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国际私法简答论述

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国际私法简答论述国际私法: 1.简述国际私法的调整对象。 国际私法的调整对象是涉外民事关系(包括商事关系)。凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系:①作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人,或无国籍人;②作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的某项义务;③作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 2.法律冲突是怎样产生的? 法律冲突是指涉及两个甚至两个以上...

国际私法简答论述
国际私法: 1.简述国际私法的调整对象。 国际私法的调整对象是涉外民事关系(包括商事关系)。凡有以下情况之一者,即构成涉外民事关系:①作为民事关系主体的一方或各方均为外国自然人或法人,或无国籍人;②作为民事关系的客体或标的是位于外国的物或财产,或需要在外国履行的某项义务;③作为民事关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 2.法律冲突是怎样产生的? 法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。 在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:①是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;②是所涉各国民法的规定不同;③是司法权的独立;④是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。 3.国际私法调整涉外民事关系的 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 。 各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到“间接调整”的作用。另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,将彼此在民、商法的分歧统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家的国内法之间作选择。 4.国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容。 主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系,因此,主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时,必须贯彻独立自主的方针,并尊重他国的主权,具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约,规定自己的或自己可以接受的冲突法制度;各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外,都有权制定自己的国际民事诉讼法制度;并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时,任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或以其财产为标的的诉讼等。主权原则乃国际私法得以产生和发展的基础。   随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中一种重要的法律关系。任何国家要想得到经济、技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济、贸易、技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时,也必须自觉贯彻平等互利原则。即首先要承认各国民商法处于平等地位,在可以而且需要适用外国法时应予以适用;同时还要承认内外国人处于平等的法律地位,他们的合法权利应受到同等保护。 5.国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。 在知识经济和全球化时代,发达国家和发展中国家的贫富差距,资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距,以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立,在相当长时期内还将存在,处理不当,仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此,就像WTO这样的国际贸易组织,也得照顾发展中国家的利益,故在处理国际私法关系时,坚持这一原则,也是很有必要的。 6.法律冲突的实质是什么? 法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力主要体现国家的属人优越权。因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的届人优越权与外国的属地优越权的冲突。属人优越权与属地优越权仅是一个矛盾的两个方面,而国家的属地优越权一般居于主要方面,这是因为国家对其在外国领域内的公民行使属人优越权时,必然受到他国属地优越权的制约或限制。 7.区际私法有哪些基本特征? 区际私法的特征主要表现在:首先,它与国际私法不是发生在同一个层面的问题,区际私法只是依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后,才可能遇到的问题。其次,由于区际私法处理的是一国之内不同地区的法律冲突,在多数情况下,不同地区的法律近似性会更大,而且往往要受到中央宪法的制约,因而在法律选择方面都比较宽松。再次,在国际私法中,国籍是属人法的一个很重要的连接点,而在解决区际私法冲突时,国籍这个连接点完全不起作用。 8.怎样理解法律的时际冲突? 法律的时际冲突有两种情况,第一种情况是新旧法律的冲突;第二种情况是动态冲突,即前后两地法律的冲突,如在适用物之所在地法的情况下,某一动产在原所在地国属于不可转让物,后来移到一允许转让这种物的国家,就需要确定究竟应适用原所在地法还是后一所在地法来决定该物是否可转让的问题。 9.简述意大利法则区别说的基本观点。 其主要代表人物为巴托鲁斯。这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:①城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民)。②城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民。并把对这两个问题的回答,完全建立在“物法”和“人法”的区分上,认为凡属物法,则必须在制定者管辖领域内适用,且也只能在其管辖领域内适用,而人法,只要不是那种“令人厌恶”的、亦即对人不利的禁止性法则,是可以随其居民之所至而适用于域外的。巴托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法,借助法条词语结构分析,如认为某一法条的主词是物,则属于物法;某一法条的主词是人,则属于人法。例如,法条规定不动产“由长子继承”,因其主词是“不动产”,是物法;反之如法条规定为“长子继承财产”,因其主词是“长子”,是人法。 10.简述优利克。胡伯的三原则。 在17世纪,“国家主权”这个近代国际法上的基本概念已经提出来了。荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发,认为每一独立主权国家,是必须要排除任何适用外国法的义务的,仅仅是出于一种“礼让”,而且必须与本国主权权力者的臣民的利益不相违背时,才是可以承认外国法的域外效力的。胡伯把荷兰礼让。学派的这种思想加以系统化,从而提出了他有名的三原则,就是:①任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民,但在境外则无效;②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;③每一国家的法律如已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做才不损害自己的主权权力及臣民的利益。 11.简述杜摩尔学说的基本思想。 杜摩兰作为法国法则区别说的代表人物之一,其主要贡献是最先提出在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯(法),后人把他的思想理论简化而称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,甚至认为,即使当事人未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。他的“意思自治”原则,后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。 12.简述萨维尼本座说的基本思想和重要贡献。 萨维尼是“法律关系本座说”的创始人。他从一种普遍主义的观念出发,认为对各种特定的涉外民事关系应依其本身性质适用其“本座”所在地的法律。他既不再囿于“人法”、“物法”的区分,也不去讨论法律的域内、域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,并认为只有这样做才能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用一个法律,得到一致的判决。他认为建立这一理论的根据是,应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,各国的法律也形成了一种“法律的共同体”。而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系。  根据萨维尼的这种本座说,人们只要通过对各种法律关系的性质进行分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择,因而,他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用。萨维尼的学说,确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子,以后许多国际私法学家虽然又相继提出了“法律关系重心说”、“连接关系聚集地说”、“最密切联系说”等种种理论,但在实际上,均未完全脱离萨维尼方法论的影响。 13.戴西既得权理论的主要内容有: ①英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权;②凡依外国法已有效取得的权利,一般均应为英国法院所承认和执行;③但此种承认和执行如与英国的成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触,可不予承认和执行;④判定某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生此种权利的法律;⑤当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。 14.国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度的主要特点 在国际私法上,国民待遇制度的意义在于,保证一国领域内的内外国人之间的民事权利地位的平等,从而排除对外国公民和法人在民事法律地位方面采取低于内国公民和法人的待遇。当今国民待遇的主要特点有:①原则上要求互惠,但并非一定以条约和法律上的规定为条件,因而多用对等原则加以制约;②外国人享有与内国人平等的法律地位,是就一般原则而言的,并非在具体的民事权利享有上完全一样;③国民待遇的范围,有时还在条约中作出具体的规定和限制。 15.最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。 最惠国待遇制度在国际私法上的意义是,保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等,从而排除或防止对一外国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。当今最惠国待遇的主要特点有:①是根据条约而赋予的;②凡给惠国授予第三国以任何优惠,受惠国无须向给惠国提供一定条件或履行一定手续,即可取得和享有;③这种待遇实际上是通过给予对方自然人、法人、商船、产品等具体的优惠表现出来的;④在最惠国待遇条款中,一般对其适用范围或事项作有规定。其分类主要有:①互惠的最惠国待遇和非互惠的最惠国待遇;②有条件的最惠国待遇和五条件的最惠国待遇。 16.简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。 采取形式上的互惠,则国家之间在民商事领域签订互惠条款时,并不要求在缔约对方国境内赋予其公民的具体权利范围与这些国家赋予缔约对方国的公民的权利范围相等。而实质上的互惠则要求在互惠条款中专门规定的权利范围上完全相等。 17.外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利? 外国人目前在我国能享有的主要民事权利有:①亲属权;②继承权;③劳动权;④智力成果权;⑤经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利;⑥土地的长期租赁权;⑦司法保护权。 18.什么是冲突?规范冲突规范在结构和性质上有什么特点? 冲突规范是指定各种涉外民事关系应适用何国法律作准据法的规范,它由“范围”(即各该法条适用的事项)和“准据法”两部分构成。如“侵权行为适用侵权行为地法”,就并不直接规定当事人之间的具体权利义务,而只是指明判决该行为是否构成侵权行为,以及如构成侵权行为,该对受害人承担什么责任;真正明确当事人之间的具体权利义务关系,必须待援用并根据它所指定的那个国家的实体法规范(又称被指定规范)作出,故在性质上它是一种间接调整规范(又称指定规范)。 19.冲突规范有哪几种基本类型? 根据冲突规范对应适用法律的指定不同,可以把它们划分为四种基本的类型,即单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范。 单边冲突规范是直接规定“范围”中所指事项只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。双边冲突规范,它并不规定对“范围”中的事项在什么场合适用内国法或外国法,而是抽象地规定一个待认定的连结点,表明什么问题应适用什么地方的法律,至于这一法律,可能是内国法,也可能是外国法,全取决于连结点之所在。重叠性冲突规范要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。选择性冲突规范的特点是在用两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中,法院或当事人可以选择其一作为“范围”中所指事项的准据法 20.单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系? 单边冲突规范与双边冲突规范,既有联系又有区别,这种联系,主要表现在具体案件中援用双边冲突规范时,总是需要从中分离出一个单边冲突规范来。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程……反之,在运用单边冲突规范的时候,如果需要并允许据此推引出另一个相应的单边冲突规范,那么把这两个单边冲突规范结合起来,它们又可以构成一个双边冲突规范。 21.什么是连接点?连接点的冲突如何解决? 连结点又称连结因素,是指冲突规范中就“范围”所列事项指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。早先,连结点大都是一些具有场所意义的事实因素,如“国籍”、“住所”、“物之所在地”等等。后来,“当事人的合意”或“当事人的自主选择”也成了重要的连结点。 22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说? 识别是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。一般认为,在运用冲突规范的过程中,识别之所以必不可少是由于以下几个方面的原因:①不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而可能会导致适用不同的冲突规范。②不同国家对一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同,从而导致适用不同的法律。③不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。④由于社会制度或历史文化传统的不同,不同的国家又具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。因此,只有先解决了识别问题,才能确定应援用哪一冲突规范。故在冲突制度中,识别是决定援用哪一种冲突规范的前提。 解决识别冲突的依据,主要有三种不同学说:①德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说,认为受理案件的法院只应依自己国家国内法的统一概念与观点来作出识别;②法国的德帕涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说,认为用来解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据;③德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说,认为识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。 23.什么叫先决问题?构成先决问题的条件是什么? 先决问题最早是德国学者梅希奥和汪格尔提出来的。他们指出,在国际私法中,有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”,而把要首先解决的另一问题称为“先决问题”。构成一个先决问题,必须具备三个条件:首先,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独问题向法院提出,并且它又有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可,否则便不会构成一个“先决问题”。 24.遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法,而其本国存在多个法域时,如何确定他的本国法? 遇有这个问题时,目前大体上有以下几种解决办法:①以当事人所属地法为其本国法,亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用;②依当事人本国的区际私法来解决这个问题;③但有时被指定的多法域国家并无这种区际私法,所以有些更严密的立法在用第二种解决办法时,同时也规定在遇有此种情况时的补救办法(如以与其有最密切联系的那个地方的法律作他的属人法)。 25.简述识别中法官的一般认识过程? ①依法院地法给争讼的问题或法律关系定性(识别),以决定应该援用的冲突规则。②进一步考察依该冲突规则中的规定,指引准据法的连结点在何处。这就需要对连结点作出解释,以确定连结点在哪一国家。③确定解决争论问题应适用哪一国法律;④如果应适用的法律为外国法时,这时还要解决一个准据法的性质和适用范围的问题。依据比较普遍而公共的观点,多认为对这个问题只能依据该外国自己的法律观点来对它的性质作出判断,同时在解决外国法在各案中的使用范围时,也应破除传统上外国法或外国程序法完全不予适用的观点。 26.论述国际私法中时际冲突的解决。 法律时际冲突的解决,也因其发生的原因不同而有区别。如在冲突规则发生改变时,根据“法律不溯及既往”和“既得权保护”的一般原则,应在立法中明确规定它是否具有溯及力以及溯及的条件。在连结点发生改变时,各国在实践中多根据法律关系的性质,分别采取允许适用新连结点指引的法律(即可变更主义)和不允许适用新连结点指引的法律(即不可变更主义)的方法,以使问题求得公正合理的解决,既不破坏法律关系的稳定性,也不应让当事人规避法律的意图得逞为基本原则。在被指定的准据法发生改变时,也应看改变后的准据法是否具有溯及的效力,它的适用是否会在当事人之间产生严重的不公平、不合理的后果,特别在涉及第三世界国家的重大利益时,更不宜毫无条件地适用“既得权保护”原则。 27.简述反致产生的根本原因。 ①不同国家对同一民事关系规定了不同的连结点(或连结点虽同但解释不同);②且认为它的冲突法指引的外国法包括了外国的冲突法:③但是即使具备上述两个条件,如果致送关系中断,也不会发生反致。 28.简述反致制度在冲突法中的作用。 从根本上讲,在可能的情况下,求得有利的实体法的适用和求得判决的一致,应该是采用反致制度的主要原因。反致主要发生于援用双边冲突规范的场合,由于双边冲突规范可能导致外国实体法的适用,因此,如果采用反致就可以排除对本国不利的外国法的适用,从而适用法院地国法律或第三国法律。 29.公共秩序的职能和规定的方式。 公共秩序的职能是通过下述两种方式限制外国法的适用,从而保证自己法律与道德的基本原则或社会重大利益不致因适用某一外国法而遭到破坏的结果(或保证自己的强行法得以适用)。其规定方式有:一是直接限制,即在立法中明确规定,外国法的适用不得违反内国公共秩序,否则拒绝适用;二是间接限制,即指出某些内国法具有绝对强行性,或者必须直接适用,从而排除有关外国法在内国适用的可能性。在各国两者均加采用(合并限制)。 30.简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。 在实践中,有的国家规定;只有在适用由冲突规范指定的外国法会产生与自己的公共秩序严重抵触的结果时,才能借此排除其适用(被称为“客观说”或“结果说”)。比较而言,在用本国法(即国籍国法)作属人法的国家里,公共秩序制度的作用更大、更重要一些。这主要是因为在这些国家,适用外国法的机会更多一些。而在用住所地法作属人法的国家里,公共秩序制度的作用要小一些(这主要是因为住所本是司法上确定案件管辖权的最常用的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ,从而在这些国家依当事人住所在自己境内而行使司法管辖权的案件中,实体法也常常是自己的法律)。另外,有些国家还常以识别为手段,在本应适用外国法时,把有关的外国法规定识别为程序法或公法,然后根据程序法或公法不具域外效力的特点,同样可以达到排除外国法适用的目的(但这种“不诚实的识别”,受到学界的普遍反对)。 31.简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。 运用公共秩序排除本应适用的外国法后,大多数国家都主张改而适用自己的法律。但也有国家主张驳回起诉,拒绝受理该案的。还有主张改用与之近似或类似的外国法判案的;改而采用一般法理判案的;视是否还有其他指引另一外国法律的连结因素而定,如有,改用该另一外国法,如无,才改用自己的法律。此外还要注意,如被排除的外国法只涉及要处理的案件的某一个问题或某一部分,该外国法的其余部分的适用并不会产生与自己公共秩序相抵触的结果,则这部分外国法仍可适用。 32.法律规避构成的要件及其效力。 法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的行为。法律规避有四个构成要件:从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意,也就是说当事人有逃避适用某种对其不利的法律的意图;从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定;从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;从客观结果上讲,当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。 一般认为凡规避内国强行法的行为是无效的,很多国家的立法都作了明文规定,我国也认为规避内国强行法系无效行为。但是,如被规避的是外国强行法,是否也认为无效,则无定论。此外,有认为借规避行为而成立的法律关系是无效的,至于被改变而新设立的连结点是否无效(如其取得的“新”国籍、“新”住所),则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。但也有认为这种故意设立的“新”连结点也是无效的。 33.在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度?其理由是什么? 有三种最基本的态度。①是完全要由当事人查明,理由是这些国家认为外国法对法官来说不是法律而只是一种事实,而事实是“谁主张谁证明”的;②是法院可依职权查明,理由是在审理涉外案件时被冲突规范指引的外国法同样是法律,而法官应“知法”;③是法院既可依照职权查明,当事人亦当协助,这是公正合理的态度。 34.我国对外国法查明问题的具体规定是什么? 我国法院在审理涉外民事案件时,按照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》的有关规定,对于应当适用的外。国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使、领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。 35.试论对待反致的理论上的不同观点。 持反对态度的学者们主要认为:①反致与国际私法的常识和任何国际私法制度的真正性质相抵触;②采用反致有损于内国的立法主权;③采用反致于实际不便;④采用反致会导致指定准据法的无限循环。赞成反致的学者们则认为:①采用反致可维护外国法律的完整性;②放弃自己的冲突规范,改用对方国家的冲突规范,也并不有损于本国的主权,反而可扩大内国法的适用,更何况法院在这样做的时候,也是从维护自己法律的完整性出发的,是本国国际私法的指示和要求;③采用反致可使各国法律对同一涉外民事案件作出相同判决,而这一点正是国际私法的主要目标。 36.分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。 ①法律规避和公共秩序制度同为国际私法中限制适用外国法的基本制度。两者在维护内国法的强行性规定和排除本应适用的法律上具有共性;②分析两者的主体、产生的原因和着眼点存在较大的差别。 37.论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。 外国法不能查明时的处理办法主要有:①以内国法取而代之;②驳回当事人的诉讼请求或抗辩;③适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;④适用一般法理;⑤如有其他指引外国法的连结点,则适用被指引的另一外国法,只有在无这种连结点因素时才能适用自己的法律。 外国法错误适用有因错误适用内国冲突规范而造成的外国法错误适用与适用外国法本身的错误两种情形。对于前者,各国一般允许当事人上诉并加以纠正;对于后者,存在允许与不允许当事人上诉两种不同的处理办法。 38.论述运用公共秩序应注意的几个问题。 ①应尽量采用客观说或结果说的标准。②国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的,不能将两者完全等同起来。后者,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以适用的。③在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。④公共秩序的运用不应与尊重他国主权相抵触,并且不应和外国公法的排除相混淆。外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用,这几乎是各国过去一致的立场。其根据就是认为公法本身只有域内效力,所以,没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。⑤在接受转致的时候,还应考虑对待外国公共秩序的问题。⑥公共秩序保留制度不只是限于外国法适用方面,同样在外国判决或仲裁裁决承认与执行方面也会涉及到。此外,对国际公共秩序问题与是否可以援引公共秩序来限制适用国际条约或公约中的规定而排除外国法的适用,都是不可忽视的问题。 39.简述住所冲突的解决。 国际私法上的住所究竟如何认定,曾有各种不同的学说。大多数学者和司法实践采用法院地法说,即依照法院国的住所概念去认定当事人的住所究竟在何处。对于住所的积极冲突,其解决原则大体与解决国籍的积极冲突相似,即如发生-内国住所与外国住所间的冲突,以内国住所优先,而不管这些住所取得的先后;如发生外国住所与外国住所间的冲突,在它们是异时取得的情况下,一般主张以最后取得的住所优先。如果是同时取得的,则一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所的消极冲突,一般以当事人的居所代替住所;如果无居所或居所不明时,一般以当事人的现在地代替住所确定其属人法。 40.简述自然人权利能力的法律适用。 各国虽都确认人的权利能力始于出生并终于死亡,但各国关于何为出生和死亡特别是宣告死亡的规定常有不同,这是产生权利能力法律冲突的主要原因。加之权利能力又有一般权利能力和特殊权利能力之分,在这两方面各国亦往往异其规定,所以,在国际私法关系中,需要解决它的法律适用问题。不同的理论和实践主要可以分为三种:①是认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律;②是认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法,③是认为应依当事人的属人法来解决他的权利能力问题。 41.简述涉外失踪或死亡宣告的管辖权和法律适用的依据的基本原则。 对涉外失踪或死亡宣告案件应,由何国法院管辖的问题,主要有三种不同的主张:其一认为应以其国籍为依据确立管辖权,归国籍国法院管辖,其二是主张以其住所地为依据确立管辖权,由住所地国法院管辖,其三是主张原则上由失踪者本国法院管辖,—但在一定条件下和一定范围内也可由其住所或居所国等法院行使管辖权。当今国际社会普遍的做法是大多数国:家采纳第三种观点此种宣告的法律适用亦原则上应依确定管辖权的第三种主张解决。 42,简述涉外禁治产宣告的法律适用。 对在内国的外国人的禁治产宣告,应由其本国法院管辖还是应由,其居住地法院管辖厂主要有两种不同主张:一种是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告;另一种是主张可由被宣告禁治产者居住地国家的法院管辖并适用其法律。但为保护被宣告人的利益和社会交易的安全,对于成年人为此种禁治产宣告,多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的,即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住地国法院管辖,并适用其本国法或居住地法。 43.论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。 ①对于存在自然人国籍积极冲突时如何定其本国法分以下两种情况:首先,一个人同时既具有内国国籍,又具有外国国籍时,国际上通行的做法多主张以内国国籍优先。以内国法为该人的本国法,不论这几个国籍是同时取得还是异时取得的。这就是“内国国籍优先原则”,且已被各国普遍接受;其次,在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,如何确定其本国法,各国的实践不一,归纳起来主要有三种做法:最后取得的国籍优先原则,当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先原则,与当事人有最密切联系的国籍优先原则。②对自然人国籍存在消极冲突时如何确定其本国法,各国的立法和司法实践基本采取一致原则,以住所所在地国家的法律为其本国法。如当事人无住所或住所不能确定时,以居所所在地法为其本国法。如果当事人的居所也不能确定时,多数国家的法律未作规定,司法实践既有主张以当事人现在地国家为准的,也有主张尊重当事人意愿,以当事人意思自治来决定其国籍和本国法的。 44.论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。 这要根据不同情况,分析解决:(1)一个依其原属人法为未成年的人,后来在一个成年年龄较其原属人法规定为低的国家取得了住所或国籍,依后一属人法他已达成年,在这种情况下,一般都主张应承认他取得成年人资格而且有完全行为能力。(2)一个成年年龄较低的国家已达成年的人,因连结点的改变,依他的新属人法规定还未成年,依原原人法他已取得的完全行为能力能否得到保留,对于这种情形,主要有三种主张:一是根据既得权说,认为他的新住所国或新国籍国应承认他已取得的完全行为能力;但反对者认为如果这样,就会使该当事人处于比内国同等情况的人更为优越的地位,因而第二种观点是认为其成年不能在连结点改变后仍保留;第三种折衷的观点则认为,应根据个案的具体情况分别解决,总的原则是既不宜使此种权利五条件地得到保留,但也不宜使过去已成立的法律关系遭到否定(如当事人在过去取得成年后已成立的遗嘱、已缔结的婚姻、已承担的责任等)。应该说,第三种观点是可取的。 45.简述确定法人住所的几种学说与实践。 (1)管理中心所在地说,或称主事务所所在地说。这种主张认为法人的管理中心是法人的首脑机构,故法人的住所应该是它的管理中心地或主事务所所在地。西方发达国家多采用此种主张。我国《民法通则》也规定,法人以它的主要办事机构所在地为其住所。我国《公司法》的规定与此相同。(2)营业中心所在地说。此说认为,法人运用自己的资本从事经营活动的地方即是该法人实现其经营目的之所在,故法人的住所应是其实际上从事经营活动的所在地。 46.简述跨国公司国籍的确定。 跨国公司一般由总公司或母公司和分布在世界各地的分支机构或子公司组成。在确定跨国公司的总公司及其分支机构的国籍时,应结合个案具体情况,将分布在不同国家的公司逐个区别开来,而后按照内国确定法人国籍的标准,分别加以确定。 47.简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。 内国的外国人法一般适用于是否允许外国法人在内国从事民事活动,对外国法人的监督,以及外国法人在内国享有权利与承担义务的限制等方面的问题。 48.简述法人属人法的适用范围。 答:法人的属人法,一般主张是决定法人权利能力和行为能力的,即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人的属人法主要适用于以下各项问题:①法人的成立和法人的性质;②法人的权利能力和行为能力;③法人的内部体制以及法人合并或分立时对前法人债务的继承;④法人的解散等。 49.论述我国对外国法人认许的主要规定。 根据外国法人在我国进行经济活动的方式不同采取不同的规定。外国法人在我国进行经济活动主要有三种不同方式:①临时来华进行经贸活动;②在华进行直接投资;③在华设立分支机构。首先,外国公司依法向我国公司登记机关申请设立登记分支机构的,必须符合公司法规定的条件,即:①外国公司分支机构必须有标明其外国公司国籍和责任形式的名称;②外国公司必须指定在中国境内负责该分支机构的代表人或代理人,作为其公司总机构在中国境内的代表,代理其参加在中国境内发生的诉讼或非诉讼活动;③外国公司必须按照规定向其在中国境内的分支机构拨付经营活动或业务活动所需资金;④外国公司分支机构必须在本机构中置备所需的外国公司的章程。外国公司在华设立分支机构还需符合一定程序,遵循三项基本原则:①该外国公司必须是在中国境外的某个国家或地区依法正式登记注册成立并已开展营业活动,到我国申请设立分支机构必须提交其公司章程和登记国政府机关签发的公司登记证书及有关证明文件;②该外国公司设置的分支机构,应当有明确的经营目的和业务范围,并且不得违反我国的法律、法规和社会公共利益,不得损害我国的社会道德风尚;③分支机构的经营活动应当符合我国的产业政策,有利于我国市场经济的发展。总的看来,我国对外国法人的认许采用一般认许程序。 50.论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。 法人的权利能力是指法人作为民事权利主体,享受民事权利和承担民事义务的资格。法人的行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得民事权利并承担相应义务的资格。各国民法关于法人民事权利能力和行为能力的规定是不尽相同的,例如有的国家(法国和意大利等)承认无限责任公司是法人,而有的国家(如德国和瑞士等)则不承认无限责任公司是法人。德国商法认为登记是公司成立的要件,公司非登记不能成立,而日本商法认为登记并非公司成立的要件,仅为对抗第三人的要件。还有英国规定法人为“权限外的行为”无效,而德国则无此种限制。因此法人的权利能力和行为能力的法律冲突势必产生。 法人的权利能力和行为能力同时开始。因此,对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突,国际私法上是采用同一冲突规则来解决的,即适用法人的属人法。 51.简述场所支配原则的适用 根据“场所支配行为”原则而适用行为地法,这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则,但对其性质认识却有不同的主张。有的认为它是强制性的规范,也有的认为它是任意性规范。从当今的国际立法实践来看,倾向于认为“场所支配行为”原则是任意性规范,因而多采用相对的选择适用主义。 52.简述本人与代理人关系的准据法的确定。 各国立法和实践颇有分歧,归纳起来,主要有以下几种做法:①主张适用代理关系成立地法;②主张适用代理人为代理行为地法;③主张适用代理人营业地(或住所地)法。 53.简述本人与第三人关系的准据法的确定。 本人与第三人的关系问题,实际上就是代理人与第三人在代理权限内或超越代理权限所为的法律行为是否拘束被代理人的问题,对于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律问题,由于保护的着眼点不同,常采取不同的立法主义:①适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律;②适用代理人与第三人所缔结的主要 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的准据法;③适用代理行为地法。 54.简述涉外代理法律适用的理论实践。 涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人与第三人具有不同的国籍或者住所在不同的国家,或代理人根据被代理人的委托,在另一国家或地区实施代理行为等。解决涉外代理的法律适用问题,一般应就被代理人与代理人的关系、被代理人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系,分别确定其准据法。各国立法和学说并不统一、阐释时应注意全面多层次地展开来剖析,具体问题具体分析。 55.论述代理人与第三人关系的准据法的确定。 在通常情形下,就代理人与第三人关系而言,代理行为的法律后果直接由本人承受,代理人并不负责任。但是,如果代理行为构成对第三人的侵权时,这就发生了代理人与第三人之间的侵权关系,因而多主张应适用侵权行为地法判定代理人的侵权责任。但对于无权代理或超越代理权的行为,如果依照支配本人与第三人关系的准据法,本人对第三人不负任何责任时,那么就无权代理人与第三人之间的关系而言,应适用什么法律作准据法的问题,有的主张适用无权代理人为代理行为地法,有的主张适用主要合同的准据法,有的倾向于以支配本人与第三人关系的法律为准据法,还有的认为应适用代理人的属人法或主营业所所在地法。 56.论述海牙《代理法律适用公约》。 《代理法律适用公约》的主要内容有:它不仅明确规定了公约的适用范围,而且对代理人与被代理人内部关系的法律适用和代理的外部关系的法律适用均作了较具体的规定。在最后一章即公约第四章的一般条款和最后条款中,还规定了与适用公约有关的一些基本问题,如公共秩序保留上、内国法强行性规定的优先适用等。 它的主要特点有:①将公约的适用范围限制于国际性商行为代理;②在适用该公约时,如根据与案件有重大联系的国家的法律,其强行性规范必须适用时,不得加以规避;③只有依公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时,才得排除其适用;④公约不接受反致、转致和间接反致。 57.简述我国关于物权法律适用的一般规定。 不动产物权适用物之所在地法。它包括不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。未涉及动产,仅在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。 58.简述物之所在地的确定方法。 答:就不动产及有体动产来说,其所在地为其物理上的所在地,处于运动或运输中的有体动产,如船舶、航空器等可以其注册国(港)为其所在地,而如货物等则有采发运地或到达地为其所在地的,也有采对它进行处分时的实际所在地为其所在地的;无体动产的所在地,则通常应是可对其进行有效追索的地方。 59.物之所在地法的适用范围。 主要适用于动产与不动产的识别;物权客体的范围;物权的种类和内容;物权的取得、转移、变更与消灭;物权的保护方法等。 60.简述物之所在地法适用的例外。 答:对于运送中的物,由于它们的所在地往往处于不断变化之中,虽有上题所述认定其所在地的方法,但也有实践不用物之所在地法,而由所有人属人法来决定的;对航空器及船舶、车辆虽亦有用其实际所在地法的,但是采用它们的注册国(港)的法律时,也可以认为乃物之所在地法的例外情况;此外,外国法人终止或解散时的财产归属问题,一般亦宜用法人届人法解决。 61.简述单一破产制和复合破产制的区别。 (1)单一破产制只需债务人在一国法院宣告破产,不需要再在另一国宣告破产;而复合破产制则需要重复宣告,对位于他国的财产应由当事人在有关国家分别提出破产的申请,依法宣告。(2)采用单一破产制的国家主张普及破产主义,认为一国的破产宣告具有域外效力;复合破产制则认为一国法院的破产宣告的效力仅仅及于破产人在该国领域内的财产,对破产人在其他国家的财产不发生影响,除非债权人在其他国家再申请一次破产程序。 62.论述国际破产法律适用。 (1)破产程序的法律适用。整个破产程序可大致分为三个阶段:即破产申请、破产:宣告和破产清算。在国际私法中,一般认为破产程序的法律适用应依法院地法,亦即依破产宣告国法。(2)破产管理的法律适用。对于破产管理的法律适用,一般也主张适用管理地法,亦即法院地或破产宣告国法。(3)破产财团的法律适用。破产财团是指在破产程序中,债务人依破产法宣告破产时,为了所有债权人分配偿还财产的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。关于破产财团范围的法律适用,一般认为应适用破产宣告国法,亦即法院地法。而对破产财产是动产还是不动产加以定性或识别,应另依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权,依物之所在地法,而债务人对抗债权人的抵销权和否认权一般依破产宣告国法。(4)破产债权的法律适用。破产债权是指基于破产宣告前的原因成立,依破产程序申请并被确认,且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保债权和放弃优先受偿权的有财产担保债权及其他债权。在国际破产案件中,在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上,主要有两种主张:一是主张适用破产宣告国法;另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。 63.论述信托的法律适用。 信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者,使其按照自己的意思和要求为受益人的利益和特定目的进行财产的管理和处分的法律制度。信托也有三方当事人,即信托人(委托人)、受信托人(受托人)与享受该财产利益的受益人,由于信托财产早先为土地等不动产,故只适用不动产所在地法。后来逐渐发展出动产信托,债权信托甚至知识产权信托等,法院也开始采用多种连结因素来选择法律。而且“信托自体法”理论,即首先适用委托人自主选择的法律,无此选择时,适用最密切联系的法律的理论也被提了出来。但对于不动产信托,物之所在地法仍是首要准据法。 此外,还有主张对信托中的不同问题采取分割方法分别定其准据法。如关于信托的有效性及效力、信托的管理、信托的解释、不同制度国家间信托的承认等问题。其中信托的形式有效性可适用信托自体法、信托合同订立地法或(遗嘱)信托人最后住所地法。信托人已明确选择了专门支配信托效力的法律,应从其选择。不过,因为信托的核心问题是财产的管理及其利益的处理,故动产及不动产所在地法,往往起最后决定的作用。至于信托的管理,一般主张适用信托管理地法或信托自体法。即信托的解释,原则上由委托人指定的法律支配,在其未指定时,或适用委托人的最后住所地法或与信托有最密切联系的法律。 64.简述知识产权法律冲突产生的原因。 答:第一,因各国有关知识产权的法律对各种知识产权在取得、行使、保护范围和保护期限等方面作了不同的立法规定。第二,即使是受国际知识产权条约约束的国家,相互给予对方公民或法人的也都是“有限制的国民待遇”,因而在权利的原始取得国的法律与被请求给予属地保护的国家的法律之间,也会因各自的法律规定不同而发生法律冲突。第三,迄今为止的有关知识产权的国际条约对许多问题仅仅作了粗线条的统一规定,具体的制度尚有赖于各国的国内法,而这些国际条约之间或同一国际条约的不同文本之间也非一致而存在着差异,受不同条约或同一条约不同文本约束和国家之间所提供的保护也会有所抵触。 65.简述关于知识产权的几种准据法制度。 ①知识产权的原始取得国法说。采用此说的有《布斯达曼特法典》。但输入知识产权较多的国家,如果不受条约约束,一般不一定情愿去适用权利原始取得国的法律。②被请求保护国法律说。③行为地法律说。这多在对知识产权的侵权诉讼中加以采用。④允许一定程度的意思自治。⑤目前还有主张可分别对不同的知识产权(如著作权与工业产权)以及分别对以自己独立取得的知识产权和受雇于他人而产生的知识产权,适用不同的冲突规则。 66.《保护工业产权巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了那些原则。 ①国民待遇原则。公约指出,在保护工业产权方面,公约成员国的国民(包括法人)在其他成员国内应享有各该国法律现在或今后给予各该国国民的各种利益,而不论他们在该国是否有住所或营业所。②优先权原则。《巴黎公约》规定了缔约国应对发明、实用新型、外观 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 和商标的申请人给予优先权。③专利(商标)独立原则。公约规定,就同一发明在不同缔约国取得的专利权是彼此独立的。一项专利申请的批准与否,完全取决于专利申请受理国的专利立法。各成员国授予或取消专利权完全是一种具有独立意义的行为,《巴黎公约》同时也确立了同一商标在不同国家的独立保护原则。④强制许可原则,为了防止专利权人可能对专利权的滥用(如,无正当理由不实施或不充分实施其专利),公约规定,各成员国可以采取立法措施,规定在出现此种情况时可以核准强制许可。 67.《专利合作条约》在专利的国际申请方面具有哪些重要优点。 《专利合作条约》完全是程序性的,它的主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”,《专利合作条约》的最大优点在于大大简化了缔约国范围内申请专利的手续,减轻了申请人和各缔约国专利局的重复劳动。除此之外,该条约还有以下两个显著特点:其一,是延长了申请人按照《巴黎公约》原本可享有的优先权期限,而可长达20个月,如果要求进行实质审查,则优先权期限更长达25个月;其二,是条约所规定的实行专利申请案的“国际公布”,加快了国际间科技情报的交流。我国已加入该条约,并已对我国生效。 68.简述《商标国际注册马德里协定》的主要内容。 ①只有协定成员国的国民,或者在某一成员国有住所或没有真实有效的工商业营业所而能够享受该协定利益的人,方可申请商标国际注册。同时,该申请人还得首先在其本国取得商标注册;②申请人就其在本国已取得注册的同一商标进行国际注册的,应向本国的商标注册管理部门或其代理组织提出;③国际局收到申请案后对其进行形式审查,若获通过,即算是取得了国际注册;④指定国的商标注册主管部门收到上述文件后,有权在1年期限内声明在其领土内不能给予此种商标以保护并说明拒绝的理由。否则,该商标的国际注册即在该国自动生效,转而成为该国的国内注册;⑤自国际注册日开始满5年时,国际注册方具独立性。否则,该国际注册所取得的保护仍有赖于申请人所属国法律中给予的保护。我国已于1989年5月25日作出加入该协定的决定,同时声明:(1)关于通过国际注册取得的保护只有经商标所有人专门申请时,才能扩大到中国;(2)关于公约第14条第2款第4项,指出,该议定书只适用于中国加人生效后注册的商标,但以前在中国已经取得的与前述商标相同且仍有效的国内注册,经有关当事人请求即可认为国际商标的,不在此例。 69.论述我国著作权方面有关知识产权国际保护的立法的主要规定。 依我国新修正的《著作权法》的有关规定,外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的,依照该法享有著作权,而外国人、无国籍人在中国境外发表的作品,根据其所属国或经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权,也受中国法律的保护。此外,为了实施国际著作权条约,保护外国作品著作权人的合法权益,我国颁布了《实施国际著作权条约的规定》规定。这一规定所保护的外国作品范围包括:(1)作者或者作者之一,其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民,或者在该条约的成员国有经常居所的居民的作品;(2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国有经常居所的居民,但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;(3)中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或著作权人之一的,其委托他人创作的作。 71.论述“意思自治”原则。(当事人意思自治的限制。当事人未选择法律或选择无效时的处理。) 尽管有理论主张当事人的意思自治是不受限制的,但大多数国家的理沦与实践均主张加以适当的限制,如:①意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制。②当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。③当事人协议选择的法律必须有合理的根据许当事人选择与合同毫无联系的国家的法律。 其处理办法大致有以下几种:①在法律中明确规定改为适用依一种客观连结因素指定的法律,如日本法例的规定。②按合同的不同性质和种类,分别规定适用依不同客观连结因素指定的法律。③规定应按最密切联系原则,由法律或法院确定应适用的法律。④要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时考虑到这个问题时可能选择的法律。在当前,越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方法。这两种方法尽管从表面上看似有不同,但实际上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则,而以最密切联系作为它的补充原则。 72.简述缔约能力的法律适用。 对于当事人的缔约能力,一般不主张交由当事人自主选择的法律支配。主要是这多属于各国强行法的调整范畴,同时也是为了避免出现缔约能力不确定的状况。但是,对于当事人缔结合同的能力应适用的法律,却有以下几种不同主张:(1)适用当事人属人法或行为地法。如,有主张只适用当事人属人法的,有主张只适用合同行为地法的。但目前多主张在属人法和行为地法之间做选择的适用。(2)适用合同准据法。采取这种主张,主要认为不应当把合同当事人的缔约能力和合同的成立和效力分割开来置于不同法律控制之下,而应扩大合同准据法的适用范围…… 73.合同形式的法律适用。 对于合同形式,一般也不主张完全由当事人自主选择的法律支配,因为过去一直认为“场所支配行为”的原则乃属强行法,凡合同形式遵守了行为地法的要求便足够了。但是,由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大,而交通通讯工具又十分便捷,隔地缔结合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加,因而现代法已多不再主张合同形式必须适用行为地法,而是主张合同或符合缔约地法,或符合合同准据法对形式的要求,均应认为有效。但对不动产的合同形式,多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。 74.合同成立与效力的法律适用。 对于合同是否已有效订立,早先主要也是受“场所支配行为”的规则支配的,即大多主张适用“合同地法”。所谓合同地法,主要是指合同缔结地法,但有时也可能是指合同履行地法。不过,在现代法中,已多主张用合同准据法来对合同是否已有效订立作出判断。 合同一经成立,即在当事人之间产生权利义务关系,这就是合同的效力问题。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和承担义务的内容和范围,以及当事人未履行合同义务时应承担的后果和债权人可采取的救济方法等,这也是合同准据法调整的事项。合同的效力涉及两个方面的问题,即方面是合同当事人订立合同时意欲使其发生或实现的后果,另一方面则是根据法律的作用因
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