“适用法律、法规错误”的内涵界定——以法院判决为观察对象

上海交通大学 硕士学位 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 “适用法律、法规错误”的内涵界定——以法院判决为观察对 象 姓名：陈启亮 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：朱芒 20071220 上海交通大学硕士学位论文 “适用法律、法规错误”的内涵界定 ——以法院判决为观察对象 摘 要 我国《行政诉讼法》第 54 条第二项规定，具体行政行为适用法 律、法规错误的，人民法院可以判决撤销。究竟何为“适用法律、法 规错误”？《行政诉讼法》以及相关司法解释都未作进一步说明。学 界上虽然对此多有论述，但至今未有清晰的认识和界定。如何准确把 握“适用法律、法规错误”的内涵，不仅是一个理论问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ，更是一个 实践问题。 因此，本文从实证分析的角度，以相关法院判决作为观察对象， 考察司法审判实践中法官对于“适用法律、法规错误”内涵的界定， 通过比较司法实务与法学理论在“适用法律、法规错误”内涵上的认 识差异，以期对这一法律概念能予以比较精确的把握和理解。 本文的研究取得以下结论：（1）法院判决所界定的“适用法律、 法规错误”内涵可以概括为未援引任何法律、法规；援引无效的法律、 法规；未援引具体的条文款项；未正确适用法律冲突规则；未准确理 解法律、法规；未准确认定争议事实；违反法定程序的转化；违反法 定职权的转化；其他情形的转化这九个方面。（2）在本文涉及的案例 范围内，作者发现，“适用法律、法规错误”作为撤销之诉审查标准 之一，事实上却具有一定的兜底条款作用。（3）另外，作者从功能的 上海交通大学硕士学位论文 视角，就撤销之诉审查标准的完善提出自己的一点见解和建议。 关键词：适用法律、法规错误，司法审查，法院，内涵界定 上海交通大学硕士学位论文 DEFINING CONTENT OF “ERRONEOUS APPLICATION OF THE LAW OR REGULATIONS” ——BASED ON COURT DECISIONS ABSTRACT The second provision of Article 54 in China's Administrative Procedure Law is not determining the scope of “erroneous application of the law or regulations” of specific administrative actions, as well as relevant judicial explanation don’t make further explanation. Although, the scope of “erroneous application of the law or regulations” is the focus of administrative law study. However, discrepancies arising from interpretation of the concepts and rational standard of erroneous application of the law or regulations are far from ended. One the other hand, the scope of erroneous application of the law or regulations is not only provided in laws, but also determined by judges’ interpretation of such laws and regulations. Whereas, this thesis adopts a positivism method to classify and analyze the cases in connection erroneous application of the law or regulations for disclosing the true attitudes and skills exercised by judges in reviewing such 上海交通大学硕士学位论文 cases. This thesis is helpful to improve the understanding between judges and scholars. This thesis generates three innovations as follows: (1) the court defined the content of “erroneous application of the law or regulations” can be summarized the conversion of the nine areas as not invoke any laws and regulations; quoted invalid laws and regulations; not invoke the provisions of the specific funds; not correct applicable conflict-of-laws rules don’t accurately understand the laws and regulations; dispute that the facts did not accurately; breach of the statutory procedures transformation; breach of the statutory functions and powers of transformation; other circumstances. (2) In the case involving the scope of this paper, the author find out the fact that “erroneous application of the law or regulations” as one of the criteria, in fact it has a certain transparency provisions of the function. (3) In addition, from the perspective of functions, the author is giving some point of opinion and suggestions to improve its appeal of the revocation. KEY WORDS: erroneous application of the law or regulations, judicial review, the court, defining content 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究 做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：陈启亮 日期：2008 年 1月 11日 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密□，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密√。 （请在以上方框内打“√”） 学位论文作者签名：陈启亮 指导教师签名：朱芒 日期：2008 年 1月 11日 日期：2008 年 1月 11日 上海交通大学硕士学位论文 1 引 言 一、研究的背景 以 1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称为《行政诉讼法》）的颁布为标志，我 国建立起了由人民法院对行政主体作出的具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼制度。行政 诉讼制度实施十几年来，对保护行政相对方合法权益、提高行政机关依法行政的水平起到了重要 的作用。据统计，1989 年至 2003 年，全国各级人民法院共受理一审行政案件 913091 件，其中 2003年受理的一审案件数已达到 1989年受理数的九倍。1 随着司法实践的不断深入和人民法制观念的不断提高，现行《行政诉讼法》在实施过程中也 暴露出不少问题和缺陷，行政诉讼制度改革势在必行，十届全国人大常委会已经将修改行政诉讼 法列入议事日程。行政诉讼制度中有关行政诉讼判决问题，一直是行政法学理论和实务所关注的 焦点，如何有效完善现行行政诉讼判决制度，对人民法院进一步有效地监督和维护行政机关依法 行政和保护公民、法人和其他组织合法权益都将具有现实而深远的意义。 在行政诉讼中原告请求最多、法院矫正违法具体行政行为最有效、适用范围最广的判决形式 就是撤销判决。2 就法律规定的充实程度和重视程度而言，撤销判决是我国目前现行《行政诉讼 法》中最为完备的诉讼类型，《行政诉讼法》第 54条第二项规定：具体行政行为有下列情形之一 的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：（1）主要证据不足的；（2） 适用法律、法规错误的；（3）违反法定程序的；（4）超越职权的；（5）滥用职权的。 然而，撤销之诉无论在理论上还是实践中，还存在很多问题，特别是撤销判决审查标准的规 定过于原则、含糊，远没有达到完善的程度。由于 1989年颁布的《行政诉讼法》及 1999年最高 人民法院作出台的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以 下简称为《若干解释》）都没有对审查标准的内涵有明确的界定，对于究竟什么是主要证据不足， 什么是适用法律、法规错误等问题仍都需要进一步探讨和分析。 本文主要选取《行政诉讼法》第 54条第(二)项第二目“适用法律、法规错误”作为研究对 象，从法院判决实证分析的角度，希望能对“适用法律、法规错误”的内涵有进一步眀确的界定 和认识。 1 罗豪才：《关于我国行政诉讼法的修订与完善》（代序），载王振清主编：《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国 方正出版社 2004年版。 2 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社 2005 年版，第 276 页。 上海交通大学硕士学位论文 2 二、研究的目的和意义 在行政管理实践中，由于受行政管理事务的复杂性、行政管理法律规范的多样性以及公务人 员对法律、法规的认知程度等因素的影响，适用法律、法规错误是经常发生的。3 因此，在司法 审判实践中，行政诉讼法第 54条第(二)项第二目“适用法律、法规错误”已成为审查具体行政 行为是否合法的重要标准之一。但究竟何为“适用法律、法规错误”？《行政诉讼法》以及相关 司法解释都未作进一步说明。 在我国行政法学界，理论上对具体行政行为适用法律、法规错误问题已有不少研究和 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 。 在各类行政法与行政诉讼法学著作中，学者们一般都会就有关“适用法律、法规错误”问题进行 论述。然而，学理上对“适用法律、法规错误”的研究大都停留在简单的概念表述，往往比较笼 统和含糊，且都自成一说，学理上未能对“适用法律、法规错误”的内涵有明晰的界定。 因此，笔者选择以法院判决为观察对象，通过对司法实践中已积累的一定范围和数量的具体 案例进行整理和分析，从实证分析的角度，对我国法院判决中有关“适用法律、法规错误”的案 例进行归类、分析，试图揭示“适用法律、法规错误”在司法审判中的现实状态。 本文希望能通过整理、归纳、分析法官对具体行政行为适用法律、法规错误的界定思路，观 察法官对“适用法律、法规错误”的审查态度，从而进一步清晰地界定“适用法律、法规错误” 的真实内涵。就实践意义而言，通过比较司法实务界与法学理论界在“适用法律、法规错误”内 涵上的认识差异，尽量找出差异背后的原因，以期对这一法律概念能予以比较精确的把握和理解， 这不仅有助于行政机关了解法院的审查态度和审查方法，使其行政行为符合司法审查的要求，也 将有利于司法实务界与法学理论界的相互借鉴。另外，作者试就撤销之诉审查标准的完善，进行 探讨并提出自己的一点见解和建议。 三、研究的方法 本文以案例实证分析作为主要研究方法，通过分析和检验法律规范和法学原理在审判实践中 的实现状况，可以帮助我们更好地看清楚现实中的法。尽管我国目前尚未建立起判例制度，但随 着我国行政诉讼制度的发展，行政诉讼案例无论是在数量上，还是在审判质量上，都已经得到了 积累，一定程度上反映了我国司法实践中行政案件审判的现状和特征，使案例研究有了一定的基 础。 本文是以最高人民法院参编且公开出版发行的《中国审判案例要览》中选录的行政案例作为 选取对象。以此作为案例选取范围的理由是这些案例都存在以下若干特性：（1）真实性。所有行 政案例均来自于全国各基层人民法院，由主办案件的法官执笔，所选案例没有明显人为挑拣的迹 3 应松年主编：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社 2007年版，第 248页。 上海交通大学硕士学位论文 3 象；（2）权威性。最高人民法院参与编写和审定工作，对审判实践具有一定的引导性；（3）代表 性。收录的案例触及各个行政管理领域，基本涵盖了属于人民法院受案范围的所有的行政行为， 如行政处罚、行政强制、行政许可、行政裁决、行政 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 、行政征收、行政给付、行政不作为等； （4）完整性。案例每本汇编成册，出版时间连贯，易于做一定期间内的所有相关案例的收集和 整理，符合实证分析的样本要求。以上特性都使这些案例更加具有参考和研究价值，可以满足本 文进行实证研究的基本要求。 为了更有效的反映行政审判实践中的最新成果和经验，也基于案例收集的完整性和准确性， 作者以 1999年最高人民法院颁布实施《若干解释》之后五年内的案例作为选取时间范围。因此， 在案例选取的时间节点上，以 2000年至 2004年这五年间的案例作为进一步选取对象。 在明确了案例选取的范围，以下就本文所要研究的相关案例进行针对性检索和选录的方法和 过程略作说明。首先，无论法官在判案理由中对适用法律、法规有无明确的认定和审查，凡在判 决定案结论中明确依据《行政诉讼法》第 54条第(二)项第二目“适用法律、法规错误”作为定 案结论的，都予以选取。其次，无论在判决定案结论中是否单独以《中华人民共和国行政诉讼法》 第 54条第(二)项第二目“适用法律、法规错误”作为定案结论都给予选取，但对于在定案结论 中笼统表述为“依照《行政诉讼法》第 54条第(二)项之规定”的情形则未予选取。最后，尽管 有的案例经过一审、二审甚至再审程序，但凡二审或再审判决中仍以《行政诉讼法》第 54条第(二) 项第二目“适用法律、法规错误”作为理由，维持判决的案例都进行了保留，而对变更或撤销判 决的案例，则未予以选取。 基于上述检索和选录的方法，最终从中收集整理出 34个案例，作为本文研究观察的对象。 尽管这些案例不是在普查基础上进行全面统计，并不能反映全貌，也不可能穷尽所有可能的情形， 但鉴于前文提及的选择这些案例为研究对象的理由，对于本文研究而言，无论是案例内容的准确 性、权威性，还是数量上都已基本可以满足本文研究的目的，可以体现和印证现实状态中法官对 “适用法律、法规错误”的界定。 上海交通大学硕士学位论文 4 第一章 学理对“适用法律、法规错误”的论述 自《行政诉讼法》颁布以来，学理上对“适用法律、法规错误”这一概念就多 有论述，虽然单独以“适用法律、法规错误”作为研究对象的论文很少，但在行政 法与行政诉讼法学相关著作和教材中，学者们对此多有研究和总结，一般在论及行 政诉讼撤销判决时，大都会对“适用法律、法规错误”的概念进行定义。根据目前 作者所整理收集到的相关行政法学论著中反映的文献资料，对学理上“适用法律、 法规错误”的论述作了一个初步的分析，以期能对已有研究成果有一定的认识，为 进一步从法院判决作实证观察作准备。 第一节 定义的解读 学理上，对“适用法律、法规错误”所作的各种定义比较直观和简洁，一般就 是概括性的描述和定义。一般在行政法和行政诉讼法学教材中，学者们对此多有界 定，但定义的内容各有不同，依据学者对“适用法律、法规错误”不同层面的定义， 主要可以分为以下几类： 第一类，认为“适用法律、法规错误”就是错误地援引了法律、法规。比如有 学者定义为“适用法律、法规错误，就是指行政机关作出具体行政行为时错误地援 引了法律、法规。”4 或“行政主体在作出具体行政行为时，没有按照法律、法规、 规章的要求办事，错误地援引了法律、法规、规章。”5 第二类，认为“适用法律、法规错误”包括两个层面，即应适用而没有适用或 适用了不该适用的法律、法规。如有学者认为“所谓适用法律、法规错误，从总体 上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范， 4 应松年主编：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社 2007年版，第 248页。 5 姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社 1995年版，第 351页。 上海交通大学硕士学位论文 5 或者没有适用应当适用的法律、法规规范。”6 或定义为“适用法律、法规错误是指 行政机关在作出具体行政行为时没有援用应该援用的法律、法规和错误地援用了法 律、法规。”7 第三类，与上述两类定义相比，学者尝试从更多层面对“适用法律、法规错误” 进行定义。如有学者认为“适用法律、法规错误是指应当适用此法的却适用了彼法， 应当适用此条款的却适用了彼条款，适用了未生效的、失效的或无效的法律、法规 等。”8 还有学者们认为“适用法律、法规错误是指实施具体行政行为违反了程序法 规定，或者依据了不相适应的法律法规或条款，或者适用的法律法规或条款不是调 整相应具体行政行为的法律法规或条款。”9 另有学者认为“适用法律、法规错误应 包括没有适用任何行政法规范；适用无效的行政法规范；应适用效力等级较高的行 政法规范，却适用了效力等级较低的行政法规范；行政法规范适用上的遗漏；适用 了不应适用的其他法律、条款或规范性文件。”10 通过以上对学理上已有的“适用法律、法规错误”定义解读，作者发现，学者 们对“适用法律、法规错误”内涵界限存在着不同的认识和见解。 第二节 认识的分歧 具体行政行为是行政机关把抽象的法律规范适用到特定的人和事上的行为。特 定的人和事需要特定的法律规范为准绳加以衡量、定性和处理。11 对“适用法律、 法规错误”是指行政主体作出具体行政行为时，将法律规定具体运用于各种特定的 事件或者对象的活动，对于这一前提，学者们认识比较一致，。 但从上一节的分析来看，学者们对《行政诉讼法》第 54条第（二）项中的具体 行政行为“适用法律、法规错误”的认识并不统一，对“适用法律、法规错误”的 6 于安、江必新、郑淑娜编著：《行政诉讼法学》，法律出版社 1997年版，第 234页。 7 胡建淼主编：《行政诉讼法学》，法律出版社 2004年版，第 217页。 8 盛永彬、曹秀谦主编：《行政法与行政诉讼法》，暨南大学出版社 2002年版，第 371页。 9 罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社 1993年版，第 352页。 10 叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社 1996年版，第 241－242页。 11 马怀德主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社 2004年版，第 258页。 上海交通大学硕士学位论文 6 内涵认识存在较大分歧，主要表现在：（1）对“适用法律、法规错误”中的法律、 法规应包含的法的渊源是什么？究竟是“法律、法规”，“法律、法规、规章”还是 “行政法规范”，从定义的解读中可以看到学者们对此认识颇为纷杂；（2）“适用法 律、法规错误”中对法律、法规的适用究竟是指法律文件、法律原则，还是法律条 款，学者们的认识也是不统一的；（3）实施具体行政行为违反了程序法规定是否属 于“适用法律、法规错误”？涉及行政机关的法定职权、法定程序等问题应如何界 定；（4）判断具体行政行为“适用法律、法规错误”的衡量标准到底是什么？如何 来界定“适用法律、法规错误”的真实内涵，都无法找到清晰的答案。 综上可见，通过对学理论述的分析，无法清晰地对“适用法律、法规错误”内 涵作一个界定，这一方面反映了对行政法概念作出简单定义的困难性，另一方面也 体现了各位学者对此问题存有不同理解，对“适用法律、法规错误”这一概念的认 识存着差异。学者们虽然已经极力用精确的语言概述了“适用法律、法规错误”内 涵，但显然，任何一个法律规定都不可能表达得精确到可以排除或替代法官在具体 案件中的解释和适用。因此，作者认为有必要去观察，法官在具体案件中是如何表 述和界定“适用法律、法规错误”的内涵的，希望能通过法院判决案例的实证分析， 对“适用法律、法规错误”这一概念有进一步完整的把握和理解。 上海交通大学硕士学位论文 7 第二章 法院对“适用法律、法规错误”的判定 如何准确界定具体行政行为适用法律、法规错误的内涵，不仅是一个理论问题， 更是一个实践问题。与学者们总是致力于寻找一个普适性的定义、更多的从应然的 角度去分析不同，法官的任务在于解决纠纷，需要在具体的个案中，考量和判定“适 用法律、法规错误”问题，从而来有效地解决现实生活中的纠纷。因此，以法院判 决为观察对象，揭示法官在具体案例中的真实审查态度，有利于我们对进一步明晰 和界定“适用法律、法规”这一概念内涵。 为了更有效地观察法院判决中“适用法律、法规”真实的内涵，作者对相关行 政法学论著中已有的各种“适用法律、法规错误”表现类型进行了总结，将学理上 “适用法律、法规错误”表现类型大致概括为以下十四种：（1）没有适用任何法律、 法规；（2）适用无效的法律、法规；（3）适用了尚未生效的法律、法规；（4）适用 了无权适用的法律、法规；（5）适用了已废止的法律、法规；（6）应适用等级高的 却适用了效力等级低的法律、法规；（7）应适用特别法却适用了一般法（8）适用的 法律、法规或条款不是调整相应具体行政行为的法律、法规或条款；（9）适用法律、 法规对象错误；（10）错误解释或理解法律、法规；（11）法律的依据与事实不相符 合；（12）实施具体行政行为违反了程序法规定；（13）遗漏应适用的法律、法规；（14） 规避应适用的法律、法规。12 上述十四种类型已基本涵盖了学者努力至今对“适用法律、法规错误”类型的 全部列举，在本文涉及的所有 34个案例分析过程中，作者以上述分类总结为线索， 对具体案例进行了分类整理和分析，观察究竟法官在实践审判中是如何界定“适用 12 有关本节引用的“适用法律、法规错误”类型的各类观点，详见下列材料：姜明安：《行政诉讼法学》，北京 大学出版社 1993年版，第 200－201页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社 2005年版，475页； 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社 1996年版，第 241－242页；朱新力著：《行政法基本原理》，杭州大学出 版社 1995年版，第 253页；罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社 1993年版， 第 354－363页； 蔡小雪：《具体行政行为适用法律、法规错误的表现形式》，载《审判业务》1997年第 6期。 上海交通大学硕士学位论文 8 法律、法规错误”内涵的，法院判决中的“适用法律、法规错误”与学理上已有的 论述存在哪些差异。 通过案例中具体行政行为原始的违法形态的分析，将 34个案例进行了归类，案 例分布情况如图 1 所示，以下将依次对法院判决中“适用法律、法规”的判定作具 体分析。 1 3% 3 9% 3 9% 6 18% 3 9% 2 6% 5 15% 2 6% 9 25% 未援引任何法律、法规 援引无效的法律、法规 未援引具体的条文款项 未正确适用冲突规则 未准确理解法律、法规 未准确认定争议事实 违反法定程序的转化 违反法定职权的转化 其他情形的转化 图 1 案例分布图 第一节 真实的“适用法律、法规错误” 在整理案例的过程中，作者发现，在一些案例的判决理由中，法官对法律适用 问题进行明确的阐述，对具体行政行为原始的违法形态属于适用法律、法规错误的 认定比较清晰，且在定案的结论中也准确适用了“适用法律、法规错误”这一审查 标准，作者将此类案例中法官对“适用法律、法规错误”的审查态度界定为真实的 “适用法律、法规错误”。如图 1所示，真实的“适用法律、法规错误”内涵的案例 有 25个，占本文涉及的所有 34个案例的比例约为 73％。在这 25个具体案例中，依 据具体行政行为适用法律、法规错误不同违法形态，以引发适用法律、法规错误各 类原因为分析线索，将真实的“适用法律、法规错误”的表现分为下述几类。 上海交通大学硕士学位论文 9 一、未援引任何法律、法规 未援引任何法律、法规，是指行政主体作出具体行政行为时，未书面载明或明 确任何所适用的法律依据。本文观察对象中，如图 1 所示，只有 1 个案例属于该情 形，占本文涉及的所有 34个案例的比例 3％，发生的概率相对比较小。 在【案例 26】中，一审法院认定，“被告龙海市建设委员会向龙海市海澄镇房地 产开发有限公司发出的整改 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 中未引用任何相关的法律依据，明显缺乏法律依据， 属适用法律、法规错误。”13 在《行政处罚法》第 34条有规定：处罚决定必须以书面形式作出以及书面处罚 决定应载明法律依据，但是否行政主体作出的任何具体行政行为，都必须载明法律 依据，目前我国法律中并没有统一的立法要求。在司法审判实践中，法官对于认为 未引用任何相关的法律依据的具体行政行为明确认为是属于“适用法律、法规错 误” 。从该案的判决理由中，可以看出，是否必须引用相关法律、法规，法官的审 查态度主要基于两点，即应以“是否不利于行政相对人”和“是否明显缺乏”来判 断，除非法律有例外的规定，行政行为的作出在有法可依的情形下却不援引或对行 政相对人作出不利的行政行为都必须明确援引法律规范，否则，就属于适用法律、 法规错误的情形。 二、援引无效的法律、法规 行政主体在作出具体行政行为时，所援引的法律、法规必须是具有相应的法律 效力，若援引无效的法律、法规，则将被法官判定为该具体行政行为适用法律、法 规错误。在案例分析过程中发现，共有 3 个案例属于此类型，如图 1 所示，占本文 涉及的所有 34个案例的比例约为 9％。 （一）援引了本身无效的法律、法规 援引了本身无效的法律依据主要是指行政主体在作出具体行政行为时援引的规 章、规章以下的其他行政规范性文件本身没有法律效力。 如在【案例 3】中，一审法院认为，“被告海南省交通规费征稽局以公告形式发 13 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学 出版社 2004年版，第 296－300页。 上海交通大学硕士学位论文 10 布的《关于汽油购销和运输管理的公告》，并非法律、法规的规定。”14 该公告未经 得到海南省人民政府授权，无权作为地方性条例解释内容，因此，事实上是缺乏法 律效力的，法官认定被告适用本身无法律效力的《公告》规定内容作为处罚的法律 依据，属适用法律错误。 （二）援引了已经废止的法律、法规 援引了已经无效的法律依据主要是指行政主体在作出具体行政行为时援引的法 律、法规本身已丧失法律效力。 在【案例 6】中，一审法院认定：“法定退休不仅仅是达到法定年龄，并需经申 请得到国家有关职能部门的批准，原告晏玉仙经国家职能部门批准退休时间为 1998 年 8月 17日，此时，四川省劳动厅劳险（1996）1号文件已不再执行。”15 由此，法 官认为被告适用了已失效的法律依据，属适用法律、法规错误。 （三）援引无外部效力的法律、法规 援引无外部效力的法律依据主要是指行政主体在作出具体行政行为时依据的法 律、法规对行政相对人不具有约束力。 在【案例 31】中，二审法院认定，“未发布拆迁公告，出让批复对外并不发生法 律效力。”16 无论厦门市政府早已明确作出批复，还是厦门市土地房产管理局曾给思 明区建设局发送“通知”，这都只是行政机关内部的一种告知行为，并不具有对外的 法律效力，被告以上述不具备外部效力的行政规范性文件作为拒绝办理申请房屋申 请翻建的理由，属适用法律、法规错误。 三、未援引具体的条文款项 究竟该如何规范援引所依据的具体条款？在行政主体在援引行政法律规范作 时，对这种规范援引究竟要不要以法律文件、章节、法条甚至明确得条目款项为内 容，我国法律目前并没有明确清楚的要求，是否必然要援引到法律规范的具体款项 14 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 481－488页。 15 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 532－536页。 16 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），人民法院出版 社、中国人民大学出版社 2005年版，第 144－148页。 上海交通大学硕士学位论文 11 呢？透过以下 3 个案例，可以看到法院审查态度是比较一致，即都明确要求行政主 体必须援引法律规范的条款，并且在援引的条文规定有不同的款项的，应明确具体 援引的款项。如图 1所示，此类型案例占本文涉及的所有 34个案例的比例约为 9％。 法官在【案例 8】中认定：“被告的处理决定没有引用《江西省山林权属争议调 节处理办法》条款，属于适用法律错误。”17 在【案例 30】中，法官认定，“关于法 律适用的问题，被告行政机关在作出具体行政行为时，应依据法律、法规，并具体 引用到条款项。”18 另在【案例 34】中，法官认为，“被告在依据《中华人民共和国 税收征收管理法》第三十六条进行行政处罚时，未对原告的违法行为属于《中华人 民共和国税收征收管理法》第六十三条规定的哪种违法行为进行认定，仅仅笼统的 认为违反第三十六条规定，即适用该条款对上诉人作出行政处罚，属适用法律法规 错误。”19 上述案例同时也从侧面给出了如何审查适用法律依据的条款项的标准，未适用 条款项使得具体性行政行为“没有正确的法律依据”或者“缺少必要的法律依据”， 属于适用法律法规错误，即应基于合法性或必要性的考量，来具体判断未适用条款 项是否属于适用法律、法规错误。具体行政行为未适用具体条款项，但未影响合法 性并确有具体法律依据的，不属于适用法律错误。 四、未正确适用法律冲突规则 未正确适用冲突规则是指未遵循法律冲突适用规则选择适用的法律规范。一般 认为冲突适用规则包括法律位阶冲突适用规则、新旧法冲突适用规则、特别法优先 冲突适用规则以及区域冲突适用规则等。如图 1 所示，反映未正确适用冲突规则的 案例共有 6个，占本文涉及所有案例的比例为 18％左右。 （一）违反法律位阶冲突适用规则 与未援引任何法律依据不同，行政主体往往也援引了具体的法律、法规，但由 17 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 559－562页。 18 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：中国审判案例要览（2004年行政审判案例卷），人民法院出版社、 中国人民大学出版社 2005年版，第 127－130页。 19 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），人民法院出版 社、中国人民大学出版社 2005年版，第 305－309页。 上海交通大学硕士学位论文 12 于违反法律位阶冲突适用规则，应援引高位的法律、法规却只援引了低位阶的法律、 法规，导致适用法律、法规错误。 法官在【案例 17】中是这样表述地：“被告含山县房屋拆迁办公室仅适用含山县 关于拆迁的规范性文件，却不引用《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）或《安徽 省城市房屋拆迁管理实施细则》（地方性规章）的规定，属适用法律、法规错误。”20 选择含山县关于拆迁的行政规范性文件作为法律依据没有错误，但仅仅援引含山县 行政规范性文件，未准确援引所依据的法律、法规或规章，作出的拆迁裁决显然缺 乏法律依据，属于适用法律、法规错误。 另外，在【案例 27】中，已有法律、法规明确规定的情形下，仍只援引规范性 性文件的情形，法官也判定属于未规范援引所依据的法律文件导致适用法律、法规 错误。21 （二）违反新旧法律冲突适用规则 新旧法律冲突适用规则，通常是指适用新的法律规范优于旧的法律规范。在【案 例 5】中，法官认为，原告经销的商品原来为饲料药物添加剂，属于《兽药管理条例》 调整范畴，但《饲料和饲料添加剂管理条例》出台后，其法律属性发生了改变，成 为饲料添加剂，转而受后一条例调整。尽管查处时有相应的处罚依据，但作出处罚 决定时新条例已解除了前条例的禁止性规定，尽管实施细则还未出台，依据立法原 意，但对这种销售饲料添加剂的行为是否处罚，也没有明确规定。因此，法官认为， 对行政行为而言，法无规定即禁止，行政主体适用法律应本着“从旧兼从轻”的原 则，选择适用对相对人更有利的法律、法规，以适用法律错误为由，撤销了被告所 作的行政处罚决定。22 （三）违反优先适用冲突适用规则 优先适用冲突适用规则，普通法与特别法的规定不一致时，优先适用特别法。 20 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 712－715页。 21 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学 出版社 2002年版，第 336－340页。 22 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 519－522页。 上海交通大学硕士学位论文 13 法官在【案例 28】中认为，交通事故认定处理已有法律、法规特别法规定的情形下， 不应仅适用一般性规定的法律、法规。23 从法律条款适用的层面上，当普通条款与特别条款的规定不一致时，优先适用 特别条款。如在【案例 15】中，二审法院认定：“《中华人民共和国土地管理法》第 七十六条规定的违法主体不特定，违法事实范围较为广泛，是一般性条款，而第七 十七规定的违法主体特定，仅指农村村民，违法事实仅指非法占用土地建住宅，原 告系农村村民，被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定作出处 罚决定系适用法律错误。”24 另外，关于对于行政主体能否在作出具体行政行为时，宪法作为根本大法能否 被直接援引的问题？理论上对此多有争议，法官在【案例 9】中是这样认为，宪法不 宜也不必在行政决定中直接引用，除非宪法规范操作性非常明确，同时缺乏部门法 的规定，否则属于适用法律错误。25 五、未准确理解法律、法规 在整理本文涉及的案例中，作者发现，行政主体虽然援引了应当适用的法律依 据，援引的法律依据也具有法律效力，但由于行政主体对行政法律规范理解上存在 偏差，未准确解释法律概念或理解立法原意，从而导致适用法律、法规错误。如图 1 所示，反映未准确理解法律依据的案例有以下 3个，占本文涉及所有案例的比例为 9 ％左右。 （一）未正确解释法律概念 要适用法律就必须理解法律，要理解法律必须对法律进行解释。由于立法技术 不完善和案件事实的复杂性，行政主体在实践中未能正确解释法律概念，在作出具 体行政行为时，对法律概念的错误解释导致适用法律、法规错误。法官在【案例 23】 中认为 “工作区域”应以与工作内容的相关性来正确判断，原告的工作内容为装卸 23 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），人民法院出版 社、中国人民大学出版社 2005年版，第 79－85页。 24 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年经济审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 703－707页。 25 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），人民法院出版 社、中国人民大学出版社 2005年版，第 79－85页。 上海交通大学硕士学位论文 14 工人，因此，原告虽然在车后方擅自休息负有一定的责任，但车辆倒车时伤害属于 工作区域中发生的不安全因素，认定为工伤符合该条文语义应有之意。26 因此，法 官判定被告不认定工伤的处理决定属于适用法律、法规错误。 （二）未正确理解法条体系 未正确理解法条体系是指在适用法律、法规时未理解法律内在的逻辑关系，同 时适用相关条款，产生体系冲突。 如在【案例 2】中，原告在未知土地来源的真实情况下，买受了第三人开发商万 全公司未经有批准权的人民政府准予转让的房地产，对此灌云县国土管理局适用《房 地产管理法》第六十三条的规定对原告进行处罚，但被告没有注意到适用《城市房 地产管理法》第六十三条进行处罚的法律前提是违反该法第三十九条第一款的行为， 即兴建商品房的土地使用权应已获有批准权的人民政府批准。这就产生了法律体系 逻辑上的矛盾，若被告灌云县国土管理局适用《房地产管理法》第六十三条的规定 对其进行处罚，等于承认了该土地使用权出让已获得有批准权的人民政府批准，而 这与事实不符，显然，灌云县国土管理局同时适用《房地产管理法》第三十九条第 一款和第六十三条存在体系上理解错误，属适用法律错误，依法应予撤销。27 （三）未正确理解立法原意 行政主体对法律、法规的适用时，在法律未有明确的情形，未基于法律社会效 果和立法目的的考虑，属于未正确理解立法原意导致适用法律、法规错误的情形。 在【案例 16】中，被告依据《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只 能拥有一处宅基地，不给原告继承房屋确认土地使用权的处理决定，从事实上来考 量，认定的争议问题是清楚的，行政主体不予确认也是有依据的。但法官认为，应 该综合考虑我国土地制度和所有权制度的立法原意及最佳法规和实践价值，应优先 保障房屋所有权，而不是以对宅基地的使用数的限制来否定相应的房屋所有权，《土 地管理法》规定的一户一地是我国农村建设用地的土地利用基本原则，但这并不能 26 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2002年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2003年版，第 757－762页。 27 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 458－463页。 上海交通大学硕士学位论文 15 剥夺继承房屋的所有权。因此，不予确认的行政行为，是与立法原意不相符的，属 于适用法律法规错误。28 六、未准确认定争议事实 行政机关在行政管理活动中，作出确定、改变行政相对人权利义务关系，限制 行政相对人权利行使的具体行政行为，必须以一定的事实为前提，具体行政行为认 定的事实不存在，或认定不清，或认定错误都将直接或间接导致适用法律、法规错 误。在案例分析中发现，共有 9 个案例是由于行政主体在作出具体行政行为时未准 确认定法律事实从而导致适用法律、法规错误的，占所有案例的比例为 25％左右， 发生概率相对比较高。未准确认定法律事实主要表现为以下几类：认定事实的不存 在、认定的事实不清楚，适用对象错误和适用行为错误。 （一）认定事实的不存在 认定事实的不存在是指行政主体作出具体行政行为时所认定的事实是没有任何 证据或凭证的，导致适用法律依据错误。如在【案例 18】中，法院审理查明，“被告 龙岩市人民政府依据《福建省林木林地权属争议处理办法》第十条规定认为该山林 属于双方均无有效权属凭证情形并不存在，事实上该山林是因争议而暂停发证，被 告龙岩市人民政府认定事实错误，导致适用法律错误。”29 在【案例 33】中，法官认 为，“被告连城县隔川乡人民政府无法提供任何事实和证据即依据《婚姻登记管理条 例》第二十五条作出了撤销决定，认定事实错误，导致适用法律、法规错误。”30 （二）认定的事实不清楚 行政主体作出的具体行政行为缺乏有效的证据，不能事实的认定有明确的结论， 导致适用法律依据错误。如在【案例 12】中，法官认定：昆明市工商行政管理局作 出行政处罚的主要属于无效的鉴定结论，无法对事实作出清楚的认定，由此作出的 处罚决定，属于认定事实不清，主要证据不足，在此前提下，法官认为：“再则，以 28 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 667－669页。 29 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 759－765页。 30 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2004年行政审判案例卷），人民法院出版 社、中国人民大学出版社 2005年版，第 241－245页。 上海交通大学硕士学位论文 16 违反《昆明市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第五条第（六）项的规定，对上 述人予以处罚，适用法律、法规错误。”31 （三）适用对象认定错误 适用对象认定错误，是指具体行政行为所认定的对象与行政主体所依据的法律 适用对象不一致。在【案例 7】中，被告小店国资委将原告误认定为全民单位独资创 办企业，从而以国家资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第 八条规定为依据作出的具体行政行为，其行为属于适用对象认定错误，导致适用法 律错误。32 在【案例 11】中，法官认为原告凯瑞公司并非广告经营者，被告昆明市 工商行政管理局适用《反不正当竞争法》第九条、第二十四条法律规定欠严谨，没 有区分或混淆了经营者和广告者的经营者两种不同主体的行适用条件。因此，被上 诉人的处罚决定适用法律错误。33 同样还有在【案例 13】中，一审法院认为，本案 原告进口的货物不属于《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第十条规定适 用对象，海口海关以此将原告依法取得的合法财产当作擅自进口货物予以没收，属 于认定事实错误，导致适用法律依据错误。34 （四）适用行为认定错误 适用行为认定错误，是指具体行政行为所认定的行为与行政主体所依据的法律 适用行为要件不一致。 如在【案例 10】案中，法官认为，原告在销售地恢复安装拖拉机的主体是生产 拖拉机的原厂，而不是经销部，经销部没有伪造富民拖拉机厂的青岛产地，更没有 标注或擅自使用富民拖拉机厂的厂名、厂址等违法行为，不属于应处罚的行为，被 告认为原告擅自组装的非法行为与事实不符，且适用法律错误。35 在【案例 21】，二 31 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 637－641页。 32 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 554－558页。 33 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年版，第 628－633页。 34 参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2001年商事审判暨行政审判案例卷），中 国人民大学出版社 2002年