融资模式就为私人 资本进人此领域提供了前所未有的 机遇。本文以一个专业律师的视 角，剖析了BT项目融资中的法律 风险，并从实务操作的角度提出了 相应的防范措施。 政府只授予私人投资者项目建设 权，而项目经营权仍属于政府。 BT项目融资模式下存在的主 要风险和防范的措施如下。 的态度做出准确判断。 (3)明确界定不可抗力的外延 范围。 BT项目融资模式下的 主要风险及防范 BT (Build-Transfer，建设一 转让)项目融资是指项目所在国政 府与私人投资者 (本国或外国均 可)签订特许 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 (以授予一定期 限的特许权)，将某一公共基础设 施或基础产业项目交由私人投资者 成立的项目公司筹资、设计并建 燕 1.无法控制事件造成的项 目中断风险及防范 在BT项目融资模式下，各当 事人须面临无法控制的意外、非常 事件造成的项目中断的风险，这些 事件可能是自然性质 (自然风险) 的，比如洪水、地震和风暴等自然 灾害，也可能是人为的结果 (社会 风险)，如战争、武装暴乱和恐怖袭 击等。这些意外、非常事件可能造 成临时中断项目的实施或设施的正 常运行，其结果是工程延期、项目 设施损坏或其他损失。严重的事件 可能造成项目毁损。 对自然风险的防范，项目公司 通常采取如下方法: (1)投保。 (2)寻求政府资助和保证。 (3)经当事人各方协商后合理 分配。 (4) T 7 } }f} {},(}) }}a(2) } T N f i , 3" 2.由于政府不当行为造成 的项目中断风险(政治风险)及 防范 项目公司或放款人面临的风险 可能是由于订约当局、另一政府机 构或所在国的立法机关的行为对项 目的实施造成的负面影响。这种风 险通常称为“政治风险”，可主要分 为三类:“传统的”政治风险，如 项目公司资产国有化或征收新课税 危及项目公司债务偿还和收回投资 成本的前景;管理风险，如对行业 服务的提供采取了更为严格的标准 或开放某一行业允许竞争;“半商 业”性风险，如政府当局违约或由 于其优先重点和 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 的变更造成项 目中断。 为防范此类风险，项目公司可 采取一定措施。比如对于“传统的” 政治风险，可采用以下方式: (1)投保。 (2)股权或债权安排。 (3) 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 条款安排。 (4) cR#fl}#} (f91jETS)}-TYMlIgTNk, &}K}}a-T:iLXWEV}f}}`pl)o(5) pT i}f 1 ix} 26 实 务 PRAC下!CE 政府承担这些风险(如征收新课税 危及项目公司债务偿还)，或在有 关合同中约定由政府的合作伙伴承 担。 担。项目公司规避金融风险十分困 难，但可采用金融风险管理机制降 低其危害程度，如预测汇率的基本 趋势、签订固定利率贷款协议等。 3.建造风险及防范 建造风险主要包括:完工风 险、性能风险和建造费用超额风 险。完工风险指在建造阶段，设施 建造根本不能完工或不能按协议的 时间交付;性能风险指设施在完工 后未达到性能标准，或在运营期间 完工的设备不能有效运行或维护， 从而不能达到预期的能力、产出或 效率;建造费用超额风险指建造 成本超过原来的估计。以上风险可 能导致的后果 (如所需服务的中 断)会使订约当局和使用者受到严 重影响。政府作为公共利益的代 表，一般都会关注因设施运营不当 而造成的安全风险或环境损害。 这些风险可能是由项目公司或 其承包商或供应商造成的;也可 能是由订约当局、其他公共当局或 所在国立法机关采取的特定行动造 成的。如建造费用超额和延误完工 可能是由于项目公司效率低下的建 造工序、浪费、预算不足或承包商 间缺乏协调所致。延期或费用超额 还可能是由于订约当局在项目授予 后的行动造成的，如拖延获得批准 #Ai ?, #llt}Anrp0r}i}.Z}b TT- T--VIA(1) }-}zn}}} }} (2)签订完备的施工合同，将 因承包商失误引起的风险降至最 低。 (3)选择合适的建筑承包商。 (4)项目发起人提供完工担 保，并为完工担保的落实而建立托 管账户，具体做法是债权人要求发 起人存入指定的托管账户一定数额 的资金。 (5)备用信贷安排。 (6)延长完工担保的合同条 款安排。 (7)政府通过税收和财政倾 斜避免竣工迟延风险。 BT合同重要条款所涉 及的具体风险及防范 1.特许期条款 4.商业风险及防范 商业风险是指市场上价格变 化、产品及服务需求的变化使预期 收益不能实现的可能性。商业风险 会严重损害项目公司的偿债能力及 该项目的财政维持能力。商业风险 主要是市场的竞争引起的。项目发 起人或项目公司为降低此风险，应 获得政府的保证。 5.汇率及其他金融风险及 防范 汇率风险指汇率的变化可能改 变项目现金流量的兑换值。项目公 司还会因外汇管制或外汇储备的降 低将限制其为偿债或收回原有投资 成本所需外币在本地市场上的流通 量(如外资投资者因外汇管制而不 得不减少、放弃在华投资)。利率的 一蒸 ,n F} LIA YT Jj- 在BT模式下，特许期的确定 直接以工程建设期为基础，但不等 同于工程建设期。在确定BT特许 期之时，免不了要考虑项目前期准 备、勘察设计、开工、竣工、验收 备案等建设期相关事项，但是这些 事项本身却不是BT特许合同特许 期条款的必备内容，而是被特许方 获得特许权之后对外签署的建设工 程合同所必须直接约定的事项。 BT特许期条款关注特许权授 予之起始日期，以及收回特许权之 日期 (一般也就是BT项目的移交 日期)。特许权授予之起始日期一 般为BT特许协议的生效时间，但 是就生效时间的约定，除了通常的 签字盖章等通常形式要件之外，当 事人往往进一步约定特许协议生效 条件，如政府或者当地权力机关批 准等。此等生效条件，都是降低法 律风险的有效措施。 BT合同中，特许期的终点，即 特许权回收时间，一般也是特许项 目移交给特许方的时间。但是，此 间情况相当复杂，特许期终点存在 纂蒸HUE-, An#x-}jTOQ #5C n '} 0A}-)a 27 实 务 PRAC下ICE 权的终点确定为被特许方向特许方 办理完项目产权交回手续的时间。 在某些BT特许协议文本中， 就特许期的约定，过于关注项目前 期准备、勘察设计、开工、竣工、验 收备案等本应由被特许方另行安排 的过程事项，而对特许权的权利期 间未予以应有的重视，有避重就轻 之嫌，还有可能给未来项目权利之 争带来隐患。 确约定，使规则透明且具操作性， 否则被特许方很可能陷入政府繁琐 程序与低效运作的泥潭，此间风险 极大。 2.特许项目的价格评估条 款 在BT特许协议项下，特许项 目价格评估是最受关注的内容之 一。在性质上，特许项目的价格确 定着眼点不同于建设工程合同价 款，前者是特殊产品购买价 (考虑 投资建造成本与利润)，后者是服 务报酬(考虑提供服务的成果质量 与专业水平)。但是，在实践中，特 许协议双方以后者代替前者的情形 并不鲜见，这样的后果是很可能使 项目价格被低估，从而使被特许方 的重大利益受到严重威胁。因为仅 从价值额构成看，后者可能是前者 的一部分。 此外，在特许项目价格评估事 项上，可能涉及政府的审计问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。 作为私人投资者，被特许方通常没 有就项目计价接受审计的直接义 播 3.政府承诺、保障与担保 条款 (1)政府承诺、保障。 在BT模式下，无论特许方是 政府还是政府授权的官方企业，如 果政府就土地、相关基础设施提 供、防止不必要的重复性竞争项目 建设、必要的补贴等事项向被特许 方做出承诺和保障，在法律层面上 是没有障碍的。对被特许方来说， 这些来自政府的一般承诺与保障对 降低经营风险是非常有利的，关键 是应当在特许协议里明确载明相关 内容并获得政府的确认。 (2)政府担保。 关键是政府担保。在BT, BOT 经营模式下，我国现行的《担保法》 以及其他部门规章是否构成政府担 保的法律障碍? 笔者认为，在BT等特许经营 问题上，是否应当提供政府保证， 我国《担保法》是否对政府保证构 成障碍，不能从担保法本身寻求解 答，而应当在分析私人融资基础设 施的立法宗旨、政府保证的作用、 特许协议的定义及其合同关系、项 鑫 自己能做出利弊判断。例如，英、法 政府对欧洲海底隧道项目就未提供 回报率担保;台湾《奖励民间参与 交通建设条例》非但未规定回报率 担保，反而在第七条规定，主管机 关得向投资的民间机构收取权利 金。相反，菲律宾政府为了吸引私 人资金投向基础设施，在其第7718 号法案 (第6957号法案的修正案) 的第一条就规定了各种鼓励措施， 其中包括法律规定的财政激励措 施。这恐怕与菲律宾的投资环境、 经济发展状况不无关系。 此外，在发展水平、投资环境 相类似的国家或地区，甚至同一国 家或地区，因项目本身具体情况不 同，就存在不同的做法。例如，同 是发达地区，在香港的一些电力项 目中，电力公司可以从香港政府处 得到13.5%的净资产回报率。 我国投资环境正逐步得以改 善，已基本具备条件不用提供回报 率等商业上的政府保证，而以其他 的外部环境来吸引私人投资基础设 施。北京市明确禁止政府对商业风 险进行包括担保在内的任何承诺。 但笔者认为，我国特别地区或特别 项目若确实需要，则经过严格的批 准，有关政府机构方可提供此类担 保。因为，这不是一般民事法律调 整的商业问题，而是公共利益所系 的行政、社会问题，也是特许权协 议之行政合同属性使然。 一一A--fry-M. i-FJAizrrl, &4rEfit}ilttf -xkwjwtfJ}H f}o 实 务 户RAC下!CE (1)从特许方的角度。 从特许方的角度看，货币履约 担保对其特别有用。货币履约担保 还可用做给被特许方施加压力使其 根据项目协议要求按时完成履行义 务的一个手段。不过，货币履约担 保金额通常不大，这些担保的金额 一般只是所担保的被特许方义务的 经济价值的一小部分，常常不足以 支付雇佣第三方代替被特许方或其 承包商履约的费用。 从特许方的角度来看，独立担 保的好处是确保无需出示被特许方 未履约或受益人损失程度的证据即 可得到担保的付款。 独立担保对于特许方的不利之 处是这些担保可能增加项目总成 本，并使其最终承担这些增加了的 成本。 (2)从担保人的角度。 提供货币履约担保的担保人， 特别是银行，更喜欢独立担保，因 为产生付款责任的条件很明确，因 此，担保人不会卷入到特许协议双 方是否存在着未履行项目协议情况 的争端。 银行签发见索即付担保的另一 个好处是有可能通过直接利用被特 许方的资产迅速、高效地收回在见 索即付担保下支付的款项。 (3)对被特许方。 蕊薰戳1 附属担保对被特许方相对有 利，其常常要求受益人证明被特许 方违约，及受益人所受损失的程 度。另外，如果债务人被指责违约， 他有权主张的抗辩理由，担保人也 可主张。 对于被特许方来说，附属担保 的好处是保留被特许方的借款权 利，因为附属担保与独立担保不 同，不影响被特许方在放款人处的 信贷额度。 我国内地保险公司无法满足。结 果，项目公司往往需要在境外购买 额外保险，以致提高了项目融资的 总成本。 BT合同与垫资总承包 合同之间几种常见偏差 及相关风险分析 5.保险条款 BT等私人融资基础设施项目 的保险安排一般根据其所适用的不 同阶段而不同，在某一项目阶段通 常只购买一定类别的保险。一些险 种，如营业中断保险，可能是被特 许方为自己的利益购买的，而保险 可能是为保证各方利益的要求，如 设施损坏保险(建筑工程一切险与 安装工程一切险)、第三方责任保 险、工人赔偿保险、污染和环境损 害保险等。还有些保险是强制性 的，如施工意外伤害保险(虽然由 承包商购买，但其最终开支源于项 目总成本)。 在不降低整个项目风险保障的 前提下，可以考虑通过保险招标安 排 “一揽子保险”的办法。这对项 目建设各方都有好处，保险公司通 常也愿意接受，在本所提供法律服 务的中央电视台新台址建设工程 平项目业主接受了本所的建议， R T7 o 在笔者从事BT融资法律服务 的实践中，如“重庆朝天门某大桥 BT特许经营”、“吉林某大桥BT特 许经营”，曾多次着力纠正特许权 谈判中出现的如下严重偏差:忽 视融资协议的根本属性，在BT合 同与全额垫资合同建设工程承包合 同之间出现模糊与摇摆;而对被 特许方来说，其间风险是承担了投 资义务，却丧失了项目控制权，投 资回收与盈利基本保障岌岌可危。 结合上述两个特许权经营项目 专项法律服务实际情况，以下就几 个常见的问题，重点探讨全额垫资 工程承包合同与BT合同的特征识 别以及因此间模糊而存在的风险。 1.特许模式概念上的偏差、 模糊及其风险 中， 在某一份特许权协议送审稿 就 “BT特许经营模式”的概 曾同时出现如下两种不同的解 ? ? :rllt}517薰鬃 (1)“双方认可的BT模式是指 乙方按合同约定负责项目投融资、 鬃o z a nfhri ft44 V A = xf} q,)} p, 29 实 务 PRACTICE (2)本合同下的BT“即由甲 方委托乙方组建项目公司负责初步 设计文件所包括的全部项目，筹集 资金实施本工程建设，工程建成后 按约定的程序由乙方移交甲方所 有，并由甲方向乙方支付总合同 价款。” 此间的风险是:第一种解释 除了未反映 “BT模式”的本质特 征外，还将 “建设总承包”等工程 承包内容纳入 “BT模式”的概念 中，更易引起该合同定性上的混 乱。第二种解释的内容虽然较前者 接近BT合同的本质特征，但并没 有明确被特许方的投资者地位;同 时，“甲方委托乙方组建项目公司” 的提法完全可以解读为:特许经 营项目公司由特许权授予方设立， 特许权授予方是项目的投资者，而 不是所谓的 “被特许方”。 律身份不明确，甚至当地政府否认 所谓 “授权方”的授权资格，可能 导致特许权协议的效力出现缺陷。 2.特许权协议中授权方身 份的偏差及其风险 有权将特许经营业务授予私人 经营的授权方一般是政府或代表政 府的官方单位。这已成为特许经营 的通识，联合国《PFIP指南》、建 设部令第126号 《市政公用事业特 许经营管理办法》、《北京市城市基 础设施特许经营办法》均有一致的 内容。 }j it irk }-[Al Z.}Jf}f}r }o4C17MIAARL}Yf : fNK"+C }r 3.在被授权方核心权利 — 投资建设权的偏差及其风 险 投资者拥有投资建设权是BT 等特许模式下最重要的特征之一， 而判定投资者是否有效获得投资建 设权的最主要标准即是在项目开始 投资建设起至项目移交还给授权方 之前的期间内投资者是否获得或控 制项目产权或项目权利处分权。但 是，在某些特许协议文本中，却只 字未提投资者产权，甚至不分情况 地特别强调所有产权归特许权授予 方，被特许方无权处分项目任何财 产。 这是对投资者重要权益的漠 视，也是此等BT特许合同安排的 重要缺失。 建设项目法人责任制的暂行规 定》)，要求投资者履行建设单位相 关职责。 在建设法律关系中，“项目业 主”、“项目法人”与“建设单位”在 实质上通常是同一主体的不同称 谓，应指相同的合同主体。“项目业 主”、“项目法人”与“建设单位”的 权利、义务由特许权授予者与特许 权被授予者共同承担，不仅不能体 现BT等特许模式特征，而且不利 于双方权利义务界限的划分，必定 为日后合同履行过程中纠纷的产生 埋下隐患，造成不应有的困扰和混 乱。 综上所述，就事关BT特许经 营模式本质特征之事项，若出现偏 差或模糊，不可避免出现画虎类犬 的尴尬，而其间巨大风险更是被特 许方所不愿承受的。 结语 4.投资者的项目业主身份 摸糊及其风险 在BT等模式下，经过特许权 的授予，在项目移交之前，投资者 (通过项目公司)通常应成为项目 业主，工程所有权应归投资者。但 是在有些特许协议中，在哪一方为 巍 基础设施建设BT融资模式， 往往涉及多方面的巨大风险，无论 对特许方还是被特许方莫不如是。 对关系双方主要权利义务事项的具 体约定及主要风险的分担安排应当 经全面、细致评估，在双方当事人 之间做公平合理的约定与分配。对 各方所承担的风险，还应明确相应 的风险分散办法。整个特许经营的 赫