试论证券民事赔偿核心制度的建立与完善三

试论证券民事补偿MATCH_ word word文档格式规范word作业纸小票打印word模板word简历模板免费word简历 _1714024624669_1建立与完善三　　(四)虚假陈述及其民事责任　　虚假陈述是指具备信息公开义务市场主体及其所属人员，违背证券法律 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大漏掉、不合法披露信息，致使投资者在不明真相状况下决策失误、导致损失不法行为。它是发生在证券发行、交易过程中一种特殊欺诈行为。构成要件如下：　　第一，行为主体-负有信息公开义务单位或个人，其中既涉及证券发行人，证券经营机构，也涉及律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构，此外也涉及了证券交易所、证券业协会等自律性组织。上述《1-9规定》第7条规定：“虚假陈述证券民事补偿案件被告，应当是虚假陈述行为人，涉及：(一)发起人、控股股东等实际控制人;(二)发行人或者上市公司;(三)证券承销商;(四)证券上市推荐人;(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;(六)上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任董事、监事和经理等高档管理人员以及(五)项中直接负责人;(七)其她作出虚假陈述机构或者自然人。”　　第二，主观方面-虚假陈述行为人有过错，涉及故意和过错两种情形。大多数行为人具备故意主观动机，或是为了诱骗投资者，或是为了逃避监管，故意对公司及证券发行、交易及有关活动关于重要事项作不实陈述，但也不排除行为人过错作虚假陈述状况，虽然其主观恶意较轻但仍应承担相应法律责任。　　第三，客观方面-行为人的确已有虚假陈述关于重要事项行为。依照《1-9规定》第17条关于规定，对于重大事件，应当结合《证券法》第59条、第60条、第61条、第62条、第72条及有关规定内容拟定。至于详细行为体现，重要有如下几种：其一、虚假记载，即信息披露义务人在披露信息时，将不存在事实在信息披露文献中予以记载行为;其二、误导性陈述，即虚假行为人在披露信息文献中或者通过媒体，作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响陈述;其三、重大漏掉，即信息披露义务人在信息披露文献中未将应当记载事项完全或者某些予以记载;其四、不合法披露，即信息披露义务人未在恰当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露信息。　　第四，因果关系，即虚假陈述与投资者损害成果之间存在因果关系。关于因果关系认定，《1-9规定》从正反两方面认定，其第18条指出：“投资人具备如下情形，人民法院应当认定虚假陈述与损害成果之间存在因果关系：(一)投资人所投资是与虚假陈述直接关联证券;(二)投资人在虚假陈述实行日及后来，至揭露日或者改正日之前买入该证券;(三)投资人在虚假陈述揭露日或者改正日及后来，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”第19条：“被告举证证明原告具备如下情形，人民法院应当认定虚假陈述与损害成果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈述揭露日或者改正日之前已经卖出证券;(二)在虚假陈述揭露日或者改正日及后来进行投资;(三)明知虚假陈述存在而进行投资;(四)损失或者某些损失是由证券市场系统风险等其她因素所导致;(五)属于恶意投资、操纵证券价格。”从上述对于因果关系规定来看，其采用了过错推定原则，即：只要投资人买入是与虚假陈述直接关联证券，并且是在虚假陈述实行日后、揭露日(或改正日)前买入并导致损失，人民法院即可鉴定侵权行为与损害后果之间存在因果关系，除非被告可以举出反证。　　从上述第18条第2款和第19条第1款可知，只有当投资者在实行虚假陈述行为与揭露或改正该虚假陈述行为之间时间段内购入并持续持有与该陈述直接有关证券，投资者损失才有也许被认定与该虚假陈述有因果关系。换句话说，如下两种情形被排除在民事补偿范畴之外：(一)投资者在虚假陈述实行之前购入某种证券，其后发生虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实行日或后来至虚假陈述被揭露或改正之日之前，投资者卖出该证券情形;(二)投资者在虚假陈述实行之前购入某种证券，其后发生虚假陈述与该证券有直接关联，在虚假陈述实行日或后来，投资者持续持有该证券至虚假陈述被揭露或改正之日情形。此处立法缺陷不无遗憾。　　至于虚假陈述民事责任，《1-9规定》第21条至第25条作了明确规定，其第21条：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人导致损失承担民事补偿责任。发行人、上市公司负有责任董事、监事和经理等高档管理人员对前款损失承担连带补偿责任。但有证据证明无过错，应予免责。”第22条：“实际控制人操纵发行人或者上市公司违背证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人导致损失，可以由发行人或者上市公司承担补偿责任。发行人或者上市公司承担补偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违背证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人导致损失，由实际控制人承担补偿责任。”第23条：“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人导致损失承担补偿责任。但有证据证明无过错，应予免责。负有责任董事、监事和经理等高档管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担补偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”第24条：“专业中介服务机构及其直接负责人违背证券法第一百六十一条和第二百零二条规定虚假陈述，给投资人导致损失，就其负有责任某些承担补偿责任。但有证据证明无过错，应予免责。”第25条：“本规定第七条第(七)项规定其她作出虚假陈述行为机构或者自然人，违背证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人导致损失，应当承担补偿责任。”从上述规定可见，对于不同类型被告，其所承担责任并不是完全相似。针对上市公司(或发行人)、证券承销商和上市推荐人、专业中介服务机构等不同对象，《1-9规定》对其归责与免责作出了不同规定。总来说分为三种：　　第一种是无过错责任，即只要侵权行为存在，被告虽然可以证明自己无过错，也必要承担相应民事补偿责任。此种责任最为严格，合用于发起人、发行人或上市公司，由于上述主体在虚假陈述行为中普通而言是行为重要发起或炮制者，同步其行为在民事案件受理之前已由关于行政管理机关作出行政惩罚或由人民法院作出刑事判决，因而不必再予以其辩解权利。　　第二种是过错推定责任，即一方面推定被告是有过错，但如果被告可以提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，不必承担民事补偿责任。此种责任相对较轻，合用于发行人、上市公司负有责任董事、监事等高档管理人员，证券承销商、上市推荐人及其负有责任董事、监事等高档管理人员，专业中介机构及其直接负责人。上述主体在虚假陈述行为中理应负有不可推卸责任，但限于其所作出相应行为所根据资料或者信息均来源于发行人或上市公司，也有受到欺诈或隐瞒也许，从而导致在不知情状况下作出错误判断，其行为性质与发行人或上市公司有也许不尽相似，因而，赋予上述主体有证明自己无过错权利是十分必要。　　第三种是过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任合用于上述两类主体以外其她机构和个人。《规定》对于各种类型主体归责与免责事由区别，较好地体现了法律公平原则，即责任应与过错相一致。　　(五)欺诈客户及其民事责任　　欺诈客户是指行为人在证券发行、交易及有关活动中运用其特殊地位，违背委托人、被代理人真实意思从事有损其利益证券交易，以及诱导客户委托其代理进行证券买卖而从中渔利不法行为。可见它并非证券市场上普通欺诈行为，而有自身特定含义。其构成要件涉及：　　第一，行为主体是证券公司及其从业人员。从国内《禁止证券欺诈行为暂行办法》中规定几种详细欺诈客户行为来看，证券经营机构，证券登记、清算机构，发行人或者发行代理人均可成为行为主体，《证券法》第73条更是将证券公司及其从业人员明确界定为“损害客户利益欺诈行为”主体。　　第二，欺诈行为侵害客体是证券经营机构及其从业人员与委托其代理买卖证券投资者之间委托代理关系，它是行为人为牟取不当利益针对与其有委托关系投资者实行欺诈，或是诱导投资者委托其代理证券交易，从中获利，因而，欺诈客户行为所侵害并非普通社会公众投资者普遍利益。　　第三，行为人有主观故意，且已实行欺诈投资者行为。欺诈客户行为人有诱骗客户买卖证券主观故意，这是此行为核心要素和基本特性，以此区别于证券市场上有损客户利益其她不法行为。故意实行欺诈客户行为必要具备两个要素，一是投资者在券商诱导下陷于错误结识，作出不利于自己投资决定;二是证券公司及其从业人员诱导行为有充分利己性。此外，此行为也应已产生投资者损失之后果，如资金、交易费用损失，以及赚钱机会丧失等。　　第四，欺诈客户客观体现。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条规定：“……欺诈客户行为涉及：(一)证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作;(二)证券经营机构违背代理人指令为其买卖证券;(三)证券经营机构不按国家关于法规和证券交易场合业务 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 规定解决证券买卖委托;(四)证券经营机构不在规定期间内向被代理人提供证券买卖书面确认文献;(五)证券登记、清算机构不按国家关于法规和本机构业务规则规定办理清算、交割、过户、登记手续;(六)证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管证券用作抵押;(七)证券经营机构以多获取佣金为目，诱导顾客进行不必要证券买卖，或者在客户帐户上翻炒证券;(八)发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募阐明书;(九)证券经营机构保证客户交易收益或者允诺补偿客户投资损失;(十)其她违背客户真实意志，损害客户利益行为。《证券法》第73条规定：”在证券交易中，禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益欺诈行为：(一)违背客户委托为其买卖证券;(二)不在规定期间内向客户提供交易书面确认文献;(三)挪用客户所委托买卖证券或者客户帐户上资金;(四)擅自买卖客户帐户上证券，或者假借客户名义买卖证券;(五)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要证券买卖;(六)其她违背客户真实意思表达，损害客户利益行为。“以上关于规定，法院在审理案件时都可参照。　　关于证券欺诈民事责任，受欺诈行为损害客户以及受损交易相对人均有权规定损害补偿。由于证券交易特殊性，在追究行为人民事责任时，以补偿作为重要救济途径，普通不考虑恢复原状，即撤销欺诈所致交易关系。　　四、证券民事补偿制度实现机制　　关于证券民事补偿制度实现机制，咱们必要通过司法实践逐渐总结出某些以便投资者实现自己权益制度，在时机成熟时候再通过立法加以拟定。至于详细实现机制，笔者以为应注意如下几方面：　　(一)和解先行　　在证券民事补偿案件中，和解对投资者而言，可减少诉讼成本且能早日获得利益;对上市公司而言，可以减少诉累压力;对法院而言则可提高审判效率并起到维护社会稳定作用，嘉宝案和红光案和解结案就反映了这一点。在美国，据记录，证券民事补偿案件在一年内结案仅8%(普通被法院驳回)，两年内驳回或和解案件有26%，三年内结案仅占所有案件39%，别的都在三年以上，这从一种侧面反映出投资者维权成本之高昂，为了减轻讼累，美国法官也尽量勉励诉讼各方和解。从长远来看，证券民事补偿案件通过调解达到和解途径诸多，除诉讼内调解外，尚有当事人自我调解、社会调解、行政调解、仲裁内调解等方式，因而，证券民事补偿制度应建立立体调解框架。这些应当由法院及有关机构在后来实践中不断完善。《1-9规定》第4条规定：“人民法院审理虚假陈述证券民事补偿案件，应当着重调解，勉励当事人和解。”这一规定从某种意义上亦反映了和解先行趋势。　　(二)完善现行诉讼机制　　《1-9规定》第三章(第12条至第16条)对虚假陈述民事补偿诉讼方式作出了原则性规定，但其只是对国内《民事诉讼法》简朴重复，没有详细化规定，更不用提有什么创新举措。例如其第14条规定：“共同诉讼原告人数应当在开庭审理前拟定。原告人数众多可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。”其共同诉讼依然是人数拟定诉讼。　　从理论上讲，证券纠纷诉讼程序完全合用《民事诉讼法》规定。由于证券纠纷中侵权对象往往是众多投资者，因而采用共同诉讼或集团诉讼方式将较为普遍，人民法院应加强对这两种诉讼方式研究和指引，并有必要对的结识集团诉讼积极性和必要性。国内知名法学家江平先生曾在一次论坛中说过：“英美法比较灵活，……不但更注重实用，亦注重商业里面需要。应当说，只要有商业需要，它们就会在制度上有所规定。在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。”她还举例说：“就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格体系被分为普通侵权行为和特殊侵权行为，但是在符合生活需要或者说人生活关系中需要基本上规定，并不考虑它究竟是普通侵权行为还是特殊侵权行为。例如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是普通侵权行为还是特殊侵权行为吗?但在美国，法律上或判例中就有规定。因此从这个意义上说，我以为咱们应当充分吸取英美法系上对咱们来说行之有效制度。”笔者以为，美国集团诉讼正是这样一种国内在考虑证券民事补偿诉讼机制时应当充分吸取行之有效制度。　　美国集团诉讼是从英美衡平法上发展而来一种诉讼制度，通过几种世纪演变，集团诉讼从形式到内容均有了丰富和发展。美国集团诉讼是指一种或数个代表人，为了集团成员全体、共同利益，代表全体集团成员提起诉讼。法院对集团所作判决，不但对直接参加诉讼集团成员具备约束力，并且对那些没有参加诉讼主体，甚至对那些主线料想不到主体，亦具备约束力。美国1997年1月6日修改《联邦民事诉讼条例》第23条第1款规定了集团诉讼四项条件：(1)集团一方人数众多，以至于全体成员合并在事实上是不也许;(2)该集团有共同法律或事实问题;(3)代表当事人祈求或共同抗辩是在集团中有代表性祈求或抗辩;(4)代表人能公正和充分维护集团成员利益。　　国内代表人诉讼制度与美国集团诉讼相比，在以集团名义起诉允许性和判决扩展性上有相似之处，但依然有很大差别，这些差别重要体当前：第一、国内《民事诉讼法》第55条明确规定，权利人只有向人民法院进行登记后才干参加到代表人诉讼中来。否则，她必要重新提起诉讼。因而，国内代表人诉讼是人数拟定诉讼。而在美国，集团诉讼中权利人如果在法院公示期间内没有明确向法院声明退出该集团，那么就视为参加了该诉讼，不必另行起诉，其采用默示承认原则。因而，集团诉讼合用范畴较国内代表人诉讼要大。第二、判决扩张办法不同。美国集团诉讼判决是直接将判决扩张合用于未明示把自己排除于集团之外成员;而国内代表人诉讼判决则是对未登记权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定合用对代表人诉讼判决和裁定。第三、国内代表人诉讼是由其她当事人明确授权产生或由人民法院与多数人商定;而美国集团诉讼则是以默示办法悲观承认诉讼代表人地位。　　正是以上三方面差别，使得国内代表人诉讼制度在解决证券市场纠纷时存在如下缺陷：一方面，由于权利人必要到法院进行登记才干参加到代表人诉讼中来，而证券市场中中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增长诉讼复杂性，亦增长了当事人诉讼成本。并且在败 诉状 起诉状民事起诉状上诉状民事起诉状模板行政起诉状 况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者事实上不也许行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不拟定期，判决依然对不拟定集团成员生效。如果集团一方获得胜诉判决只也许存在多余利益无法分派状况;如获败诉判决，集团一方诉讼费用普通有律师承担。美国集团诉讼代理律师普通采胜诉取酬制度，如胜诉，律师可从补偿中获得较高酬金，如败诉，则由律师自己承担相应风险。因而，就单个投资者来说，其因证券违法行为所遭受损失并非很大，其自身诉讼动力已经很小，如果还给其诉讼增长障碍，就无法有效刺激诉讼代表人产生。另一方面，由于判决扩张办法上限制，某些权利人在没有及时进行登记而被排除在先前代表人诉讼中，无法直接获得判决合用，为维护自己权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增长了诉讼成本，既不利于有效保护受害人合法权利，也无法发挥代表人诉讼严肃制裁违法行为功能。第三，由于代表人产生方式严格限制，使得国内代表人诉讼浮现也许性相对要小，更多情形是受害人息事宁人。正是鉴于这几方面缺陷，笔者以为国内有必要吸取集团诉讼中合理因素，完善国内现行证券诉讼机制。　　五、结语　　证券市场投资者作为民事主体享有法定诉权，只要其起诉符合民事诉讼法第108条规定四个条件，属于人民法院管辖，人民法院就应当受理。因而，对此类案件受理，人民法院应当采用积极态度。至于人民法院在审理过程中也许遇到技术困难，可以通过及时下达批复、颁布司法解释文献予以解决。虽然是当事人诉讼祈求在法律上不能得到支持，也应通过审理作出结论。而不应像实践中关于案例，以“法律没有详细规定”为由而不予受理或驳回起诉。上述对建立与完善国内证券民事补偿制度有关问题进行了探讨，但鉴于中华人民共和国证券市场发展、发育状况及当前立法、司法实践水平等，使本文对许多重大问题未能涉及，如对投资者遭受损失事由-合理风险(如系统风险)与违法违规行为之关系-分析、损害详细计算办法等;对有些问题尚须进行深层研究，如各种证券禁止行为归责原则、归责主体、因果关系认定、诉讼时效，及证券补偿实现机制等。这些均有待笔者此后不懈努力。　　证券业属于金融服务业范畴，在WTO关于法律框架中服从于乌拉圭回合谈判达到《服务贸易总协定》。该协定是一种全球性服务贸易规定，对金融服务业重要有五项基本原则：市场准入原则，国民待遇原则，最惠国待遇原则，透明度原则和发展中华人民共和国家特殊待遇原则，即逐渐自由化原则。这些原则核心内容就是市场开放和平等竞争。建立与完善国内证券民事补偿制度，充分保护投资者是合法权益，对于国内证券市场对外开放、吸引境外投资者及保证公正、有效、透明市场具备重要意义。咱们应当在不断完善司法实践、总结各方经验与教训基本上，逐渐建立与完善国内证券民事补偿制度。　　固然，除了完善民事补偿法律制度，在法律层面上下功夫外，咱们还要在公民道德、公众平等意识等思想层面上下功夫，正如咱们国家这几年来，不但倡导“依法治国”，还倡导“以德治国”;也正如知名经济学家厉以宁所说那样，“市场经济除了需要市场调节、政府调节外，也需要道德调节”。只有法律与道德双管齐下，咱们才干建立一种逐渐完善、良性循环市场环境和生活土壤。涓滴而泉涌，一步一脚印，我终相信国内证券市场乃至整个市场经济一定会日趋繁华、不断完善。