论权利推定

� 论权利推定 郭 道 晖 每 本文认为 , 有关权利的立法不可能穷尽一切潜在的权利 。在法律确认的明示权利外 , 还存在着法律的“默示权利” 、 为法律所 ‘·漏列的权利 ” 、 未预测到的“新生权利 ” 、 为法律 所保留的“ 荆余权利”和 “空白权利” 以及种种“ 习惯权利 ” 。 它们 可 以通过“权利推定”明示 出来并取得法律效力。 “权利推定 ”就是 以法律的明示权利或与之 相关的法律原则 、 立法 精神与宗旨为依据 , 推定出“默示权利 ”及其他应有权利的存在并确认其合法性的过程 。 权利推定在我国民主和法制建设 中有重要的意义 。 它具有由权 利推定权利 、 由 “法不禁 止即 自由”原则推定权利等多种形式。实行权利推定应遵循相应的规则和程序。 作者郭道晖, �� 息年生 , 《中国法学》杂志社总编辑 。 权利推 定在我国法律界还是一个新问题 , 我国 立法与司法活动中运用权利推定也 较少 � 法学界对这个问题的研究也很少见 。 笔者试作初步探讨 , 旨在引起法律界法学 界对这个问题的兴趣并作更深入的研究 。 价 权利推定的含义 奄 在社会生活中 , 客观地 、 现实地存在着许多由一定社会物质帐活条件和经济关系 所决定的种种利益事实 。 法律只是承认 �或者拒绝承认�某些利益事实是否值得予以保 护 �或限制 、 禁止� 。 那些以法律形式被确认下来的利益事实就成为法律上的权利 。 因 此也可以说 , 权利在法律文件尚未草拟 、 制定以前 , 就 已经以一种潜在的原始权利的 形式存在于社会生活中。这种权利不是像 自然法学家所称的“ 自然权利”或“天赋权利” , 即不是先验 的 , 而是 由一定社会物质生活条件所历史地形成的 。 这种潜在的原始权利 不可能为法律所穷尽 � 各种利益事实也无必要都转化为法律上 的权利 。 然而 , 除了那 些不符合统治阶级的利益而不予转化 、 受经济文化条件所限不能转化 , 以及为社会习 惯所公认和普遍遵守 而不必转化者外 , 的确还存在着某些应予转化而为法律所 “漏列 � � �喇肺 � 申圆社会科学 �� �� 年第 � 期 的权利” , 或未能预测到而一时未转化的“新生权利” , 或虽床经法律明示 , 而实已逻辑 地包含于明示权利之中的“固有权利” , 或为法律所保留的“剩余权利” 、 “空白权利” , 以 及种种 “习惯权利”等等 。 对这些应有权利 , 有必要和可能从立法上与适用法律上予以 确认 , 或通过法律解释予以认可 。 这种从既有权利出发 , 对应有权科所进币刊为确认或 认可 , 就是权利推定 。 权不明淮定是从权利角度对推定规则加 以运用的结果 , 以是否与事实推定有关为标 准 , 权利推定大致可分为两类 � 一类是立法上确认法定权利归属与效力的推定 , 另一 类是法律解释上确认应有权利的法律地位的推定。 前者作为法律上对某种事实的推定 , 其后果将导致与此相关的法定权利的产生或消灭 , 这时 � 权利推定只是事实推定的延 续和发展 。 后者则是既有法律权利 、 法律原则或法律基本精神自身的推论 , 与事实推 定无关 。 立法上确认法定权利归属与效力的推定 , 是指从已有的法定权利作出事实推定 , 以确认 �或否认�当漆人享有 �或不享有�某种权利 。 如我国《继承法》第�� 条规定 , 继承 开始后 , 继承人在遗产处理前没有作出放弃继承表示的 , 视为接受继承 � 受遗嗒人在 知道受遗赠后两个月没有表示接受或放弃受遗赠的 , 视为放弃受遗赠 。 这里 “视为”即 “推定为” 。 又如旧中国民法 ��� � � 年颁布�第 ��� 条规定“ 占有人于 占有物上行使之权 利 , 推定其适法有此权利。 ”这都是确认当事人能否享有某种权利的事实推定 。 这类推 定中, 凡不容被任何反证推翻的推定结论 , 是不可反驳性的权利推定 , 或绝对的权利 推定 , 上述的继承权和受遗赠权的事实推定即是如此 。 这类法律上的推断 , 当事人不 得再用证据来推翻 。 至于可以用反证推翻的推定结论 , 则是可反驳性的权利推定 , 或 相对的权利推定 , 是法律上的推拟 。 如我国《民法通则》第�� 条 、 第�� 条关于宣告失踪 和死亡的规定中 , 对公民下落不明满 � 年的 , 法院可宣告 �推定�其为失踪人 � 满 � 年 的可宣告其死亡 �从而丧失其权利能力� , 但 当其重新出现或知其下落或未死亡时 , 就 可撤销对他的失踪或死亡的宣告 �从而恢复其权利能力� 。 旧 中国民法第�� �条 “经证明 前后两时为占有者 , 推定前后两时之间继续占有。 ”国外法律 中有“推定的所有权” , 即 财产占有权在一定条件下可产生财产所有权的推定 。� 这些都是可 以经过反证 予 以 否 定的推定 。 本文所要着重讨论的是有关确认应有权利的法律地位的推定 , 这种权利推定以法 律上 已明示的某个或某些权利或法律原则以及法律的基本精神与立法宗旨为依据 , 推 定与之相关的其他应有权利的合法性 。 它大多表现为法律解释上的推论或推拟 。 从而 � 参见《牛津法律大辞典》� 光明 日报出版社�� ��年版 , 筑了抓页 。 这一推定原则 , 是由����年 英国的制定法引入破产 法的一个原则 。 据此原则 , 交易 一若的泌仪人可 以 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 变卖和 分配那 些虽然并不属于债务人 , 但由于它为债务人所占有 , 古幼衍可以推定为债务人对其拥有所有 权的财产 。 现在这一原则适用于为从事商业活动的破产人所占有的一切财产 。 套 手 份 � 一 ��� � 论权利推定 �� �� � 必 份 将那些 由宪法和法律予以确认 的明示权利所隐含 �或暗示�的权利揭示出来 。 这种在立 法 中虽未明确授权 , 而在法律上可视为具有授权意图的权利� , 本文称之 为默示权利 , 通过一定的法律程序 �如法律解释和新的立法 �对默示权利予 以确认 , 就使其具有了明 确的法律地位 , 并可与明示权利一样得到法律的保护 。 笔者在这里提出“默示权利”的概念 , 是由法律上的“默示权力”引申出来的 。 美国 有所谓 “国会的默示权力” � � � !� � � �� � � � � � �� � � � � � 。这种“默示权力”肇源于美国 宪法初创时期有关国会权力的解释上的争论 。 美 国宪法第 �条第 � 项赋予国会 �� 项明 示权力 , 又在最后第 �� 项中赋予国家有 “制定执行以 ��各项权力及依本宪法授与合众 国政府或政府中任何机关或官员之一切权力时所需要之法律”的权力 。对这一条款的解 释 , 产生了严格解释派与扩大解释派两种不同的主张 。 以杰佛逊为代表的严格解释派 认为 , 国会权力应严格地限于宪法明文授与的权力 , 以限制联邦政府的权力 � 以汉密 尔顿为代表 的扩大解释派则认为 , 除宪法的明示权力外 , 国会还应当有相当广泛的默 示权力 , 以扩大联邦政府的权力。 后来这种观点得到了联邦最高法院首席法官马歇尔 � � � � � � � �� �� �, �� � �一�� ! 年 � 在麦克洛克诉马里兰案的判决中的有力支持 。 该案 涉及联邦是否有权建立银行的问题 。 马歇尔的判决认为 , 美国宪法虽没有规定国会有 关于设立国家银行的�明示权力 � �� �� �� � �� �� � �� � , 但可以根据宪祛第 � 条第 � 项第 � 目中有 “以合众国之信用借贷款项 ”这一明示权力为依据 , 作扩大解释 , 推定国会有关 于设立 国家银行的立法权这一默示权力 。 自此以后 , 国会默示权力即为人们所公认 。 国会常运用它来推定出新的扩大的权力 。 如战时有必要强迫工厂停工以节省燃料来供 应军需 , 宪法无此明示权力 , 于是就从宪法第 � 条第 � 项第�� 目和第�� 目中关于国会 有权招募陆军、 建立海军并供给陆军 、 海军军需的规定 , 推定国会有此默示立法权 。 � 在我国 , 全国人大及其常委会也有这种类似的默示权力 。 如宪法第 �� 条在明列了 国务院�� 项职权后 , 又在第�� 项中规定国务院有全国人大及其常委会 “授予的其他职 权” 。 据此就可推定出全国人大及其常委会有权授与国务院 “其他” 权力 。 全 国 人 大 �� � �年通过的 《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或 者条例的决定》, 就是根据宪法这第� �条 �� 项所默示的权力 , 作出的权力推定 。 � 由于 我国全国人民代表大含实行的是权力集中制 , 而不是分权制 , 因此 , 在宪法与法律明 示权力之外 , 对政府权力‘的推定 �作扩张解释 � , 只能由全国人大或其常委会作出 , 并 经 由它们授权 , 方为有效 。行政机决内词法机 关不能于宪法与法律所明示的职权之外 , 参见《牛律法律大辞琪峥第哟�页 “歇示书比尸条。 参见〔台〕萨孟武 、 刘庆瑞《各国尧法汲政府》, �� �年��月修订增朴版 , 第��� 页。 参见王汉斌《关于“授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可 以制定折行 的规定或者条 例的决定 �草案 � ”的说明》, 《中华人民共和国第 �� 届全国人民代表大会第 � 次会议文件汇 编》, 人民出版杜拍 �� 年 � 乃版弟翻岭页 。 �� � 七洲姆 ��戈� � 中国杜会科学 ��盯 年第 � 期 自行作 出权力推定 , 否则就是越权 , 就与“依法行政”的原则相悖 。 与权力推定有助于权 力机关更好地行使职权的道理相通 , 权利推定是权利主休实 现其明示权利的必然延续和必要补充 。 为了保障和扩大人民的权益 �包括国家的 、集体 的和公民个人的权益� , 有 必要运用权利推定的手段 , 承认法律上的默示权利 , 或通过 法律解释和立法手段 , 正式确认这些新的应有权利的法律地位与效 力。实行权利推 定 , 对于加强我国社会主义初级阶段的法制建设和社会主义民主政治建设 , 都具有 重要的 意义与作用 。 � � 实行权利推定 , 有利于发展社会主义民主 。 权利推定的一个基本宗旨, 就在依 法认可法律上未明文规定 , 却是权利主体应有而又可能有的权利 。 这就可以扩大 人民 的权利领域 , 并防止应有权利受到不法侵犯 , 从而也扩大了对人民权利的保护范围 。 这正是社会主义法的本质特征 , 是人民享有最广泛权利的法的民主精神的体现 。 � � 实行权利推定 , 有 利 哥� 完善权利立法 。 有关人民权利的立法和立法中的权利条 款 , 是立法中的一个主导和核心的问题 。 由于我国立法还很不完备 , 立法经验 也不足 , 加之处在改革的变动 时期 , 各种新的权利主张与要求还在不断提出 , 因而立法中难免 有权利空缺 , 不能适应社会的需要 。 在一定限度 内, 通过立法解释与司法解释 , 作出 权利推定 , 认可某些应有权利 , 有助于为立法补漏拾遗 , 有助于进行权利预测 , 在修 改旧法或另立新法时 , 增补新生的权利 , 从而使法定权利在设置上更加周密完备。 � � 实行权利推定 , 有助于适用法律准确 、 及时 、 有效 。 在执法 、 司法活动中 , 依 法进行必要的权利推定 , 可以更全面地掌握法律的精神和立法的宗 旨, 维护人民的利 益 , 同时也可提高办案的质量和效率 。 如实行继承权 、 受遗赠权的权利推定 , 可以避 免一些不必要的争端 。 关于公民失踪或死亡的推定 , 可 以避免无法查明的困难 , 并及 时处理当事人某些悬而未决的权利问题 。 套 � 权利推定的几种形式 吸 确认应有权利的推定有如下几种形式 � �� �由权利推定权利 推定应有权利的最一般的形式 , 是 由某一个或某些法定的明示权利 , 作为基础权 利或前提权利 , 推演出其他有关的默示权利 。 这有如下几种情形 � � � 由基本权利推定出派生权利 。 如由公民的选举权 , 可以推定出与它相关的提名 权 �推荐候选人� 、 投票权 、 委托投票权、 监督权、 罢免权、 补选权等等权利 。 从公民 的言论自由权 , 可推定著作自由、 讲学自由、 意见自由、 思想 自由等属于表达 自由的 权利 , 还可以推定出一种逆向的言论自由权 , 即不言论的 自由 ���� �� � � �� � �� ��� �� �� 或沉欲权 。 � � � �年美国联邦最高法院曾依据美国宪法的言论自由条 款 , 作 出“国 , � � �� � 论权利推定 ��� � � � � � � � � � � � � � 卜 ,一 �一� � , � , , 月� � � � � � � � ,诊 � ” 家不得强迫人民说明其内心意见” 的判决结论 , 宣布一天主教徒因坚持个人宗教信仰 而拒绝向国旗敬礼 , 是其保留个 人内心秘密的自由 , 不受法律追究 。 � �� � � 年 � 月 �� 日 � 该院在得克萨斯州诉约翰逊案 ��� � 、� , �二�� �� �� 的判决中 , 甚至把公民故意赞烧国旗的抗议行为, 也视为公民表达意见的自由权利 , 可援引美国宪法有关言论 自由 的条款 , 不得治罪 , 从而判决得克萨斯州一项禁止污辱国旗的法律为违 宪 。 � 这 种权 利推定所得 出的塔论 , 因有悖爱国主义精神 , 就连美国国会也一致反 对· � , 当然是不可 取的 。 但美国联邦最高法院历来的判决都认为 , 言论 自由条款所保障的并不限于 口头 言论与文字 , 也扩及于其他表达某一观念的行为 , 如配戴黑色臂汽以抗议美国政府侵 越战争 , 也可推定为言论自由权利的一种形式 �上述关于国旗 的判 决 , 涉 及 权利推定 所应遵循的原则 , 将在本文最后部分论及 � 。 · � � 由多种权利推定一种权利 。如了解权 � � � � � � �� � � � � , 或称知情权 � , 是少、民的 一项基本权利 , 有的国家宪法作 了明文规定 , 我国宪法尚未明示此项权利 。 但宪法第 � 条规定人民有对国家和社会事务的管理权 , 第 � 条人民有对人民代表的监督权 , 人 大有对政府的监督权 , 第�� 条公民有选举权 , 第� �条公民有对国家机关及其工作人员 的批评建议权 , 等等权利 , 据此 , 人民为了行使这些权利 , 必须建立 在公民对政府活 动的情况的了解的基础之上 , 从而可推定宪法包含有公民的了解权这一默示权利 。 �� 由剩余或空白权利中推定应有权利 。 所谓“剩余权利” , 是指宪法和法律除具体 井 乎 � ��� �年美 国有�� 个州的法律规定各公立学校学生须向国旗敬礼 。 而某天主教徒巴利特却拒 绝向国旗敬礼 , 认为向国旗敬礼是崇拜于他的教义规定的上帝信仰之外的偶像 , 有违其宗 教自由。 ����年美国联邦最高法院在维琴利亚州教育局诉巴利特 � �� � � ��� � � �� �� �� �� � � �� �� � � � � � �� � � �� � 一案的判决中指出 , 国家不得强迫人民说明其内心意见 。 强迫人民向 国旗敬礼 , 无异强迫人民说明其内心的意见 , 这只有在 “ 明显而立时的危险”将发生时才可 行之 , 而不向国旗敬礼显然不属于此类 。 � 本案被告约翰逊 � � � � � � � � � � � �� � � �� � � 于 �� �� 年乘共 和党于达拉斯 � � � ��� � �市举行全国 大会时焚烧美国国旗 以示抗议 , 旋即因此被控违反得克萨斯州刑法 , 判处一年徒刑与��� �关 元罚金 。 被告上诉到联邦最高法院 。 该法院多数意见认定被告焚烧国旗属 “富有表达意味 的行为 ” , 因而可以援引宪法第一修正案言论自由条款 , 认为州政府维护国旗作为一 种 国 家和全 国统一 的象征的利益 , 不足 以支持其将一种政治言论规定为犯 罪行为 , “我们 不 愿 以处罚污辱 国旗的方法来污辱国旗 , 因为我们将因此而减损此一受人敬爱的象征 �指国旗 � 所表影的自由” 。 参见 汤德宗《关囚联邦最高法院 �� � �一�� 会期重要判决评述》, 载台北《美 国月刊》�� �年 � 月 �� 日第 ��一�� 页 。 � 美国参议院在同年 � 月�� 日 � 即联邦最高法院判 决之次 日� 立即以盯 �� 票的绝对多数通过决 议 , 对该判决表示 “十二万分的失望” 。 布什总统也公开表示 “焚烧国旗是错误的 , 彻头彻 尾 的错误” 。 这 之后 , 美国国会通过了国旗保护法 。 � � �� 年联邦最高法院又以 � 票 对 � 票 推翻国会这一法律 , 并贡巾得克萨斯州禁止焚 烧国旗的法律违反了宪法中有关保障言论自 由的条款的精神 �参见土德铭《一 场保护与焚毁关国国旗的争论后 �� ��年 � 月 �� 日光明日 报第 � 版 � 。 森 � �� � 口鹅峥 � � �� 叭 年第 � 期 明列某些权利外 , 还概括地规定人民可以保留其他未列出的应有权利 。 如美国宪法修 �正案在列举了公民的许多权不吹之后 , 又在第 � 条规定 � “不得因本宪法列举某种权利 , 而认为人民所保留的其他权利可以被取梢或抹煞 。 ” � 这种剩余权利 , 为权利推定留下 了广阔的余地 , 即凡宪法未明文规定而又属人民应有且能有的权利 , 都可视为剩余权 利推定 出来 。 所谓“空白权利” , 即宪法和法律未能一一列举 , 而 以“等”“其他 ”等�矛语概括之 , 这就 留下了空 白 , 可 以为日后立法上和执法上作扩大解释留下余地 。 这种空白权利与 剩余权利相类似 , 但一般限于与明示权利同一范畴的权利 , 所谓“等”除表示列举未尽 外 , 还有“同等”的意思 � “其他 ”即与“其”明示的权利相关的“他” 种权利 。 如我国 《继 承法》中关于遗产范围 , 作了 � 项列举之后 , 又有 “公民的其他合法财产” 一项 , 此即 留下来的空白权利 。 刚刚施行的我国 《著作权法》第 � 条规定 “保护文学 、 艺术和科学 作品作者的著作权 , 以及与著作权有关的权益 。 ”该法第 � 条 已列举了著作权所包括的 � 种权利 , 而未明示与它“有关的”其他权利 , 因此这里“有关的”其他应有权利 , 就是 多白权利 , 可 以依法作出推定。 �二 � 由义务推定权利 客观上存在的利益事实所以要转化为法律上的权利 , 在于法律可以通过设立相应 的义务来保障这种利益的享有和不受侵犯 。 因此 , 立法者常常不是通过直接设定权利 , 而是通过设定义务来默示它所要保障的权利的存在 。 在这种情况下 , 就可以根据权利 义务一致性的原则 , 通过某项或某几项义务 , 来推定某项权利的存在 。 如宪法规定父母 �存抚养教育未成年子女的义务 , 据此可推定 , 未成年子女有受抚养教育的权利 , 父母 亦有受子女赡养扶助的权利 。 又如《民法通则》第 ��� 条 , “违反国家保护环境防止污染 的规定 , 污染环境造成他人损害的 , 应当依法承担民事责任 。 ”据此 , 可推定公民有不 受环境污染的权利 。 由于诸法中关于义务的规定之间相互衔接性和制约性极为复杂 , 单从某一义务规 定直接推定权利 , 可能恰恰受本法或他法 中另一义务性规定所限制或被抵消 , 因此 , 经由义务去推定权利仅仅从有关义务条款的字面上进行推论是不够的 , 它需要与立法 精神诸要素结合起来通盘考虑 , 因此 � 一般不采取这种推定方式 。 �三 �根据宪法和法律 的甚本原则 、 精神与立法宗旨推定权利 默示权利并不都是从已经明示的权利中推定出来 。 无明示权利 , 也可以全面考察 宪法和法律所规定的基本原则和立法精神 、 立法宗旨 , 从中推导出符合这些原则 、 精 神、 宗旨的默示权利 。 譬如我国各项法律大都在第 � 条中表明它是根据宪法制定的 , � 台湾 “宪法”第�� 条也有类似规定 � “凡人民之其他自由权利 , 不妨碍社会秩序、 公共利益者 , 均受宪法之保障 。 ”此外 , 关国宪法第�� 条规定 � “本宪法所未授予中央或未禁止各升硕亏使之 权力 , 皆由各州或人民保留之 。 ”这可称为 “剩余权力,’� � � 获 �� � 论权利推定 �� � � � 协 巷 但法律 中所规定的各种权利 , 并不都是直接 来自宪法 �听明示的权利 。 只要这些权利的 设定 , 是符合 �或不违反 �宪法的基本原则 、 精神和宗旨的 就都是合宪的 , 因而也可 视为是从这些原则 、 精神 、 宗旨所隐含的权利中推定出来的 。 �四 �依 “法不禁止即自由 ”的原则推定权 利 这是指凡法律不禁止的事情 , 就推定公 民有权利做 。 法国《人和公民权利宣言》第 � 条规定 � “凡未经法律禁止的一切行动 , 都不受阻碍 , 并且任何人都不得被迫 从事未 经法律命令的行动。 ”这就是法律上的一个权利推定 , 它默示着有做一切不为法律所禁 止的事情的权利 。 “法不禁止即自由”与“法无明文规定不为罪”这两个原则是相通的 。 但后者是一个消极的权利 �不受刑事处罚的权利� , 前者则是一个积极的权利 , 其权利 领域十分广阔。 依据这一原则进行权利推定 , 可 以划清法与不法的界限 , 防止对人民 权利的侵害� 承认人民享有宽广的 自由 �公民有许多合理的公认的习惯权利可在此原 则下得以行使 � , 有利于启动公民的自主精神。 “法不禁止即自由” 这一原则 , 同 “法 未许可皆禁止 ” 的原则在内容上是相互对立的 , 在适用上又构成一个统一体。 后者意 味 行只能做法律明文许可的事 , 否则就视为违法 , 它只适用于政府依法行使行政权力 的过程中 , 对于防止行政主体超越或滥娜行政权 , 侵犯行政相对人的权益 , 有重要意 义 。 这一原则对政府权力的限制与“法不禁止即 自由”对公民权利的肯定有机地结合在 一起 , 成为依法行政 和公民权利不断得以扩展的基本保障 。 当然 , 按照 “法不禁止即 自由”的原财作权利推定 , 也不是无限制的 。 根据我国的 国情和现阶段政治 、 经济 、 社会情况和法制建设状况 , 这一原则在适用时必须十分审 慎 。 由于我国立法尚处在初级阶段 , 法律还不完备 , 立法技术上也欠精密 , 有些事情 未在法律中明文禁止 , 并不意味着毋须禁止 , 而可能是由于立法的疏漏 , 或者尚未预 见到 。 在此情况下 , 随意适用这一原则 , 作无限制的权利推定 , 反会造成混乱 �所以 笔者将“法无禁止 即自由”这一法律格言改为“法不禁止即自由” 。 “法无禁止”包含 “法⋯售参加禁止”的意思 , 实则应是“绪否加禁止 ”才是 自由的 。 即作为整体的法不加禁止 ,而不只是某个法律未加禁止 � 。再则 , 百法不禁止所推定的自由 , 只是法律上的自由 ,即可免受法律追究 � 而不是 可不受社会道德 、 团体纪律的约束 。 因为 法 律 不 禁止 的事 , 也可能是为道德所谴责、 为纪律所不容许的事 。 如我国刑法未把 “通奸 ”规定为犯罪 �即法律上未明文禁止� , 并不能由此推定公民有通奸的权利与 自由 。 通奸行为要受到社会舆论的谴责 , 必要时还要受到政纪 、 党纪的处分 。 有的行为法律虽不禁止 , 但从国家与社会利益全局考虑是不宜采取的 。 当着安定团结是国家和人民的最高利益的时候 , 即使当事人的动机 、 目的正当 , 也不宜采取不 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的言论形式和过激的表达意愿的方式 , 以免给社会整体利益带来损害 , 影响社会稳定 。 因此 , 根据“法不禁止 即自由 ,的原则 , 作出权利推定是否得当 , 有赖午权利主体的政治责任感、 法律意识和道德文化水平 , 作出恰当的权衡 。 � � �� � 翻胜, � 中国杜会科学 �� �� 年第 � 期 还须指出 , “法不禁止即自由, 勺原则 , 一般只适用于公民 �或法人 、 非法人组织� 的权利推定 , 而不能任意适用于政府的权力推定 。 根据行政法为“控权法”的性质和行 政合法性原则 , 凡法律未授予政府的权力 , 政府不得擅 自行使 , 即使法律并未明文禁 止政府行使该项权力 。 否则就会为政府机关 �包括行政机关与司法机关�越权 、 侵权行 为大开方便之 门。 当然 , 在法律授权的范围内 , 凡法律未加禁止的 , 政府为了增进人 民的福利 , 可以而且应该积极主动地为行政行为 , 而不应借 口 “法无明文规定”消极地 等待 “指令 ”、 拒不作为。 �五 �对习惯权利合法性的推定 每 习惯是法的渊源之一 。 许多合理的习惯已通过制定法为法律所吸收和确认 , 有的 国家还直接承认 习惯法的效力 。 尽管如此在法律之外仍然有大量的未被法律条文所肯 定的习惯权利 。 如果它们符合下述原则 , 即 � 能证明所主张的习惯权利是合理的 � 同 法律的一般原则不相矛盾 , 不违反任何制定法 � 众所周知 , 并且作为一种习惯一直被 普遍遵守 , 那么 , 这种匀惯权利就可被推定为合法的 �合乎法的精神� 、 为法所默认的 权利 。 法律承认这 种习惯权利 , 有的是直接由法律作概括性的原则规定 , 如旧中国民法第 � 条规定 � 华民事 � 法律所未规定者 , 依习惯 � 无习便者 , 依法理 。 ”并在第 � 条对民事 活动所适用的 习惯作了一个限制 , 即 “以不背于公共秩序和善良风俗者为限 。”我国现 行《民法通则》没有“从习惯 ”的规定 , 但在第 � 条规定 � “民事活动法律没有规定的 , 应 当遵守 �门家政策 。 ”这也可以解释为包括某些 习惯 、 习惯权利 。 由于法律并未具体明列 哪些 习惯可予 以承认 , 因而某种习惯权利是否在法律上应予认可 , 有 待根据上述原则 予以寸化定 。 � 我们在民事立法与执法中, 也应当在法无明文规定时 , 为保护人民的合理的权益 , 运用权利推定原则 , 认可某些习惯权利的合法性 。 当然 , 正像马克思在《关于林木盗窃 法的辩论》 一文中对劳动人民习惯权利的合法性及特权者习惯权利的非法性的论述� 那样 , 应当把合理的合乎正义的习惯权利同不合可的非正义的习惯权利加以区别 。 譬 如现在农村中还存在的家长 、 族长的封建性习惯权利 , 就是不合理的应予废除的习惯 权利 。 � 母 费 权利推定应遵循的原则 权利推定包含三个要素 , 即已有的法定明示权利 �前提权利 �或与权利相关的法律 原则 � 据此推定出的权利 �推定权利 � � 前提权利或法律原则与推定权利之间的必然联 奋 � 参阅《马克思恩格斯全集》第 � 卷第��� 一�� �页。 � �� � 论权利推定 ��� � � � 争 今 系 一 砚者缺一 , 就不算权利推定 。 权利推定所 得出的结论是否成立 , 是否能得到法律或法定机关的认可 � 是否具有 法律效力 , 是有一定条件的 。 除了必须遵循一般的逻辑推理规则外 , 还应遵守下述几 项原贝� � �一 �作出权利推定必须有法律根据 这一原则要求以法律已明定的权利为基础 , 或以与权利相关的法律原则 、 立法精 神 、 立法宗 旨为依据 , 从中推定出新的权利 , 或由此确定 �或否定�权利的归属 。 不仅 如此 , 经权利推定作出的权利主张 , 还必须同宪法和法律不相冲突 , 否则就没有法律 效力 。 譬如从我国宪法规定的农村土地所有权中 , 不能推定出土地买卖、 出租权 , 因 为宪法已明文规定不得买卖 、 出租或者 以其他形式非法转让土地 。 因此要增设土地使 用权可 以转让 , 就必须修改宪法 �如 �� � �年通过的宪法修正案� 。 在我国 , 也绝不 容许 从言论 自由权利中推定出有故意焚烧国旗的 自由 , 因为这是违反宪法关于在人民中进 行爱国主义教育 、 公民不得有危害祖国荣誉的行为等规定的 , 也是违反《国旗法》和触 犯《关于惩治侮辱 中华人民共和国国旗国徽罪的决定》的 。 �二 �推定的权利主张必须是应有且能有的权利 所谓应有权利 , 是指经 由权利推定所作出的权利主张 。 它符合公民切身利益 的需 要和社会发展与进步的要求 , 符合公平 、 正义原则 , 不违反公共利益 、 社会秩序和善 良风俗 , 且具有法的正面价值 。 权利不能从抽象的伦理道德要求 出发 , 也不是从 “天 赋权利 ” 出发 , 而是从现实可能性与必然性 、 符合国情与社会人群的需要出发 。 它不 能超越社会经济结构与文化发展所容许的限度 。 因此 , 权利推定所提 出的权利主张 , 必须是应有的 、 又是在 目前条件下能有的 、 可以实际享受得到的权利 。 铸如在我国 , 由于受国情 �人口等问题 �的限制 , 就不能从人身自由 、 人身权中推定出迁徙 自由、 生 育自由 , 不能把它们明定为宪法权利 。 �三 �权利推定必须依一定的法律程序 权利推定必须符合相应的法律程序才能生效 。 提 出权利主张的主休不同 , 其确认 程序也有所不同 , 大体上可以把提出权利主张的主体分为公民与社会组织和特定的国 家机关两类 。 公民和社会组织作为权利推定的主体 , 自行推定出的权利主张 , 如果是合理的 , 同法律的一般原则和具体规定不相抵触的 , 就应承认其合法性 , 可 以受到法律保护 , 或至少不受法律的干涉 。 这主要是限于前述的根据 “法不禁止 即自由”原则和从习惯权 利中作出的权利推定 , 当然也包括某些在法律 中虽未明示而 已包含于某一特定的法定 权利本义之中固有的权利�如宗教信仰 自由中的不信仰宗教 自由 , 选举权中的提名权、 投票权等等� 。不过 , 公民或社会组织在行使自行推定 出的权利时 , 如果涉及国家 、 集体 和他人的权益而引起争议时 , 这种推定出的权利主张及行使该权利的行为的合法性仍 � � 门2) 10 中国社会科学 1991 年第 4 期 须经有关国家机关的认可 , 才能受到法律保护。 权利推定不能变成公民或社会组织随 心所欲地提出权利主张和行使权利的手段 。 至于国家机关作为权利推定的主体 , 主要是指有立法权 、 立法解释权或司法解释 权 、 行政解释权的国家机关 。 在我国 , 主要是按照 1981 年全国人大常委会《关于加强 法律解释工作的决议》的规定 , 由全国人大常委会和最高人民法院 、最高人民检察院 、 国务院及其主管部门以及省级地方人大常委会 , 依其解释权限与范围 , 作出权利推定。 涉及宪法和法律规定的公民与组织的基本权利 , 则只能由全国人大常委会作出权利推 定 , 其他国家机关不得擅自作出有关公民基本权利的推定 。 有一种观点认为 , 权利推定的主体如果不是公民个人而是国家机关 , 则权利推定 的必要性就不存在 , 因为当国家要确立一项权利时 , 通常是不需要靠什么推定的 , 否 则反而限制了权利的设置 。 这种看法并不全面 , 尽管当最高的国家权力机关作为权利 推定的主体时(如我国的全国人大) , 它要在法律中设置某项权利 , 一般并不受任何法 律限制 , 然而 , 这种不受限制也不是绝对的 , 由于法律必须依据宪法来制定 , 宪法未 予确认的权利 , 法律就不能规定为权利 , 除非( 1 )修改宪法; 或 ( 2 )根据宪法的精神、 原则或已 明示的权利 , 推定出新的默示权利 。 这里 , 权利推定就十分必要了 。 此外 , 其他国家机关要在它们制定的法规 、 条例 、 规章中设置某项法 (法律)无明文规定的新 的权利 , 只能按照权利推定的规 则 , 从宪法与法律已明定的权利中作出属于其职权范 围内的权利推定 , 而不能擅自设定新的权利 。 ( 四)权利推定必须宽严适度 如前所述 , 美国为加强中央权力 , 又朔国会权力采取扩大解释哟原则, 对国会默示 权力作很宽的推定 。 我国全国人大的权力 , 除宪法第 62 条列举的 14 项以外 , 又特别 加上一项 , 即第巧项: “应当由最高权力机关行使的其他职权” 。 这个 “应有权力” 可 以作各种扩大解释与推定 。 它对于加强全国人大这个最高国家权力机关的权威是必要 的 。 同理 , 对人民的权利 , 在法无明文规定时 , 也应当从有利于人民利益的角度作出 较为宽泛的权利推定 , 以扩大人民权利的广度 , 加强对人民权利的保障 , 增进人民的 福利 。 由于从明示权利或法律原则推定默示权利可能是无穷尽的 , 可以由第一个明示权 利 , 默示第二个权利; 这第二个又可默示第三个 , 以致无限推演下去 , 这就会使权利 过分膨胀 , 以致偏离实际需要与可能 , 或不能适应社会的承受力 。 因此权利推定也应 有个限度 , 即以应有而又可能有为限 , 并以不越出合理与适宜的范围为度 。 对与前述 几项原则不相符合的 , 更要从严掌握 。 当然 , 也不能违反立法本意 , 对法定权利作缩 小的解释与推定。 总之 , 宽严应当适度 。 . 每 . 〔本文贵任编辑: 张志铭 陈慧谷〕