【摘要】《商标法》第31条
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“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，对于此条的理解尤其是在“先权利”的含义见解不一。本条中的在先权利宜理解为广义的权利，而非狭隘的知识产权上的权利甚至注册商标或未注册的驰名商标的权利。【关键词】在先权利；权利正当原则；责任规则一、问题的提出我国《商标法》第三次修订案草案已于去年公布，对《商标法》第11条和第31条都有较大的变动，而在第二次修改《商标法》中第11条取代了旧法第8条的（5）、（6）两项，并对原规定做出了突破——旧商标法下无法取得商标注册的标志可以因为“经过试用取得显著特征，并便于识别”而获得注册。有学者认为第31条属于不完全条款，未规定违反的法律效果。[1]该条（包括第9条）对商标注册申请人设定了一项禁止性义务，但商标注册申请人违反该义务应承担什么责任，该条款本身并未阐明。虽然如此，《商标法》作为一个体系在第41条规定了法律效果。对已申请注册成功的商标来说，如果违反第31条规定的限制条件，除恶意注册他人驰名商标外，只能由在先权利人或厉害关系人在注册之日起五年内向商标评审委员会提出撤销请求。而该注册商标如果违反了第11条，即商标注册的绝对条件以及第10条的禁止性规定，商标局可以依职权主动加以撤销，其他任何人可以随时没有时效限制的请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。但对于正在申请或是公告异议期内的商标，如违反第31条，是否应当予以注册？如果是符合第11条第二款但却违反第31条，是否应当予以注册呢？第二问为第一问设计了一个细化却易被忽略的情形，该情形可由一个经典案例具体化，即内蒙古小肥羊与西安和陕西小肥羊的商标争夺战。该案被选为我国高院的范例案例，判决思路具有典型性和代
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性，本文以此案展开。二、实务解读——以“小肥羊”案件入手2001年内蒙古小肥羊申请注册“小肥羊及图”商标，2003年商标申请经初步审定后予以公告。西安小肥羊在2000年申请“小肥羊及图”商标，商标局于2001年发出审查意见书，要求西安小肥羊删除“小肥羊”文字。2002年，西安小肥羊删除了文字部分的图形商标获得注册。内蒙古小肥羊商标公告后，西安小肥羊异议，认为该商标缺乏显著性，且内蒙古小肥羊公司首先抢注了其在先使用并申请注册的“小肥羊”商标。商标局驳回申请，西安小肥羊提起复审又被驳回。后续诉讼中，西安小肥羊均败诉。[2]商标评审委员会认为，西安小肥羊虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第31条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。[3]其分析“从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对‘小肥羊’商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到‘小肥羊’并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系上推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用‘小肥羊’商标的情况下而以不正当手段抢先注册。”据此，可知商标评审委员会对31条的解读为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标才属于侵犯了他人的在先权利。北京高级人民法院则认为，“商标法第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册”。[4]其将第31条的他人现有的在先权利解读为他人已经使用但尚未注册的商标权利。解读方式与商标评审委员会一致，并推出第31条需符合的几个要件：第一，该在先使用的商标应当具有可注册性；第二，注册人主观上具有恶意；第三，至申请注册时该在先使用的商标具有一定的影响，以致于注册人知道或应当知道该商标的存在。[5]依据这三个要件，北京高院认为“小肥羊”文字作为商标注册缺乏固有显著性，不具有可注册性，因此西安小肥羊关于内蒙古小肥羊公司违反商标法第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。但在2001年后内蒙古小肥羊市迅速发展，使得“小肥羊”文字获得“第二含义”和显著性，因而符合第11条第二款可以注册。本文认为，北京高院要得出如此结论，必须将第31条的在先权利限定为极为狭隘的解释，即损害他人现有的在先权利等同于不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但是从文意解释来看，第31条前后两段并非是定语结构的补充，而是一种平行的并列结构。实务的如此解读是否合理值得分析。三、第31条“在先权利”的解读我国《商标法》除第31条规定在先权利外，第9条也规定了申请注册商标不得侵犯他人在先权利。本文认为从体系角度考虑，第9条与第31条在先权利的解读应当一致。（一）立法机构的立法解释最高人民法院在《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条规定“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。据此可以推出在先权利包括但不限于著作权、外观设计专利权、企业名称权。此规定为最高院所定，其效力应当及于法官审判中，但是小肥羊案件中商标评审委员会和北京高院对第31条的解读与此相悖。（二）学者观点关于“在先权利”的含义，学者观点可归纳为以下几种：一说主张范围最广，即“在先权利”，指对于同一权利客体，可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利称之为在先权利，后产生的权利则为在后权利。[6]此说依据为权利的正当性原则。这种广义的在先权利既不以所用商标具有广泛影响为前提，也不以明确写入法定条文为必要，而是以符合民事法律
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整体的保护目的为依据。[7]
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