张文显法理学复习笔记

张文显法理学笔记 第一章 绪论 第一节 法学 　　一、法学的含义 　　法学是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称。 　　法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 　　二、法学的产生和发展 　　法学的产生是有条件的：首先，要有法律现象的材料的一定积累；其次，要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。 　　三、马克思主义法学 　　马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。 　　马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下： 　　1.指导思想不同。 　　2.阶级基础不同。 　　3.法学的阶级性与科学性的关系不同。 　　4.在一系列根本的理论观点上有原则不同。 第二节 法理学 　　一、法理学的含义 　　（一）法理学的概念和研究对象 　　法理学是关于法律现象的最一般的理论，是法学研究的基础理论和方法论。 　　法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。 　　其具体内容包括：第一，法哲学的基本问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ；第二，有关法律运作机制的基本理论问题；第三，法与其他社会现象关系的基本问题。 　　（二）法理学在法学体系中的地位 　　法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系。 　　法理学与法制史、法律思想史的关系是“论”与“史”的关系。 　　法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密。 　　二、法理学的研究方法及意义 　　（一）法学和法理学研究的方法论原则 　　（二）法学和法理学研究的基本方法 　　1.阶级分析方法。 　　2.价值分析方法。 　　3.实证分析方法。 　　（1）社会调查的方法。（2）历史考察的方法。（3）比较的方法。（4）逻辑分析方法。（5）语义分析方法。 　　除上述法学研究方法之外，由于法理学本身的特点，要学好法理学，在研究方法上还应当注意以下问题： 　　第一，善于从具体事例出发进行法理学思考，提炼或检验法理学理论。 　　第二，联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 　　第三，要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。 　　第四，要了解现代西方法理学，从中西方法理学的联系和比较来学习法理学。 　　第五，要了解当代中国法理学的研究现状，积极参与法理学的讨论。 　　（三）研究法理学的意义 　　1.学习法理学是学习法学其他学科的需要。 　　2.学习法理学是培养法律思维方式的需要。 　　3.学习法理学是培养法律理论素质的需要。 　　4.学习法理学是培养实际工作能力的需要。 第二章 法的本质与特征 第一节 法、法律的含义 　　一、汉语中“法”与“法律”的词义 　　二、西语中“法”与“法律”的含义 　　三、当代中国“法”与“法律”的使用 第二节 法的本质 　　一、非马克思主义法学关于法的本质的学说 　　法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。 　　（1）神意论。（2）理性论。（3）规范论。（4）意志论。（5）自由论。（6）事物性质论。（7）民族精神论。（8）利益论。（9）社会控制论。 　　二、马克思主义法学关于法的本质的学说 　　法的本质所揭示的并不是某个惟一的、终极的要素，而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面：其一，从主观方面看，法是国家意志和统治阶级意志的体现；其二，从客观方面看，法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和阶级意志性，后者是法的物质制约性。 　　法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性，法的这两个方面是矛盾的统一体，两者具有辩证统一的关系，不能把二者割裂开来、截然对立起来。若片面强调法的阶级意志性，则可能导致法律的“唯意志论”；若片面强调法的物质制约性，甚至以物质制约性否定阶级意志性，则将导致法律的“宿命论”。只有全面理解它们之间的矛盾关系，才能正确理解法的本质。 第三节 法律的特征 　　法律的特征是法律在与相近的社会现象（如道德、宗教、政策等）相比较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上，可以把法律的外在特征概括为如下四个方面。 　　一、法律是调整人们行为的规范，具有规范性 　　法律的规范性，是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。它表现在：法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 或方向。法律所规定的行为模式包括三种 　　1）人们可以怎样行为（可为模式）；（2）人们不得怎样行为（勿为模式）；（3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。从效力上看，具有规范性的法律，不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而是在其生效期间内反复适用的。 　　二、法律是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性 　　法律的普遍性，也称“法律的普遍适用性”、“法律的概括性”，就是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容 　　1）法律的效力对象的广泛性。（2）法律的效力的重复性。法律的普遍性与法律的规范性密切相关：正因为法律具有规范性，它也就同时具有普遍性；法律的规范性是其普遍性的前提和基础，而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸。 　　三、法律是以权利和义务为内容的社会规范 　　四、法律是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性 　　法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。从结构上看，法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律规范（规则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。 第三章 法律的起源与演进 第一节 法律的起源 　　一、法律起源的原因 　　（一）法律起源的经济因素 　　（二）法律起源的政治因素 　　二、法律产生的一般规律 　　（一）法律的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程 　　（二）法律的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程 　　（三）法律的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程 第二节 法律的演进 　　一、古代法 　　（一）奴隶制法 　　奴隶制法具有这样一些共同特征 　　1）严格保护奴隶主的所有制，确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性，确保奴隶主的私有财产不受侵犯，维护奴隶主对奴隶的占有权。（2）公开反映和维护奴隶主的等级特权，不仅明文规定奴隶的无权地位，而且还规定自由民之间的不平等。（3）刑罚种类繁多，刑罚手段极其残酷，刑罚的执行带有极大的任意性，依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。（4）长期保留原始社会的某些行为规范残余，如同态复仇和赔偿制度的普遍存在、男性家长的广泛权力等，反映了奴隶制法受传统影响较大。 　　（二）封建制法 　　封建制法具有以下共同特征 　　1）维护地主阶级的土地所有制，确认农民对封建地主的依附关系，严格保护封建地主的所有权。（2）确认和维护封建等级特权，皇帝（君主）享有最高的立法、行政、司法、军事等大权，贵族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。（3）刑罚酷烈，罪名繁多，滥施肉刑，广为株连，野蛮擅断。 　　二、资本主义法 　　（一）资本主义法的产生 　　带有资本主义因素的法的出现有三种情况，即三种例证 　　1）商法的兴起。（2）罗马法的复兴。（3）资本原始积累的法律出现。 　　资本主义法经历了三个发展阶段，即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。 　　（二）资本主义法的本质与特征 　　资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑，是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此，资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。 　　与前资本主义法相比，资本主义法具有以下特点。 　　1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制 　　2.维护资产阶级代议制政府 　　3.维护资产阶级自由、平等和人权 　　（三）法系 　　1、法系的概念和类别 　　法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对法律的一种分类，是这些具有共性或共同传统的法律的总称。 　　2.英美法系和大陆法系的概念 　　英美法系，又称普通法法系、英国法系，是以英国自中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。 　　英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一制，法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制，法院有通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”，公民权利主要通过宪法规定。 　　英美法系的特点 　　1）以英国为中心，以英国普通法为基础；（2）以判例法为主要表现形式，遵循先例；（3）变革相对缓慢，具有保守性，“向后看”的思维习惯；（4）在法律发展中，法官具有突出作用；（5）体系庞杂，缺乏系统性；（6）注重程序的“诉讼中心主义”。 　　大陆法系，又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马一德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。 　　大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。 　　大陆法系的特点 　　1）全面继承罗马法。（2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化。（3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。（4）法学在推动法律发展中起着重要作用。 　　3.两大法系的区别 　　大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同，所以在形式和内容方面都有很多差别： 　　（1）法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源只是指制定法，即宪法、法律、行政法规等，法院的判例、法理等没有正式的法律效力。在英美法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，遵循先例是英美法系的一个重要原则，承认法官有创制法的职能，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。 　　（2）法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，私法主要指民法和商法，公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法，进入20世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普通法院判决基础上形成的全国适用的法律，衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的。 　　（3）法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式，而英美法系国家通常不倾向法典形式，制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。 　　（4）诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式，奉行干涉主义，诉讼中法官居于主导地位；法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法如何规定，随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用对抗制，实行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色；法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。 　　需要指出的是，两大法系之间的差别是相对的。进入20世纪后，这两种法系已相互靠拢，它们之间的差异已逐渐缩小，融合也在发生。但差异将是长期存在的，某些历史上形成的不同传统还将长期地存在。 　　三、社会主义法 　　社会主义法具有如下特点。 　　1.阶级性和人民性的统一 　　2.国家意志性和客观规律性的统一 　　3.公民权利和义务的统一 　　4.国家强制实施和人民自觉遵守的统一 第四章 法律作用 第一节 法律作用的含义 　　一、法律作用的含义 　　法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。 　　法律的作用的实质可以从两方面来认识 　　1）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（2）法律的作用是社会经济状况的具体表现，或者说，法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现。 　　二、法律的规范作用与社会作用 　　社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响，它是经过法律的规范作用而产生的。两者的区别在于 　　1）两者的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。 第二节 法律的规范作用 　　根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 、预测、教育、强制五种作用。 　　一、法律的指引作用 　　指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。 　　法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。 　　1.确定的指引和有选择的指引 　　这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。 　　2.羁束的指引和非羁束的指引 　　这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。 　　3.原则的指引和具体的指引 　　这是根据法律的构成要素所作的分类。 　　二、法律的评价作用 　　评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。其作用对象是他人的行为。任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。 　　法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。 　　三、法律的预测作用 　　预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用的对象是人们的相互行为。 　　四、法律的教育作用 　　法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。这种作用的对象是一般人的行为。 　　五、法律的强制作用 　　法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。 第三节 法律的社会作用 　　一、法律维护阶级统治的作用 　　法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面 　　1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。（2）调整统治阶级内部的关系。（3）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。 　　二、法律执行社会公共事务的作用 　　法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面 　　1）维护人类社会的基本生活条件。（2）维护生产和交换条件。（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产。（4）确认和执行技术规范。（5）促进教育、科学和文化事业的发展。 第四节 法律在建构和谐社会中的作用 　　一、当代中国法律在建构和谐社会中的地位 　　无论从逻辑还是事实上看，和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障。 　　二、当代中国法律在建构和谐社会中的作用 　　（一）法律对于社会主义民主的实现具有重要作用 　　（二）法律通过确认并保障正义标准的实现，协调主体之间的利益关系，实现公平正义 　　（三）法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境 　　（四）法律为激发主体的活力创造制度条件 　　（五）法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障 　　（六）法律协调人与自然的关系，为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持 第五节 法律作用的局限性 　　在认识法律的作用时，必须注意“两点论”：对法律的作用既不能夸大，也不能忽视；既认识到法律不是无用的，又要认识到法律不是万能的；既要反对“法律无用论”，又要防止“法律万能论”。 　　法律并非无所不能，它也有其局限性，表现在以下四方面： 　　一、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的 　　二、法律自身特点产生的局限性 　　三、法律的制定和实施受人的因素的影响 第五章 法律制定 第一节 法律制定的含义 　　一、法律制定的概念 　　法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。 　　在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。 　　法律制定有如下特征： 　　（1）法律制定是国家的一项专有活动。 　　（2）法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。 　　（3）法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。 　　（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。 　　二、立法权与立法体制 　　立法权是一定的国家机关依法享有的制定、补充、修改、认可或废止法律的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。 　　我国独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或两个以上的立法体系。所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。 第二节 法律制定的原则 　　法律制定的指导思想，是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。 　　法律制定的原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。 　　一、合宪性与法制统一原则 　　（一）合宪性原则 　　合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体（或权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪性和程序的合宪性等。 　　立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力，或经过特别授权，且其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为。均属于无效行为。 　　内容的合宪性，是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。 　　程序的合宪性，是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。 　　（二）法制统一原则 　　法制统一原则是立法合宪性原则的继续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。这就要求 　　1）必须统一立法尺度，一切法律制定都必须以宪法为根据，不能违背宪法，地方法规不能与中央法规相抵触。（2）应当注意各个部门法之间的相互补充和相互配合，但又要防止重复。（3）应避免不同类别法律规范之间的矛盾，或同一类法律规范之间的矛盾。 　　二、科学性原则 　　制定法律必须从实际出发，尊重客观规律，总结借鉴与科学预见相结合。 　　（1）立法必须尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的客观需要，正确反映客观规律的要求。 　　（2）立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验。 　　（3）科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。 　　三、民主性原则 　　立法中的民主性原则应该包括两个方面：一是立法内容的民主性；二是立法过程和立法程序的民主性。 　　立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。 　　立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主。其次是立法主体的活动要民主。最后是立法过程要公开。 第三节 法律制定的程序 　　一、法律制定程序的概念 　　法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。 　　根据宪法和有关法律的规定及我国的立法实践，我国的立法大致有以下几个基本程序即法律案的提出、法律案的审议、法律草案的表决、法律的公布等。 　　二、法律案的提出 　　法律案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的制定、补充、修改、认可或废止的提案和建议。 　　人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。 　　三、法律案的审议 　　法律案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律案进行审查和讨论。 　　四、法律草案的表决 　　表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示最终的态度：赞成、反对或弃权。 　　五、法律的公布 　　法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。 第四节 法律的效力 　　一、法律效力的概念 　　“法律效力”，是指法律规范的效力或称法的效力，即法律规范作为表现国家意志的指令对主体行为具有的约束力和强制性，这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。 　　法律的效力包括两方面的问题，一是效力等级问题，二是效力范围问题。法的适用范围，即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。 　　二、法律对人的效力 　　（一）法律对自然人的效力 　　（二）我国法律对中国人的效力 　　（三）我国法律对外国人和无国籍人的效力 　　三、法律的空间效力 　　（一）法律的域内效力 　　1.在全国范围内生效 　　2.在局部地区生效 　　（二）法律的域外效力 　　四、法律的时间效力 　　法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。 　　（一）法律生效的时间 　　（二）法律效力终止的时间 　　（三）法律的溯及力 　　法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。 第六章 法律体系 第一节 法律体系与法律部门 　　一、法律体系的概念 　　（一）法律体系的概念 　　法律体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门，并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。 　　1.法律体系是指一国本国法律规范构成的体系 　　2.法律体系是指一国现行国内法所构成的体系 　　3.法律体系是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法（或称法律部门）所构成的体系 　　4.法律体系是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系 　　（二）法律体系与相关概念的比较 　　法制体系与法律体系。 　　立法体系与法律体系。 　　法律体系与法系。 　　法律体系与法学体系。（1）二者性质不同，法学体系属于思想范畴，法律体系属于规范体系。（2）二者的范围不同，法学体系的范围比法律体系大得多，法律体系以一国的现行法为限，而法学体系则可以包容对全部法律现象的理论、历史、比较分析等研究的结果。（3）法律体系与国家主权密切联系，是国家主权的一种表现形式，而法学体系虽然总是以本国现行法律的理论和实践为重点，与本国的法律体系联系紧密，对应性强，但是它具有跨国性，与多个国家的法学体系之间具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流借鉴。法学体系与法律体系之间也有密切的联系 　　1）法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。（2）法律体系的发展也是法学体系发展、完善的推动力量。（3）法学体系的发展也会促进法律体系的发展完善。 　　二、法律部门 　　（一）法律部门的概念 　　所谓法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。 　　法律制度与法律部门是两个既有联系又有区别的概念。 　　法律部门与规范性法律文件也是两个相互联系又相互区别的概念。 　　（二）法律部门的划分标准 　　1.法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准 　　2.法律调整的方法是划分法律部门的补充标准 　　（三）法律部门的划分原则 　　1.客观原则 　　2.目的原则 　　3.平衡原则 　　4.发展原则 　　5.主次原则 第二节 当代中国的法律体系 　　根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为以下主要的法律部门。 　　1.宪法；2.行政法；3.民商法；4.经济法；5.劳动与社会保障法；6.科教文卫法；7.自然资源与环境保护法；8.刑法；9.诉讼法；10.军事法 四、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响 第七章 法律要素 第一节 法律规则 　　一、法律规则的含义 　　法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律规则具有微观指导性和可操作性强、确定性程度较高的特点。同时，法律规则也应具有可诉性、合逻辑性、合体系性、可预测性等特性。 　　二、法律规则的种类 　　1.授权性规则和义务性规则 　　按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。 　　授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。权利性规则是规定一般的主体（如公民和法人）行使权利之规则。职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。 　　义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。它也分为两种 　　1）命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。（2）禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。 　　2.确定性规则、委任性规则和准用性规则 　　按照规则内容的确定性程度不同，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 　　确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。 　　委任性规则，是指权利、义务的具体内容尚未确定，而只规定由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。 　　准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。 　　3.强行性规则和任意性规则 　　按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。 　　强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。 　　任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利和义务，只有在当事人没有 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 的情况下，才适用法律规定的权利和义务。 　　三、法律规则的结构 　　（一）法律规则的逻辑结构 　　法律规则的逻辑结构，指法律规则从逻辑的角度看是由哪些部分或要素组成的，以及这些部分或要素之间是如何联结在一起的。 　　新的“三要素说”，认为任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成。 　　假定（条件），指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。它包含两个方面 　　1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。 　　行为模式，指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种 　　1）可为模式。（2）应为模式。（3）从另一个角度看，可为模式亦可称为权利行为模式，而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。 　　法律后果，指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的行为时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果又分为两种 　　1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 　　总之，在逻辑结构上，任何一个完整的法律规则都是由假定（条件）、行为模式和法律后果三部分构成的，尽管它们往往不表现于同一个条文当中。完整的法律规则就是行为规则和裁判规则（保护规则）的结合。 　　（二）法律规则与法律条文 　　法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的。 　　在法律条文中表述法律规则的情况大致有以下几类情形： 　　1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述 　　2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述 　　3.一个条文表述不同法律规则及其要素 　　4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素 第二节 法律原则 　　一、法律原则的含义 　　法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的稳定的原理和准则。 　　法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。 　　1.在内容上 　　法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性，其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。法律原则的范围更广。 　　2.在适用范围上 　　法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。 　　3.在适用方式上 　　法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的。而法律原则的适用则不同。 　　4.在作用上 　　法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律原则可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判的法律依据；同时，法律原则通过在法律运行中引入 “自由裁量”因素，不仅能够保证个案的个别正义，避免法律规则“一律适用”可能造成的实质不公正，而且使法律制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使法律制度保持安定性和稳定性。总之，法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。 　　二、法律原则的种类 　　1.公理性原则和政策性原则 　　按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。公理性原则，即由法律原理（法理）构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，在国际范围内具有较大的普适性。政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性。 　　2.基本原则和具体原则 　　按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 　　3.实体性原则和程序性原则 　　按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。实体性原则是直接涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则。程序性原则是直接涉及程序法（诉讼法）问题的原则。 第三节 法律概念 　　一、法律概念的含义 　　法律概念是法律的构成要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念。 　　二、法律概念的种类 　　按照法律概念所涉及的因素，可将其分为四类 　　（1）主体概念。（2）关系概念。（3）客体概念。（4）事实概念。 第八章 法律渊源与法律分类 第一节 法律渊源 　　一、法律渊源的含义 　　法律渊源，又称“法源”或“法的渊源”，通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，也就是指法律规范的效力来源。 　　二、法律渊源的分类 　　法律渊源可以从不同的角度作不同的分类 　　1）根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。（2）从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。（3）根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。（4）根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。 　　在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。一般说来，法律的正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。制定法又称成文法，系指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例，此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。 　　法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、学说等。 　　三、当代中国的法律渊源 　　当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主要包括： 　　1.宪法。 　　2.法律。 　　3.行政法规。 　　4.地方性法规。 　　5.自治条例和单行条例。 　　6.规章。 　　7.军事法规和规章。 　　8.特别行政区基本法及特别行政区的法律。 　　9.国际条约。 第二节 法律分类 　　法律分类，也称法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范划分为若干不同的种类。 　　一、法律的一般分类 　　法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类，它们主要有下列几种类型。 　　（一）成文法和不成文法 　　这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。不成文法还包括同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所确定的判例和先例。 　　（二）实体法和程序法 　　这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。 　　（三）根本法和普通法 　　这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。这种分类通常只适用于成文宪法制国家。 　　（四）一般法和特别法 　　这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。-般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。 　　（五）国内法和国际法 　　这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。 　　二、法律的特殊分类 　　法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。 　　（一）公法和私法 　　凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法律，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法律即为私法。 　　（二）普通法和衡平法 　　这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法；衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。 　　（三）联邦法和联邦成员法 　　这是实行联邦制国家的一种法律分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律，而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。 第九章 法律实施 第一节 法律实施与法律实现 　　一、法律实施 　　法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。 　　以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种：法律的遵守、法律的执行和法律的适用。 　　法律实施是实现法的作用与目的的条件。 　　二、法律实现 　　法律实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实，达到法律设定的权利和义务的结果。法律实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。 　　综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准以及微观、中观和宏观的评价标准，对法律实施进行评价主要有以下标准 　　1）人们按照法律规定的行为模式、行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况；（3）各类 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度；（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究；（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；（8）有关法律活动的成本与收益的比率。 第二节 执法 　　一、执法的含义 　　狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。 　　与司法等比较，执法主要有以下特征： 　　（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。 　　（2）执法内容具有广泛性。 　　（3）执法活动具有单方面性。 　　（4）执法活动具有主动性。 　　二、执法的原则 　　（一）依法行政原则 　　亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。具体来说，第一，执法的主体合法。第二，执法的内容合法。第三，执法的程序必须合法。 　　坚持这一原则的理由在于：首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。 　　（二）合理性原则 　　合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。 　　（三）效率原则 　　坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。 第三节 司法 　　一、司法的含义 　　司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。 　　司法不同于国家行政机关、社会组织和公民实施法律的活动，它的主要特点是： 　　（一）司法的被动性 　　行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。 　　（二）司法的中立性 　　行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素所左右。 　　（三）司法的形式性 　　行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。相对于国家权力的目标，行政权结果的实质性是指行政主体期望和追求百分之百地符合这些目标，而司法权并不直接以这些实质目标为自己的目的，它是以制定法既定规则为标准，以现有诉讼中的证据为条件，以相对间隔于社会具体生活的程序为方式，作出相对合理的判断，以接近上述那些目标。 　　（四）司法的专属性 　　行政权具有可转授性，司法权具有专属性。行政权在行使主体方面，可以根据行政事务的重要程度、复杂程度指派行政人员或授权给非政府人员处理。司法权不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。 　　（五）司法的终极性 　　行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。行政权是否合法、合理，不能由行政权主体自己进行判断，需要由行使判断权的司法机关进行判断，司法审查权由此应运而生。行政权只有在少数场合才具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。 　　二、司法的原则 　　司法的原则是指在司法过程中必须遵循的基本原则。这些基本原则主要有下列几项： 　　（一）公民在适用法律上一律平等原则 　　公民在适用法律上一律平等原则是法律平等原则在司法过程中的具体体现。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等。 　　（二）司法机关依法独立行使职权原则 　　司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本性原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。 　　该原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；要求司法机关行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。 　　坚持司法机关独立行使职权原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。对司法权的监督表现在以下几个方面：其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。其二，司法权要接受国家权力机关的监督。其三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。 　　（三）以事实为根据，以法律为准绳原则 　　以事实为根据，就是司法机关对案件作出处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。 　　以法律为准绳，就是指司法机关在司法过程中，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的惟一标准和尺度。 　　第四节 守法 　　一、守法的含义 　　守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。 　　二、守法的构成要素 　　守法包括守法主体、守法范围、守法内容和守法状态等构成要素。 　　（一）守法主体 　　守法主体是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。 　　1、一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织。 　　2.中华人民共和国公民。 　　3.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。 　　（二）守法范围 　　守法范围是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。在我国，守法的范围主要是各种制定法。 　　（三）守法内容 　　守法内容包括履行法律义务和行使法律权利，两者密切联系，不可分割，守法是履行法律义务和行使法律权利的有机统一。 　　1.履行法律义务。履行法律义务是指人们按照法的要求作出或不作出一定的行为，以保障权利人的合法利益。 　　2.行使法律权利。行使法律权利是指人们通过自己作出一定的行为或者要求他人作出或不作出一定的行为来保证自己的合法权利得以实现。 　　（四）守法状态 　　守法状态是指守法主体行为的合法程度。 　　1.守法的最低状态。守法的最低状态是不违法犯罪。 　　2.守法的中层状态。守法的中层状态是依法办事，形成统一的法律秩序。 　　3.守法的高级状态。守法的高级状态是守法主体不论是外在的行为，还是内在动机都符合法的精神和要求，严格履行法律义务，充分行使法律权利，从而真正实现法律调整的目的。 第五节 法律监督 　　一、法律监督的含义 　　（一）法律监督的概念 　　狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。 　　法律监督概念涉及三个方面的问题，即谁监督（监督的主体）、监督谁（监督的客体）和监督什么（监督的内容），这三个方面的统一构成了完整的法律监督。 　　（二）法律监督的主体 　　法律监督的主体可以概括为三类 　　1）国家机关。（2）社会组织。（3）公民。 　　（三）法律监督的客体 　　法律监督的主要客体是国家机关及其公职人员的各种公务活动，即公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为。 　　（四）法律监督的内容 　　法律监督的内容，主要指国家机关及其公职人员的公务活动的合法性，也就是公权力的拥有者与运用者具体操作公权力的行为是否合法。包括两个方面：行为内容是否合法与行为程序是否合法。根据国家机关的性质及其权力操作的方式和内容，法律监督内容的范围包括：对国家机关制定的规范性法律文件的合法性的监督、对行政执法和司法活动的合法性的监督。 　　（五）法律监督的意义 　　现代国家的法制是由立法、执法、司法、守法和法律监督等环节和活动构成的完整概念，法律监督是法制不可缺少的特殊组成部分，是法制的重要保障。法律监督贯穿于法律运行的全过程，其意义从根本上说就是维护法律尊严和统一。具体表现为以下三个方面： 　　（1）保证国家法律体系的完整统一，建立法的权威。 　　（2）保障法在全国范围内的统一实施，维护法的权威。 　　（3）法律监督是对公权力进行有效制约，确保国家机关、公职人员依法办事的重要手段。 　　二、当代中国的