企业对外投资中的担保法律问题讲解

企业对外中的担保法律问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 讲解一、担保物权的定义担保物权realrightsgrantedbywayofsecurity〕是指在借贷、买卖等民事活动中债务人或者第三人将自己所有的财产作为履行债务的担保。债务人未履行债务时债权人按照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。担保物权包括抵押权、质权和留置权。二、担保物权的特征第一担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立是为了保证主债债务的履行使得债权人对于担保财产享有优先受偿权所以它是对主债权效力的加强和补充。　　我国物权法规定设立担保物权应当按照本法和其他法律的规定订立担保 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效担保合同无效但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后债务人、担保人、债权人有过错的应当根据其过错各自承担相应的民事责任。　　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。　　第二担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产质权、留置权那么为动产)否那么就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定应解释为在担保物权的实行之时是特定的。所以于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效如以流动仓库中的货物为质权标的物。　　第三人提供担保未经其书面同意债权人允许债务人转移全部或者部分债务的担保人不再承担相应的担保责任。　　第三担保物权以支配担保物的价值为内容属于物权的一种与一般物权具有同一性质。所不同的是一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的；而担保物权那么以标的物的价值确保债权的清偿为目的以就标的物获得一定的价值为内容。　　担保间担保财产毁损、灭失或者被征收等担保物权人可以就获得的金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行未届满的也可以提存该金、赔偿金或者补偿金等。　　第四担保物权具有附属性和不可分性。所谓附属性是指担保物权以主债的成立为前提随主债的转移而转移并随主债的消灭而消灭。例如抵押权人就债权的处分必须及于抵押权抵押权人不得将抵押权让与别人而自己保存债权；三、担保物权的分类HYPERLINK"t"抵押权、HYPERLINK质权和HYPERLINK留置权。四、担保物权与保证的关系     1、二者的概念保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保物权是指债务人或第三人和债权人约定以某财产作为担保当债务人不履行债务时债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款中优先受偿的行为。担保物权在担保法中又细为抵押权、质押权、留置权。2、二者的区别    但担保和担保物权还是有区别的二者是不同性质的担保方式保证是以人的某种信誉作为担保的范畴而担保物权那么是以物的价值作为担保的范畴这是一般理解上的区别。    保证作为一种担保方式是通过债务人之外的第三人的信誉来实现债权人的债权的这是保证人的社会上的一定信誉包括人格信誉和财产信誉并且保证人和债务人有一定的关系比方亲戚关系及其他利害关系。这样可以促使债务人增强履行债务的积极性。即使债务人无法履行债务时债权人也能从担保人那里实现债权这方面增强了债权人的受偿时机。同时保证也可以增强债务人的信誉可以从债权人那里获得信任从而获得某项财产为自己的经济物质开展及利益提供有力保障。因此通过担保人的信誉从而使债权人获得一种实现债权的平安利益。    担保物权那么是通过直接或间接获得或支配主债务的某项特定财产的交换价值从而获得自己所需的价值因此确保债权得以实现。但设定担保物权必须是担保物权的客体即担保具有价值及使用价值否那么债权人的利益无法得到保障。也就是通过担保物的交换价值即通过对担保物的变卖和拍卖来实现债权。因此担保物权并非以第三人的信誉作为担保而是债务人或第三人的特定的具有交换价值的财产作为担保因此担保物权属于物的担保范畴。在担保方式上担保物权相对保证有许多优点。保证是以第三人的某种信誉作担保债权人并不直接支配保证人的财产而保证人仍然可以对自己的财产任意支配和处分这对债权人是无所顾计的债权人不能因为保证人的任意使用和处分其财产而认为自己的利益可能受损及债权有可能无法清偿从而向担保人提出抗辩。而担保物权那么相反由于债权人直接或间接支配或者可以获得债务人或第三人的某项特定财产当债权人的债权无法清偿的情况下可直接以担保物的交换价值实现其到债权。从而使担保物权相对保证在债权人实现债权上具有一定的优势即债权人在实现债权的平安性上的优势。3、二者的联络因此保证和担保物权都是一种担保方式都是为了维护债权人的合法利益保障债权得以实现的一种有效方式。担保物权相对于保证在同一债权中既有保证又有担保物权时也有一定优势。即担保物权在实现债权上优先于保证。我国担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保的以外的债权承担保证责任债权人放弃物的担保的保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。〞依其规定当一项债权同时而既有保证又有担保物权时债权人优先行使担保物权来实现自己的债权缺乏部分的债权才由保证人承担保证责任。相反债权人放弃行使担保物权的保证人不再承担债权人放弃担保物权范围内的保证责任即对保证人免除其放弃权利部分的保证责任其余部分才由保证人承担保证责任只有当担保物权被确认无效或撤销时或担保物权因不可抗力的原因无法实现时保证人才不免责。由此可以说明担保物权在担保方式上地位优先于保证。在清偿顺序上担保物权优先行使后才能行使保证。因此担保物权同保证来讲具有优先权和免责权当放弃担保物权时可以免除保证的责任〕。保证和担保物权虽然在担保方式上所处地位及运用方式上有所不同但同作为担保的保证和担保物权在社会经济生活中在促进经济开展在打造诚信社会过程中都发挥着各自的作用。五、质押1、质押的概念质押也称质权就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有将该动产作为债权的担保当债务人不履行债务时债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。2、质押的分类按质物不同质押可分为动产质押、不动产质押和HYPERLINK权利质押我国HYPERLINK担保法只规定了动产质押和权利质押。质权分为动产质权和权利质权两种。动产质权是指可挪动并因此不损害其效用的物的质权；权利质权是指以可转让的权利为标的物的质权。以依法可以转让的股票或商标专用权、HYPERLINK专利权、HYPERLINK著作权中财产权出质的出质人与质人应当在签订书面合同后向HYPERLINK登记机构或向其理部门出质登记质押合同自登记之日起生效。六、股权质押股权质押PledgeofStockRights〕又称股权质权是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数有关担保的法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的规定质押以其标的物为可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人获得对质押股权的担保物权为股权质押。一〕、对股权质押标的物的限制我国?担保法?第75条项规定“依法可以转让的股份股票〞方可以设立质押。可见可转让性是对股权可否作为质押标的物的唯一限制。　　首先对有限责任的股权出质遵照?担保法?第78条第3款应“适用公股份转让的有关规定〞。我国?公?(2005年修订)第72条对有限责任股东转让出资作了明确规定。参考该条精可以认为：　　(1)股东向作为债权人的同一中的其他股东以股权设质不受限制；　　(2)股东向同一股东以外的债权人以股权设质必须经其他股东过半数同意而且该同意必须以书面形式即股东会议的形式作成；　　(3)在第(2)情形中假设过半数的股东不同意又不购置该出质的股权那么视为同意出质。该种情形也必须作成股东会并且应陨东会议中明确限定其他股东行使购置权的限限届满明示不购置或保持沉默的那么视为同意出质。　其次对股份参考?公?47条之精可以认为：　(1)发起人持有的本股份自成立之日起三年内不得设立质权；　　(2)董事、监事、经理持有的本股份在其任职内不得设立质权。　外商企业股权质押仅指外商和外商股份的者以其拥有的股权为标的物而设立的质押。遵照?外商企业者股权变更的假设干规定?：(1)外商企业的者以其拥有的股权设立质押必须经其他各方者同意。假设有一个股东不同意便不能出质。不同意的股东即使不购置也不能视为同意出质。　(2)者用于出质的股份必须是已经实际缴付出资的。因为我国外商企业法规定外商企业实行授权资本制允许外商企业的者在企业成立后按照合同约定或法律规定或核准的限缴付出资。所以在外商企业中股权的获得并不以是否已经实际缴付出资为前提。　(3)除非外方者以其全部股权设立质押外方者以股权出质的结果不能导致外方者的比例低于企业注册资本的25。　　另外能否承受本的股东以其拥有的本的股权出质我国?公?43条规定“不得承受本的股票作为质押权的标的〞。?外商企业股权变更的假设干规定?第6条规定“者不得将其股权质押给本企业〞。可见我国法律绝对制止股东或者将其拥有的股权质押给本。二〕、股权质押担保功能股权质权作为一种担保物权是为担保债权的实现而设立的股权质押担保力的大小直接关系到债权的平安与质权人的切身利益相关。因此对股权质权担保功能的分析于质权人来说显得至为重要。1、对出质权价值的分析股权质权的担保功能源于股权的价值股权的价值是股权质权担保功能的根底股权担保功能的大小最终了于股权价值的大小。股权价值的内涵包括两项：一是红利二是分配的剩余财产。因此出质股权价值的大小取决于：　(1)可获得红利的多寡。这又由的盈利才能、的开展等。以股票出质的股票的种类如是优先股还是普通股也是主要的影响因素之一；　　(2)可分得的剩余财产的多寡。这又由的资产及负债状况；以股票出质的股票的种类是关键的影响因素。在此有一个很重要的问题需要澄清即股东以其拥有的股权出质决不是指股东以其出资于的财产为质。　如前所述股东向的出资行为使股东获得股权而使获得出资财产的所有权股东无权直接支配已出资的财产股权也不是已经出资财产的代表权。　　(3)出质股权的比例。股权比例即股东的出资比例或股份份额。股权比例越高那么股东可获得的红利和可分得的的剩余财产也越多反之亦然因此出质权的大小与出质权的比例成正比。2、出质股权交换价值的分析股权的交换价值是股权价值的表现形式是股权在让渡时的货币反映即股权的价格。出质股权的交换价值是衡量股权质权担保功能的直接根据也是债权的价格。出质股权的交换价值是以其价值为根底但也受其他因素的影响：　　(1)的供求。特别是对以股票出质的股权质权股票的供求状况极大地影响着股票的价格。　(2)利率。利率的上下往往与股票的价格成反比。　　(3股权质权的限即股权合同的限。股权的交换价值非一个恒值是随着时间的推移而变化的。因此股权质权的限对出质股权的交换价值也有至关重要的影响。　据以上分析可知股权质权与其他种质权相比其担保功能有如下特点：　(1)质物价值的不稳定性。股权的价值极易受状况和变化的影响特别在以股票出质的情形下股票的价值经常地处在变化之中。因此使得股权质权的担保功能较难把握对质权人而言风险比较大。　(2)质物价值是一个预值。因股权价值的不稳定性从而在设立股权质权时当事人协商确定出资额或股份额的多少即确定以多大的出资额或股份额为出质标的物才可对债权人以充足的担保时上是以当事人或第三人如资产评估机构〕的预价值为根底。而该预值常会与实际状况相背离使得质权人承担着其债权得不到充足担保的风险。　(3)出质股权的种类不同其担保功能也有差异。以股票出质的因股票是有价其流通性、变现性强因此其担保功能较强。以出资出质的其股权的流通性、变现性较差因此其担保功能相对较弱。三〕、股权质押的设立股权质押的设立以当事人合意并签订质押合同而设立。1、股权质押合同是要式合同我国?担保法?第条规定“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。〞第78条款规定“以依法可以转让的股票出质的出质人与质权人应当订立书面合同。〞可见在我国股权质押只能以书面合同的形式方可设立。2、股权质押合同是要物合同即质权的成立不仅需要当事人订立契约而且以交付标的物为必备条件。如?商法?第207条规定“以股权为质权标的的须交付股票〞。我国?担保法?未规定以股票交付质权人占有为必备要件主要是因为目前股票已无纸化股票的储存及转让都通过电脑控制运行。因此?担保法?采股票质押的登记为股票质押成立的必备要件以代替股票的转移占有。3、股权质权成立的我国?担保法?对股权成立的采用有效要件即以作为质押合同生效的必备要件并以此对抗第三人。对的形式无是以股份出质还是以出资额出质均采取登记的方式只是登记的不同。如?担保法?第78条规定以股票出质的应向登记机构出质登记质押合同自登记之日起生效。以有限责任股份出质的质押合同自股份出质记载于股东之日起生效。登记内容参照公的有关规定无是向登记机构登记还是在股东上进展记载至少必须具备：质权人的或名称、住所、出质的出资额或股份数股票数或股票的编〕以及出质限等。此外还应当附具质押合同。4、对外商企业者对外商企业者设立股权质押按照?外商企业者股权变更的假设干规定?质押合同除满足?担保法?的有关规定外尚须经审批批准并向原登记备案。未按规定审批和备案的质押合同不能成立。可见以外商企业者的股权设立的质权因其标的物的特殊性其设立不仅需当事人合意尚得受行政的监。审批的批准及在登记的备案是该种质押合同的生效要件和对抗要件。四〕、股权质押的效力股权质押的效力是股权质押制度的核心内容。股权质权的效力是指质权人就质押股权在担保债范围内优先受偿的效力及质权对质押股权上存在的其他权利的限制和。1、股权质押对所担保债权范围的效力因权利质押法律未作特别规定的准用动产质权的有关规定所以与动产质权一样股权质权所担保的债权范围一般由当事人在质押合同中约定。我国?担保法?第67条规定“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保费用和实现质权的费用〞。　　法律对质押担保范围的规定有两方面的作用：一是为当事人约定担保范围提供参考或者说提供范本；二是在当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时援以适用。但法律对质押担保范围的规定属于任意性当事人在约定时可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时应从其约定。2、股权质权对质物的效力股权质权对质物的效力范围一般应包括：　(1)质物。即出质股权。质物是质权的行使对象当然属于质权的效力范围。　(2)孳息。即出质股权所生之利益。主要指股息、红利、的盈余公配等。我国?担保法?第68条规定“质权人有权收取质物所生的孳息。〞但该条之规定仍是一种任意性“质押合同另有约定的按照约定〞。3、股权质权对质权人的效力股权质权对质权人的效力是指股权质押合同对质权人所生之权利和义务。首先股权质权人所享有的权利一般应包括：　(1)优先受偿权。质权人可就出质股权的价值优先受偿。这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权主要表达在：第一质权人就出质股权之价值优先于出质人的其他债权人受清偿。第二质权人就出质股权优先于后位的质权人优先受清偿。从理上讲质权以交付占有为设立要件这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性但依外国的立法例质物的移转占有不以现实交付为限而允许简易交付、交付这些变相占有做法使得在同一质物上设定两个以上质权成为可能。　　我国?担保法?对能否在同一质物上设定两个或两个以上质权未作明确规定。但我国?担保法?以转移占有为动产质权之生效要件和对抗要件故可以认为在动产上设定两个或两个以上质权是不允许的。但对股权质押我国?担保法?并未要求必须转移占有而是以进展登记为生效要件和对抗要件所以在股权上设立两个或两个以上质权是可行的而且只要后位质权的当事人同意也应允许以尊重当事人缔约上的意思自治充分发挥股权的担保功能。第三质权人就出质股权所生之孳息有优先受偿权。根据我国?担保法?第68条第2款之规定质物之孳息应先充抵收取孳息的费用而后才能用于清偿质权人之债权。(2)物上代位权。因出质股权灭失或其他原因此得有赔偿金或代替物时质权及于该赔偿金或代替物。我国?担保法?第73条规定质物灭失所得的赔偿金应当作为出质财产。　(3)质权保全权。质权保全权又被称为预行拍卖质物权。是指因质物有败坏之虞或其价值有明显减少的可能足以害及质权人的权利时质权人得预行处分质物以所得价金提早清偿所担保的债权或代充质物。对股权质权因股权价值的不稳定性使股权价值易受行情和经营状况的影响而发生较大变化尤其对股票此倾向更甚。所以股权质权人所享有的质权保全权对确保其债权的平安极为重要。4、股权质权对出质人之效力出质人以其拥有的股权出质后该股权作为债权之担保物在其上设有担保物权出质人的某些权利因此受到限制但出质人仍然是股权的拥有者其股东地位并未发生变化故而出质人就出质股权仍享以下权利：　　(1)出质股权的表决权。对出质股权的表决权终究由谁行使国外有不同的立法例：一种以法国为代表认为出质股权的表决权应由出质人行使。一种以德国为代表认为抵押权人不得妨害股东表决权之行使但应将作为抵押权标的的股份交付于有信誉的第三人如银行或股东的代理人经该股东之同意代为行使违者负损害赔偿责任。　我个人认为股权的表决权是股东特有的权利非持有股东之委托别人不得代为行使。即使在股权质押间也不能例外。我国?担保法?和?公?对此均未作出规定。但按照我国?担保法?股权质押并不以转移占有为必须而是以质押登记为生效要件和对抗要件。质押登记只是将股权出质的加以记载其目的是限制出质股权的转让和以此登记对抗第三人而不是对股东加以变更。在股东上股东仍是出质人。据此可以推断出质股权的表决权应由出质人直接行使。　(2)新股优先认购权。在股权的诸多权能中包含新股优先认购权该权能属于股权中的财产性权利是股东其地位而享有的一个优先权非股东不能享有。所以在股权质押间该权能仍属于出质人享有。　(3)余额返还恳求权。股权质权实现后处分出质权的价值在清偿债权后尚有剩余的出质人对质权人有恳求返还权。出质人的义务在股权质押间主要为非获得质权人的同意不得转让出质股权。五〕、股权质权的实现股权质权的实现是指股权质权人于其债权已届清偿而受清偿时处分出质权而使其债权优先得到清偿。股权质权的实现是质权人所享有的优先受偿权的落实是设立股权质权的最终归结。1、实现条件股权质权的实现与动产质权一样一般需具备如下两个要件：其一须质权有效存在。其二须债权清偿满而未受清偿。所谓未受清偿不仅指债权全部未受清偿也包括债权未全部受清偿。2、实现含义股权质权的实现须与出质股权进展全部处分这包含两层含义：一是指对作为出质标的物的全部股权的处分。即使受担保清偿尚有部分甚至少部分届未受清偿也须将全部出质股权进展处分不允许只处分一部分而搁置其余部分此即为质物的不可分性。二是指对出质标的物的股权的全部权能的一体处分而不允许分割或只处分一部分权能。这是由股权的不可分性所。3、制止流质制止在质押合同中订立流质条款或即使在合同中订立了流质条款也视为无效这已是各法的通例。所谓流质条款是指当事人在质押合同中约定债权已届清偿而未清偿时质物的所有权归质权人所有。我国?担保法?第66条即是对制止流质的规定。以权利出质的法律无特别规定的准用动产质押的规定因此对股权质押也是制止流质。即非通过法律规定的对质物的处分方式出质股权不得自然归质权人所有。4、质权实现的方式即对质物处分的。按照我国?担保法?第71条2款之规定质权实现的方式有三种即折价、变卖、拍卖。但由于股权质权的物的特殊性因此股权质权的实现方式有其自身的特点。(1)股权质权的实现其结果是发生股权的转让。所以出质股权的处分必须符合公股权转让的规定。对以出资为质权标的物的可以折价归质权人所有也可以变卖或拍卖的方式转让给其别人。但对以股份出质的必须在依法设立的交易场所进展转让；对记名股票应以背书交付的方式进展转让；对无记名股票应在交易场所以交付的方式进展转让。因此不宜采用折价或拍卖的方式(2)以出资出质的在折价、变卖、拍卖时应由其他股东其他股东可在同等条件下行使优先购置权。　　首先应注意股东的优先购置权与质权人的优先受偿权的区别。股东的优先购置权是指有限责任股东的出资在发生转让时在同等条件下其他股东有优先于非股东购置该欲转让出资的权利。而质权人的优先受偿权是指质权人就质物的价值有优先受偿的权利。但质权人对出质的出资于处分时无优先购置权。　　其次股东在出质时未行使购置权并不剥夺股东在质权实现时再行使购置权。因为股权出质仅是在股权上设立担保物权并不必然导致股权的转让。所以对以出资为质标的的股权质权于实现时其他股东仍可行使优先购置权。　(3)因股权质权的实现而使股权发生转让后应进展股东的变更登记否那么该转让不发生对抗的效力。　(4)对以外商企业中方者的股权出质的其股权质权实现时必须经国有资产评估机构进展价值评估并经国有资产理部门确认。　　(5)受出质权担保的债权满前破产的质权人可对该出质股权分得的剩余财产以折价、变卖、拍卖的方式实现其质权。?公?第一百四十二条　发起人持有的本股份自成立之日起一年内不得转让。公开发行股份前已发行的股份自股票在交易所上交易之日起一年内不得转让。　　董事、监事、高级理人员应当向申报所持有的本的股份及其变动情况在任职间每年转让的股份不得超过其所持有本股份总数的百分之二十五；所持本股份自股票上交易之日起一年内不得转让。上述人员离任后半年内不得转让其所持有的本股份。章程可以对董事、监事、高级理人员转让其所持有的本股份作出其他限制性规定。　　第一百四十三条　不得收购本股份。但是有以下情形之一的除外：　　一〕减少注册资本；　　二〕与持有本股份的其他合并；　　三〕将股份奖励给本职工；　　四〕股东因对股东大会作出的合并、分立持异议要求收购其股份的。　　因前款第一〕项至第三〕项的原因收购本股份的应当经股东大会。按照前款规定收购本股份后属于第一〕项情形的应当自收购之日起内注销；属于第二〕项、第四〕项情形的应当在六个月内转让或者注销。　　按照第一款第三〕项规定收购的本股份不得超过本已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。　　不得承受本的股票作为质押权的标的。物权法第二百二十六条以份额、股权出质的当事人应当订立书面合同。以份额、登记结算机构登记的股权出质的质权自登记结算机构出质登记时设立；以其他股权出质的质权自工商行政理部门出质登记时设立。份额、股权出质后不得转让但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让份额、股权所得的价款应当向质权人提早清偿债务或者提存。担保法第六十八条质权人有权收取质物所生的孽息。质押合同另有约定的按照约定。前款孽息应充抵收取孽息的费用。第七十八条以依法可以转让的股票出质的出质人与质权人应当订立书面合同并向登记机构出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后不得转让但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提早清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任的股份出质的适用公股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东之日起生效。?外商企业股权变更的假设干规定?　第六条　经企业其他者同意缴付出资的者可以根据?担保法?(以下简称?担保法?)的有关规定通过签订质押合同并经审批批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。者不得质押未缴付出资部分的股权。者不得将其股权质押给本企业。在质押间出质者作为企业者的身份不变未经出质者和企业其他者同意质权人不得转让出质股权；未经质权人同意出质者不得将已出质的股权转让或再质押。出质者与质权人的权利、义务及质押合同的内容适用有关法律、法规和本规定的有关规定。