定稿_建设工程工期违约金纠纷法律实务

工期索赔杨松森2010.05内容一、工期的相关知识；二、如何确定诉讼请求；三、举证责任的分配和证明标准；四、工期顺延情形五、工期顺延申请六、工期顺延计算七、如何适用法律一、工期的相关知识（一）工期工期——开工日期与竣工日期之间的日历天数，包括节假日。按照建设部《建设工程施工合同（示范文本）》中的 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ，工期是指发包人、承包人在施工合同中约定的包括节假日在内的总承包天数。（二）开工日期、完工日期、竣工日期从一般角度讲，开工日期就是指开始施工的日期，完工日期就是指完成工程施工的日期，竣工日期是指工程完成施工并且通过竣工验收的日期或者竣工验收通过的情况下承包人提交竣工验收报告的日期。完工日期与竣工日期的区别？从约定的角度进行定义，就有约定开工日期、约定竣工日期，《建设工程施工合同（示范文本）》中的表述为：发包人、承包人在合同协议书中约定的承包人开始施工的绝对或相对日期就是约定的开工日期；发包人、承包人在合同协议书中约定的承包人完成施工的绝对或相对日期就是【约定的竣工日期】。从实际履行角度进行定义，就有实际开工日期、实际竣工日期。实际开工日期就是指实际开始施工的日期；实际竣工日期是指实际完成施工并且通过竣工验收的日期或者在验收通过的情况下提交竣工验收报告的日期。（三）工期延误、工期顺延1、工期延误2、工期顺延——工期顺延又称顺延工期，是指由于发包人的原因或其他非承包人的原因造成的工期延误。工期延误和工期顺延的关系？（四）关键线路、非关键线路关键线路为了完工，有多条线路的工作需要去做，其中一条线路上任何工作的延误都会造成工期的延误，这个线路就叫关键线路。只有关键线路上的工作延误才必然导致工期延误；非关键线路上的工作延误不一定导致工期延误，如果未导致工期延误，也谈不上工期顺延。二、如何确定诉讼请求司法实践中，关于逾期竣工违约金通常有两种诉讼请求：（1）如果合同中约定了逾期竣工违约金，一般直接请求施工单位承担逾期竣工违约金；（2）合同没有约定逾期竣工违约金的情况：请求施工单位承担因逾期竣工导致的损害赔偿费。三、举证责任的分配和证明标准（一）举证责任分配发包人只要举证证明承包人的实际工期超过了合同约定的工期就行了。承包人如果主张自己不应当承担逾期责任，则应当举证证明自己具有工期顺延的正当理由，而且要证明工期顺延的天数大于或者等于工期延误的天数。（二）证明标准所谓证明标准，是指承担举证责任的一方提供证据对待证事实加以证明所要达到的程度。【案例1】一审法院认为：建设单位拖欠工程款、没有按合同约定提供足够的供电量、加层引起工程量增加、设计变更、材料提供不到位等原因导致工程延期竣工，现建设单位要求施工单位支付延误工期的罚款的请求缺乏事实依据、理由不能成立，对建设单位的逾期竣工违约金请求不予支持。二审法院认为：建设单位依约定按月支付工程进度款，因此施工单位以工程款未到位作为建设单位要求支付逾期竣工违约金的抗辩理由不能成立；双方对供电量供应不足的问题，有往来函件，施工单位对该事实也表示了认可，现施工单位以此为由，认为可以要求延期竣工违背了诚信原则，本院不予支持；加层导致了工程量的增加，但是没有按照双方的约定予以签证，施工单位要求顺延的理由不能成立；设计变更、材料提供不到位与竣工延期没有必然的联系，施工单位亦不能证明两者之间的因果关系，因此本院不予支持。故施工单位认为逾期竣工的责任人是建设单位的理由不能成立，其应当承担相应的违约责任，违约金按实际延误的天数309天，以及投标书约定的工程造价2800万元，每天万分之四计算，施工单位需承担违约金346万元。【案例1】评析按照顺延工期的证明标准，施工单位需要证明：确实存在工期顺延的事项；实际延误的天数；顺延的事项和实际延误的天数有因果关系，（即顺延的事项发生在关键线路上或工作延误超过了其总时差）。从《证据规则》的角度看，施工单位没有达到相应的证明标准，就应该承担相应的举证不能的责任。四、工期顺延情形1、甲方原因—可顺延可补偿影响因素一：拖欠工程款。如果①拖欠工程款并导致工程停工或减缓施工，则工期可以顺延，但需要证明②延误的天数及③拖欠工程款与延误天数之间的因果关系。1、甲方原因：影响因素二：拖延提供施工条件，包括场地、地下资料、测量放线基准资料、施工图纸等，导致承包人无法施工的。1、甲方原因：影响因素三：发包人未按约提供甲供料，导致工期延误的。【07标准合同】4.11.2承包人遇到不利物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 继续施工，并及时通知监理人。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，应增加费用和顺延工期。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。2、甲方风险—可顺延可补偿影响因素一：不利地下条件【施工合同司法解释】第12条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。2、甲方风险：影响因素二：因指定分包商引起的工期拖延案例指定分包商拖延3、工程变更—可顺延可补偿设计变更是不是导致工期顺延，取决于设计变更有没有导致工期延误。增加工程量也是这样来判断。4、自然风险—可顺延但不可补偿的主要情形《07标准合同》11.4异常恶劣的气候条件由于出现专用合同条款规定的异常恶劣气候的条件导致工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期。《07标准合同》21.3.1（5）21.3.1不可抗力造成损害的责任除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。5、第三方原因—可顺延但不可补偿的模糊情形施工过程中，如发生不可归责于承包人和发包人的意外事件而导致工期延误的，如公用事业部门拖延、政府部门要求停工，高考期间有关政府部门要求考点周围100米范围内不得施工等，承包人通常有权要求顺延工期，但应承担相应的举证责任。五、工期顺延申请（二）工程索赔程序《99施工合同（示范文本）》13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、(4)规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。《施工合同（示范文本）》施工索赔的程序28天28天28天简单索赔事由复杂索赔事由每隔28天报一次事终后28天报出协商或调解仲裁或诉讼图施工索赔程序《07标准合同》23.1承包人索赔的提出根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；23.3承包人提出索赔的期限23.3.1承包人按第17.5款的约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。23.3.2承包人按第17.6款的约定提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。施工索赔的程序（九部委07标准合同）28天28天42天具有连续影响索赔事项每隔合理时间报一次；事终后28天报出协商或争议评审仲裁或诉讼图施工索赔程序28天案例未按程序申请工期索赔和费用索赔案例未按程序申请工期顺延六、工期顺延计算约定工期=约定竣工日期﹣约定开工日期实际工期=实际竣工日期﹣实际开工日期延误工期=实际工期﹣约定工期顺延工期和延误工期比较（一）实际开工日期的认定承包人有证据证明实际开工日期，实际开工日期就依该证据证明的日期确定，比如说一些会议纪要、发出的通知；如果没有证据证明实际开工日期，则以经工程师批准的开工报告记载的开工日期作为实际开工日期；如果既没有证据证明实际开工日期，也没有开工报告，法院一般按照合同约定的开工日期作为实际开工日期。施工许可证与实际开工日期没有关系（二）实际竣工日期的认定《司法解释》第15条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期为顺延工期期间。《司法解释》第14条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《司法解释》第14条第3款（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。？【案例2】某室外装修工程纠纷案某施工单位承包了某建设单位的室外装修工程。施工单位就建设单位拖欠工程款提起诉讼，被告建设单位就施工单位逾期竣工提出反诉，诉讼过程中双方对实际竣工日期存在争议。原告认为，被告在工程未经竣工验收的情况下，提前于2003年12月6日使用了工程（家具店开张），所以应依法确定实际竣工日期为2003年12月6日。被告建设单位认为，实际竣工日期为2004年3月底。被告提出了以下理由：第一，该工程为室外工程，谈不上使用或不使用，不装修的话室内也可以使用，室内不使用室外实际上也保持在使用状态，故不适用《司法解释》第14条提前使用以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定。另外，室外工程也谈不上转移占有，能够转移占有的只能是室内的房屋建筑。第二，家具店开张的时候，施工单位室外装修工程仍有部分工程未做完，完成的时间为2004年3月底，所以事实也证明该工程没有竣工，既然没有竣工，就谈不上什么竣工日期。？？？法院经过审理认为，原告施工单位的主张成立，适用《司法解释》第14条的规定。案例合同约定的竣工日期确定【案例3】约定的竣工日期是否发生了变更？在该案例中，建设单位要求施工单位承担逾期竣工违约金，计算到起诉之日即2006年4月13日，金额为320万元，关于工期双方约定为210天，开工日期是2003年8月28日，竣工日期是2004年4月15日，每延误一日承担万分之四的违约金。由于工程质量问题，工期一拖再拖，然后导致房屋无法使用，造成原告建设单位的损失。被告主张的抗辩理由如下：双方于2004年10月28日签署了备忘录，该备忘录表明双方变更了约定的竣工日期，也就是说竣工日期由2004年4月15日变更为2004年11月30日。备忘录中写道：“双方在履行合同的过程中，施工单位在工程质量、进度等方面未能按双方约定的条款履行，多次提出违背合同原则的要求，现就工程竣工日期等事宜订立备忘录，双方确认凡是动工的项目必须于2004年11月30日前竣工。”那么，被告主张的竣工日期由2004年4月15日变更为2004年11月30日的请求是否成立呢？（三）工期顺延的认定再次明确一下工期顺延的证明标准：第一，举证证明存在工期顺延的事项；第二，工期实际延误的天数；第三，工期顺延事项和工期实际延误天数之间具有因果关系（即顺延事项确实是发生在关键线路上或工作延误超过了其总时差）。在司法实践中，工期能否顺延到底如何认定呢？四种认定 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ：首先，从定性的角度有两种认定方法，一种是只要有影响工期顺延的因素存在，就认定工期可以顺延。另一种是影响工期的因素确实导致工期延误，但是没有办法证明具体的天数，这时候有些法院也免除施工单位的责任。从定量的角度也有两种认定方法：一种就是进行工期鉴定；另一种是由法院自行认定。【案例4】某工期鉴定纠纷案施工单位起诉建设单位要求其支付工程欠款并承担逾期付款的利息，建设单位反诉要求施工单位承担逾期竣工的违约金340万元。审理过程中，原告施工单位就工期延误的原因在于建设单位拖欠工程款、工程量增加，与被告另行发包的工程交叉施工进行了举证。此后，法院要求原告施工单位申请工期鉴定，原告提出申请后，法院委托了造价咨询事务所进行了工期鉴定，鉴定之后确立了系争工程合理的工期是1995年9月18日至1997年11月2日，也就是说可以从1997年9月18日顺延到1997年11月2日，共顺延了45日，而实际竣工日期为1997年12月30日，延误了58天。法院经过审理之后判决施工单位承担逾期竣工违约金192万元。造价咨询事务所工期审计报告（节选）：其中载明：1997年10月19日，建设单位还在出具设计变更通知单，而设计变更通知单完成的时间需要14天，因而合理的竣工日期应该从10月19号向后递延14天即1997年11月2日。案例评析？？？【案例5】某法院自行认定纠纷案判决书载明：关于施工设计 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 变更导致工期延长的签证合计为1046.33台时，因这笔误工日的争议，施工单位将1046.33台时除以一台机器每天施工24个小时折算延误的天数不合理，因为有43个桩需要钻孔，每个孔平均需要24小时20分，现在现场至少有五台机器在同时施工，所以以一台桩机施工折算不符合实际情况。法院又认为，以桩机一天工作24小时折算不科学，应当以桩机一天工作8小时计算。鉴于43个桩孔的分布，其施工对相邻钻孔的影响程度无法确定，法院确认1046.33台时按五台桩机正常施工，每台桩机正常施工8小时，来折抵工期延误26.16天。案例评析？？？例4、案例5中工期认定的方法存在的问题？认定标准认定方法——认定机构几种影响工期的因素:影响因素一：设计变更。设计变更是不是导致工期顺延，取决于设计变更有没有导致工期延误。图纸延误、增加工程量也是这样来判断。影响因素二：拖欠工程款。如果拖欠工程款并导致工程停工或减缓施工，则工期可以顺延，但需要证明延误的天数及拖欠工程款与延误天数之间的因果关系。按照合同约定的形象进度付款，经过审价发现实际价款比合同价款超出很多，那是不是能够以这个理由认为拖欠工程进度款呢？进而要求顺延工期呢？案例评析？？？最高人民法院民事审判庭第一庭主编的《民事审判指导与参考》2003年第二卷有这样一个案例：“一审法院浙江高院认定，工程合同约定暂定价是12，650万元（工程进度款按该价格的一定百分比支付），工期是327天，由此推算每天的工作量为386，850元，实际工程造价鉴定是19，396万元，工期应当顺延174天。”工期顺延计算进度 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 一一逻辑分析与网络分析的参照物单项延误多项延误共同延误交叉延误比例分摊原则初始延误承担责任原则在处理共同延误索赔时，按照索赔惯例，当可索赔延误与不可索赔延误同时发生时，则可索赔延误就变成不可索赔的延误。多延误事件工期索赔案例案例中问题的关键：工期因承发包双方交叉原因发生的延误，发包人与承包人如何划分工期延误责任？观点一：谁的过错是工期延误的主导原因，则由谁承担主要责任。观点二：初始延误者承担责任。观点三：根据分摊原则，即在重叠期间按照各工序延误对总工期的影响程度分摊延误责任。七、如何适用法律（一）合同无效的法律后果合同无效的话，工期约定也是无效的，从而也谈不上逾期竣工，更谈不上逾期竣工违约金。（二）诉讼时效