单位走私犯罪法律适用若干问题探析

单位走私犯罪法律适用若干问题探析 贺 卫 胡春健 于 爽 朱 峰     摘要：单位主要成员完全变更时，关键要考察变更前后的单位意志是否具有连续性；判断一般工作人员的意志是否代表单位意志要根据地位、职权以及是否以单位名义、利益是否归属于单位等因素综合判断；关联公司实施单位走私犯罪要结合主要负责人或利益归属是否一致为判断；单位走私犯罪与同罪名个人犯罪应数罪并罚；可以向犯罪单位的股东追缴罚金；扩大单位诉讼代表人的范围；处罚问题上应增设适用于犯罪单位的资格刑和强制 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 。     关键词：政府职能；单位犯罪；走私；疑难问题     1997 年修订的《刑法》明确规定了单位犯罪的构成标准以及处罚原则，使我国成为较早在刑法典中确立单位犯罪的国家之一。由于单位犯罪在意志过程、处罚原则、诉讼程序等方面均不同于传统的自然人犯罪，而我国刑法特别是刑事诉讼法中的诸多 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 主要针对的是自然人犯罪，专门针对单位犯罪的相关立法和司法解释尚不完备，这就导致在司法实践中出现不少疑难问题。本文针对办理单位走私犯罪案件过程中遇到的一些具有代表性的疑难问题进行研究。     一、单位主要成员完全变更时单位意志是否具有连续性     单位犯罪是在单位整体意志支配下实施的，这种意志不是单位内部某个成员的意志，也不是所有成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用的条件下经一定程序形成的整体意志。从形式上说，这种整体意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的；从法律上说，这种整体意志就是单位整体的罪过。[1]     单位作为社会生活的参与者，其自身不是一成不变的，而是不断地进行着人员的更替调整。如果只是部分单位成员发生变更，自然不会影响单位意志的连续性，变更后的单位还是要为其变更前的行为承担责任。但若是单位的主要成员（即单位内部具有决定、决策权的人员，包括董事长、总经理及股东等）全部发生变更，那么单位的整体意志是否还具有连续性呢？以下结合案例对这一问题进行研究。     2003 年至2004 年8 月，某公司为获取非法利益，采用制作虚假发票的手法，委托报关公司以一般贸易方式向海关低价申报进口送料机共118 台，涉嫌偷逃税额人民币29 万余元。经审理查明，该公司在2008 年3 月已将全部股份转让给一外资公司，在被指控的118 台机器中，外资公司的股东走私了18 台，涉嫌偷逃税额6 万元。     在排除了公司前任股东与后任股东通谋进行共同犯罪的可能性后，对于如何追究该公司的刑事责任，实践中存在以下两种意见。     第一种意见认为，公司作为一个整体，是刑法上一个独立的主体，具有独立的人格。虽然在公司经营过程中，公司的股东发生变更，但企业的注册代码、名称等身份信息均没有发生变更，且连续实施走私行为，偷逃税额29 万元，已构成走私普通货物罪。     第二种意见认为，虽然公司没有改名，但作为单位意志来源的股东却发生了完全变更，前任股东与后任股东之间没有共谋，则关于实施走私行为的单位整体意志也就失去了连续性。刑法是从实质上考察犯罪行为的，既然已经排除该公司前任股东和后任股东共同犯罪的可能，则前任股东实施的走私100 台机器的行为与后任股东走私18 台机器的行为，只能认定为两个独立的行为。前任股东与后任股东走私偷逃的税额分别为23 万元和6 万元，均不满25万元，只能予以行政处罚。     我们同意第二种意见，即该公司的行为不构成走私普通货物罪。     本案中，尽管所有走私行为均以同一公司名义进行，但由于期间股东发生了完全的变更，单位意志失去了连续性，故应当认定为分别系两个不同的主体所为。这与两个不同的单位基于各自的单位意志实施同种走私行为在本质上是一样的。     由于刑法和民法调整的是不同种类的社会关系，其侧重点也有所不同：刑法侧重的是实质性关系，而民法侧重的是形式性关系。民法从维护交易安全出发，只要是以该公司名义实施的行为，相应的法律后果就应由该公司承担，而不问某一阶段该公司的股东是谁。在公司承担了法律责任后，如何在变更前后的股东之间具体分担责任，属于公司内部的责任分担问题。而刑法从公平正义出发， 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 每个人必须也只能为自己的行为承担责任。若让前任股东同时对后任股东的走私数额承担刑事责任，或让后任股东对其并不知情的前任行为承担责任，无疑都违背了刑法中罪责自负的基本原则。并且，我国刑法对单位犯走私普通货物罪规定的是双罚制，即在处罚单位的同时，单位的直接责任人员也要承担相应的刑事责任。只有在对单位犯罪负有责任的自然人主体已经丧失承担刑事责任能力或者无法到案的情况下才能单独由单位承担刑事责任。故本案中也不可能以涉嫌偷逃税款29 万元单独追究该公司的刑事责任。     综上，我们认为在单位主要成员完全变更时认定单位犯罪，关键要考察变更前后的单位意志是否具有连续性。如果前后任之间的意志同一，即具有刑法意义上的共谋，那么变更前后的责任人员应共同对全部单位犯罪行为承担刑事责任。如果前后任之间的意志相互独立，则应各自对任内的行为承担责任：若前后任的行为均已构成犯罪，则对犯罪单位应以所有行为追究刑事责任；若只有变更前或变更后的行为构成犯罪，则对犯罪单位应以该部分行为追究刑事责任，变更后或变更前不构成犯罪的行为或数额不得计入；若变更前后的行为均不构成犯罪，即使累计达到了单位犯罪的起刑点，对该单位也不得追究刑事责任。     二、一般工作人员的意志能否上升为单位意志     关于单位意志的形成过程，通说认为有三种形式：一是由单位领导集体决策；二是由单位法定代表人或其负责人个人决定；三是由一些规模较大的企业的部门主管人员决定。[2] 但对于一般工作人员为了单位利益、以单位名义实施的犯罪行为应当如何定性，实践中依然存在争议。且看以下案例。2006 年起，上海某公司在进口天然气发动机的过程中，公司负责人李某指使该公司负责进出口业务的员工樊某在进口报关时，将天然气发动机（关税税率18%）伪报成柴油发动机（关税税率5%）。樊某在报关过程中，除按李某的授意伪报品名外，还擅自低报货物价格。至案发，该公司通过伪报品名偷逃税额382 万余元，此外，樊某采用低报价格偷逃税额42.5 万元，李某对此并不知情。     本案分歧主要在于樊某擅自决定以低报价格偷逃税款的行为，应认定为单位犯罪还是个人犯罪，或者说樊某作为一般工作人员，其为了单位利益、以单位名义实施犯罪的行为是否代表单位意志。     第一种观点认为，低报的部分应认定为个人犯罪，樊某的行为不代表单位意志。其主要依据为：单位犯罪主观上的本质特征是单位意志的整体性，而单位的犯罪意志或通过单位领导集体决策形成，或通过单位或部门负责人决策形成。一般工作人员以单位名义、为单位的利益进行的违法行为，需得到单位事后追认，否则只能认定为个人行为。樊某作为公司的一般工作人员，其低报的行为既非经公司集体决策，也未由单位负责人李某授意，事后也没有得到李某的追认。故其行为不能代表单位，无法体现单位的整体犯罪意志。 第二种观点认为，低报的部分可以认定为单位犯罪，理由主要有以下两个方面：（1）樊某的低报行为系以单位名义实施，目的是为单位降低成本，违法利益也归属于单位，符合单位犯罪构成要件中以单位名义、为单位谋利的要求；（2）樊某在该公司主要负责进出口业务，其在进出口环节中以单位名义、为单位谋利益的行为可以代表单位的整体意志，应当认定为单位犯罪。     我们同意第二种意见。上述两种意见争论的焦点实际上在于樊某作为一般工作人员其意志能否上升为单位意志。有观点认为能否代表单位意志关键看其在单位中所处的地位，只有那些掌握了单位领导权的单位成员的意志才能成为单位的整体意志。[3]《上海市高级人民法院刑庭、上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》指出，单位故意犯罪需“经单位集体研究决定或由负责人决定的。如果单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后未得到领导认可或默许的，应认定其危害行为系出于个人意志，可以个人犯罪论处。”但我们认为，这种观点虽然在实践中有一定的操作价值，[4]但对单位意志形成的理解过于表面化、绝对化，在办案中产生了很多不必要的难题。以本案为例，假设樊某只操作低报，李某只操作伪报，彼此均不知情，则依照罪刑相适应原则，在偷逃关税数额一样的情况下，两人受到的刑事处罚也应该是相当的。①但如果依据“地位论”，则由于单位犯罪与个人犯罪的量刑差异，李某受到的刑罚将远远轻于樊某，这显然是不合理的。此外，实践中也会遇到一些单位的一般业务人员在单位授予的权限范围内实施了为单位谋利益的违法行为，上级主管往往在案发后为推脱责任，声称并不知情，该员工行为系个人行为，与单位无关，此时应如何认定？     我们认为，要解决这类难题就必须做到，在认定行为人的意志能否体现单位整体意志时，不能简单落实在“职”上，而应该落实在“权”上。正如有学者指出的：“法人故意犯罪整体意志的形成，不局限于哪个层次、某个人员，只要是法人成员，在一定条件下，都可能成为法人的整体意志。”[5] 而转化条件的关键，就是看行为人有没有被单位赋予相应的权力，而不应该仅仅关注行为人在单位中的职务。单位的整体意志的形成其实是单位决策形成的一个过程，[6] 被单位赋予决策制定权的机构、个人在职权范围内所进行的决策，应认为体现了单位的整体意志。而拥有这种决策权的主体，往往并不限于公司的高层管理人员，有时因为业务需要，一般工作人员也可能被赋予一部分决策权，此时其在赋予权力范围内所做的决策也能够体现单位的整体意志。在走私、偷税等单位犯罪中，有很多单位的规模并不大，往往只有五六个人，除负责人外，每个员工都有自己负责的一块业务，并在自己负责的业务上有相当的决策权。如在本案中，负责人李某主要负责发动机的国内销售，而樊某主要负责发动机的国外订货、进口，货物采取什么方式运输、报关均由樊某决定，李某对樊某的工作基本不过问。虽然樊某只是公司一般工作人员，但公司赋予其在进口业务中相当大的决策权，而樊某在公司赋权范围内所做出的决策（包括合法 [1]