行政裁量司法审查的范围及合理性原则 内容提要:行政裁量权作为一种行政权力，具有固有的行为自由的现实危险性，司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制，是对其进行有效控制的方式之一，因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索，确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等，以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。 一、司法审查行政裁量的必要性 在现代行政法体系中，行政权源于法律的授权，而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点，影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理
经验
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、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是，由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性，行政裁量权在本质上依然是一种行政权，行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由，裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由，只有立法机关的授权和法律的规范性限制，才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?”[1] 在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制;其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”，这种控制固然重要，但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的，而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心，所以，不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础;二则，司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查，并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度;三则，司法机关以法律为最高准则，以国家强制力为后盾，以审判权为依托，以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天，只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。 二、司法审查行政裁量的范围 司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。 (一)可以进入司法审查的行政裁量 考察国外的立法及司法实践，无论是大陆法系还是英美法系，在对行政裁量的受案范围进行规定时，大都采取“大概括，小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万;对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利[2];英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列;德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查[3];日本对裁量行为予以司法审查的概括性
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是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权[4]。 近年来，在对照和借鉴国外立法经验，修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中，国内学者在如下方面已基本达成共识：其一，总的来看，现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄，司法审查的“口径”过小，在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下，旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要，必须在理论上有所突破，在立法上有所改进和变化。其二，公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”，而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害，则找不到恰当的救济途径。其三，在立法技术上对可诉行政行为采取列举式，难免述之不详，挂一漏万，使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野[5]。其四，行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中，但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为，而不包括抽象行政行为、内部行政行为，而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形，许多内部行政行为也可能具有侵益性，以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五，证明性行政行为(如公证、证明、鉴定、认证等)和阶段性行政行为(如录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等)的可诉性问题，在现行立法中语焉不详，致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽[6]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。例如，以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”，使之在程序上“不可诉”，在实体上“不可查”。
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