人力资源风险防范实务培训

人力资源风险防范实务培训2015.07.02分享目的：1、认识到人资风险规避的重要性2、对劳动用工及法律法规心中有数*人力资源风险防范是HR必备的管理技能，更是HR核心价值的体现。人力资源管理不能出事——底线为什么要进行人力资源管理风险防范？前言人力资源风险的根源人本身的复杂性人力资源管理主观能动性人力资源的动态性人力资源的流动性人力资源的不均衡性人的特殊性日益复杂的社会环境企业人力资源管理不善前言树立正确的人力资源管理理念全面健全人力资源管理各项制度的建设任何管理技术和 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 都有局限性结合企业的实际情况，通过民主方式推行适合本企业的有效管理方法人力资源管理风险的层次人力资源管理风险规避前言1、企业规章制度的制定与公示问题2、关于劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 签订及双倍工资问题3、企业招用员工时应注意的问题4、劳动者的工作时间和休息休假5、工资、福利待遇6、解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金人力资源风险防范六个方面的问题：企业规章制度的制定与公示问题一个合法有效的规章制度要符合以下三个要求：第一是制度内容要合法；二是制定程序要合法；第三是向劳动者公示。 用人单位规章制度、决定违反国家法律、法规规定的 实施过程中工会或职工认为不适当的，有权提出建议修改完善 劳动行政部门责令改正 给劳动者权益造成损害的 劳动者有权随时解除劳动合同 造成损害的，同时承担赔偿责任 用人单位规章制度、决定不符合法定程序的 对劳动者不具有约束力企业规章制度的制定与公示问题制度送达的有效方式：一是在职工入职时向职工宣讲企业制度，并且在入职审批表中注明职工已经知悉单位规章制度，并签字确认。二是在劳动合同中明确注明，职工已经知悉单位规章制度，并自愿遵守单位规章制度的要求。三是向职工发放员工手册，并让职工在领取表上签字确认。*案例1：规章制度在劳动争议案件中的作用 案情简介：吴某于2004年3月被聘为某商业银行支行行长助理，双方在劳动合同中约定：支行根据经营需要，有权调动吴某工作岗位，吴某有权反映本人 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 但必须服从调动。2004年年底，吴某以购买私房为由向该行小金库借款1万元，一直未还。第二年，该行上级机关撤销其行长助理职务，并书面 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 其到下属营业部工作，吴某表示异议。在银行两次找其谈话后均未到岗位工作。此后，吴某还协助已被免职的原支行行长一起隐瞒单位账外账，并从中支取现金购买超市礼券等。2006年5月，吴某因涉嫌职务侵占被逮捕。2007年6月检察院作出不起诉决定书后，吴某被释放。2007年12月19日银行根据该行的员工奖惩办法等规定作出给予吴某违纪解除劳动合同的处理决定。吴某遂申请仲裁，但未获支持，后诉至法院，法院判决也未支持其请求。* 简析：用人单位制定的规章制度能否作为审理案件的依据？对这个问题，要看具体情况，不能一概而论。根据最高人民法院相关司法解释规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，企业的规章制度在解除劳动纠纷时必须具备合法的条件和制定程序才能适用。在本案例中，根据被告银行员工奖惩办法等有效规章制度的规定，违反本行及金融行业有关规定而造成严重差错事故的，或者虽非严重差错事故，但在规定时间内该上报而隐瞒不报的，应给予违纪解除劳动合同处理。这一项规定并不违反我国劳动法律、行政法规的有关规定，因此应当是有效的，在本案中可以直接适用，银行据此对其作出解除劳动合同的决定是有依据的。02关于劳动合同签订及双倍工资问题《中华人民共和国劳动合同法》侧重点在于保护劳动者的合法权益第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”02关于劳动合同签订及双倍工资问题《山东省劳动合同条例》第十二条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位安排劳动者接受上岗前培训、学习的，劳动关系自劳动者参加之日起建立。”第十七条：“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年与劳动者续订劳动合同的，视为与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”第十八条：“劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份，用人单位不得替劳动者保管。”——签收公示表02关于劳动合同签订及双倍工资问题用工之日建立劳动关系，同时订立书面劳动合同用工之前订立书面劳动合同，适用民事法律关系自用工之日起一个月内补充订立书面劳动合同自用工之日起满一个月没有订立书面劳动合同的属于违法在订立时间上更具有可操作性02关于劳动合同签订及双倍工资问题用工之日1个月之内，按第10条第2款规定补签书面合同。超过1个月不足一年的，按照第82条第1款之规定，向劳动者支付2倍的工资。超过一年的，按照第14条第3款规定法律推定已与劳动者订立无固定期限劳动合同；但不免除按第10条第1款规定订立书面劳动合同的义务；若仍不订立无固定期限劳动合同，可按<监察条例>第24、30条规定处2000元以上2万元以下罚款。一个月一年*案例2：不订立书面劳动合同的法律风险 案情简介：2008年8月，某高校应届大学毕业生李某应聘到某IT制造业外企工作。因该企业地处偏僻，李某一直很不情愿，在学校“先就业、后择业”就业政策的驱使下，李某到该企业工作了。2008年8月底，该家外企人事主管张经理找到李某，希望与其签订书面劳动合同。李某表示，家里对他的工作不满意，目前他正与家里积极协商沟通，等有了结果以后再主动与公司签订书面劳动合同。张经理年前刚刚受过劳动合同法培训，了解到企业在一个月内不与员工签订书面劳动合同，从第二个月起就要为员工支付双倍工资。张经理比较担心这种不利的法律后果由企业来承担，于是他找到李某，要求其出具一张因自己个人原因不愿意订立书面劳动合同的证明。 简析：没有书面劳动合同并不意味着劳动关系无法证明，没有书面劳动合同同样可以形成劳动关系，即事实劳动关系，劳动者只要凭工资单等相关证据和证人证言等就可以证明劳动关系的存在。《劳动合同法》背景下，企业不与员工签订书面劳动合同的，一个月内法律予以宽容，但超过一个月仍不与员工签订书面劳动合同，从第二个月开始起就应当承担向员工按月支付双倍工资的罚则。《劳动合同法实施条例》规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”  可按以下处理：（1）尽量说明签订劳动合同是对其本人有保障，及可以缩短劳动合同的期限，令其先签订合同，再尽快招聘替代的人员；（2）如员工一定不肯签订劳动合同，那用人企业就必须要求员工签订《不愿意签订劳动合同的声明书》，并证明不签劳动合同是员工自己的意愿，同时放弃双倍工资的赔款及签订无固定劳动合同的权利，并承担因此造成的法律责任；（3）在企业公布栏，发布公告书证明企业已通知了劳动者签订劳动合同但是劳动者个人要求不签订劳动合同的公告；（4）同时要求工会出具相关的证明书证明劳动者个人要求不签订劳动合同。*案例3：没有法定必备条款是否意味着劳动合同无效 案情简介：2008年4月，某科技公司设立研发部，招聘了一名研发部经理。由于公司以前没有该岗位，公司薪酬制度没有关于研发部经理的薪资的规定。人事经理在代表公司与该研发部经理订立劳动合同时，并没有特别约定薪资一项，只是口头上说明根据工作绩效具体确定，但双方最后还是签署了这份为期3年的劳动合同。此后，其薪资按照研发部每月业务对公司的具体效益给付。6个月后，公司对该研发部经理的表现不满意，意欲解除劳动合同，在征求研发部经理本人意见时，研发部经理表示不愿意与公司协商解除劳动合同，希望继续工作直至劳动合同期限届满。公司总经理向人事经理征询意见，人事经理突然想到双方劳动合同没有约定薪资，而薪资属于劳动合同法定必备条款。没有法定条款的劳动合同无效，所以双方存在的是事实劳动关系。公司终止事实劳动关系只需要提前30天通知即可，无需找其他理由。 简析：缺少必备条款的劳动合同是否就无效呢？法律没有明确规定缺乏必备条款就是无效合同，所以公司人事经理的主张是没有法律依据的。本案例中，劳动合同中对薪资没有约定，可以视为约定不明，并不影响劳动合同的效力。至于薪资事项约定不明的处理，通常是按照双方再行协商的办法处理；若协商不成，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。本案例中研发部经理薪资的公平处理应当按照前6个月的薪资水平来合理推定。至于人事经理说双方形成事实上的劳动关系，这种说法是没有法律依据的。03企业招用员工时应注意的问题1、招用与其它单位存在劳动关系的劳动者《劳动合同法》第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”——解除劳动关系证明2、如实填写员工入职登记表入职登记表包括以下内容：姓名、身份证号码、现住址、学历状况、身本健康状况、有无重大疾病、是否与其他单位存在劳动关系、本人已知悉单位规章制度，愿意接受单位的规章制度的管理等。（内容涵盖，本人签字）3、单位不得泄露员工信息《山东省劳动合同条例》第十一条：用人单位应当对劳动者的个人信息予以保密，除依法应当公开的内容外，未经劳动者同意，不得公开或者利用其个人信息。03企业招用员工时应注意的问题4、招录时不得扣证件或要求劳动者提供担保，不得收取劳动者财物。见《山东省劳动合同条例》第八十四条。5、关于试用期问题：《劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动期限内。第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。”03企业招用员工时应注意的问题6、依法为职工缴纳社会保险《社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社保保险登记。未办理社保保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第八十六条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社保机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”——滞纳金，缴纳时间案例4：录用条件约定不明导致解除不能 案情简介：某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部门任销售专员一职，当时纪某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向李某介绍公司的招聘条件。2008年4月12日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为5年，其中试用期6个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对该岗位的工作要求没有做具体描述。不过，该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。2008年6月1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定，公司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。李某不服，提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。 简析：本案例中，公司在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合录用条件，而李某入职时并未向其明示录用条件，从而也就没有证明其不符合录用条件的标准，因此公司不能依此来解除劳动合同。*案例5：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工 案情简介：2008年5月，某公司通过招聘网站招聘软件开发人员，要求大学本科及以上学历，能熟练运用C语言进行软件开发。小张是一名大专毕业生，他经过专业软件培训机构的培训，拥有近三年的软件开发经验。为尽快解决工作问题，虽然看到该公司要求大学本科以上学历，但还是报名参加了该公司的招聘。经过笔试和面试，小张顺利通过公司的考核。在办理入职手续时，小张谎称自己是计算机本科学历且取得了学是学位。入职后，小张向人力资源部提供了伪造的某名牌大学学位证书。在工作中，小张表现非常突出，在公司一项软件开发工作中起了关键作用。公司为了留住小张，决定为其申报职称，但在申报职称的过程中，有关机关发现公司提供的小张的学历学位证书系伪造，并将相关手续退回。后来公司以小张欺骗公司使公司名誉受到损失为由解除了与小张的劳动合同。小张不服，提起仲裁，要求撤销公司解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。 简析：在劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者都应当遵循诚实信用原则。对于劳动者的知情权而言，主要是指用人单位应当告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况；对于企业的知情权而言，主要是指企业有权了解劳动者与劳动合同直接有关的基本情况。按照《劳动合同法》的规定，如果企业要求劳动者提供年龄、学历、外语水平、工作经历等于劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。如果应聘者提供虚假信息或隐瞒真实情况而导致企业违背真实意思而招用其入职，此种劳动合同应当被认定为无效。*案例6：非全日制用工员工是否需要缴纳工伤保险 案情简介：吕某与上海市某餐饮管理公司签订了非全日制用工合同后，成为了该公司的非全日制用工。其劳动合同约定，吕某每天的工作时间是3小时，公司按每小时9元的标准向吕某支付工资，该工资中包含了吕某的社会保险费。但吕某在领到工资时并没有委托当地的职业介绍机构为自己代理缴纳社会保险费。一个月后的一天，吕某在工作中发生工伤事故，造成右臂多处骨折，并失去部分功能。经有关部门鉴定后，评定为伤残6级，符合部分丧失劳动能力的条件，应享受工伤保险待遇。但因公司和吕某本人均未参加社会保险，所以吕某的工伤得不到工伤保险经办机构提供的工伤待遇。无奈，吕某只得找公司交涉，但公司认为，公司按照国家规定向小时工吕某支付的工资中，包含了吕某应缴纳的社会保险费，是因为吕某擅自没有缴纳社会保险，才导致其如今无法享受工伤待遇的后果，责任在吕某，与公司无关，所以公司不应当承担任何工伤赔偿。吕某自己向公司提出享受工伤待遇的要求被拒绝，便向当地劳动仲裁委提出仲裁申请，要求公司给予其医疗费用报销，工伤津贴和一次性伤残补助金等相关的工伤待遇。* 简析：吕某提出的仲裁请求能得到仲裁委的支持，理由如下：原劳动和社会保障部在《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）中规定，企业在向非全日制职工支付的工资中，应当包含企业应当缴纳的基本养老保险和基本医疗保险费比例之和。由此可见，企业在向非全日制员工支付的工资中，没有包括工伤保险费。企业在与非全日制员工存在劳动关系期间，必须按照国家有关规定为非全日制员工缴纳工伤保险费。本案例中的企业违反了上述规定，未给吕某缴纳工伤保险费，致使吕某的工伤得不到社保经办机构给予的工伤待遇。因此，仲裁机构可以判令该公司比照工伤保险的有关规定，承担吕某的工伤待遇，即付给其医疗费用报销、工伤津贴和一次性伤残补助金等相关工伤待遇。04劳动者的工作时间和休息休假1、关于工作时间：《劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”2、关于带薪年休假：《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定假日、休息日不计入年休假的假期。”第四条：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年以上的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”04劳动者的工作时间和休息休假单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。3、关于病假职工能休多长时间的病假是根据职工的工作年限计算。《企业职工患病或百因工负伤医疗期》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、正常的工资支付标准《山东省企业工资支付规定》十六条：“工资支付日期遇到法定节假日或者休息日的，企业应当在节假日或休息日前最近的工作日支付。”2、加班工资《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”工资、福利待遇（1）自愿加班是否可以认定为加班？ 一般情况下，如果用人单位没有设立加班审批制度，那么双方发生争议，只要考勤记录中显示劳动者的劳动者离开单位与达到单位之间的时间差超过法定工作时间，则超出部分即可以认定为加班。而如果用人单位设立了加班审批制度，而员工没有经过相关的审批程序进行自愿加班的，即使考勤记录显示出在劳动者离开单位与达到单位之间的时间差超过法定工作时间，只能够认定劳动者在这段时间内是在公司内，而无法表明超过法定标准的这段时间是在加班，因此，不能认定为加班。 工资、福利待遇（2）加班审批制度的设计原理： 根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 因此，在一般情况下，发生加班争议的，劳动争议仲裁委员会用人单位需要提提供考勤记录，如果用人单位拒不提供将承担不利后果。 加班审批制度其实用的是一种举证责任转移的方式，通过加大劳动者的申请义务，将加班的举证责任转嫁给劳动者，让劳动者举证来证明其在超出法定标准的时间是在加班，从而降低企业自身风险。工资、福利待遇3、特殊的工资支付《山东省企业工资支付规定》第十十四条：“劳动者在享受法定年休假、探亲假、婚假、丧假等休假和产假、哺乳假等期期间，其工资支付按照国家和省有关规定执行。劳动者请事假的，企业可以不支付期事假期间的工资。”第二十六条：劳动者因工负伤或者患职业病的，企业应当按照《工伤保险条例》规定，支付劳动者停工留薪期间的工资。劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。第三十条：“因劳动者原因造成企业经济损失需要赔偿的，企业可以从劳动者工资中扣除，但扣除后的剩余部分不得低于当地月最低工资标准。”工资、福利待遇*案例7：依照规章制度扣除员工工资是否合法 案情简介：2008年1月，某电子科技集团公司人事总监王先生注意到，根据薪资处提交上来的报告数据，最近一次发放工资时，本公司有3个员工的本月工资受到了公司的特别处理。这3名员工分别是销售部的小李、制造部的小张和工程部的小陈，并且各自扣薪的原因和额度各有不同。其中销售部小李是因为没有完成部门制定的业绩指标，按照规章制度的约定扣除了相应比例的工资；制造部小张是因为没有按照设备操作规程操作机器，导致生产出一批废板，给企业带来3万元损失，公司依据规章制度按照总损失额5%的比例要求其逐月从工资中扣回；工程部小陈则是由于本月请了5天事假，公司依据规章制度扣除了5个工作日的工资。因为前段时间王总监参加过一次《劳动合同法》研讨会，听与会专家介绍以后扣除员工工资应当合法有据，于是告知薪资处刘经理，让其核实扣减工资的依据，并校验扣减工资的合法性。刘经理查阅了相关法律法规，并在规章制度中找到了相关的明确规定，告知王总监公司行为不违反法律法规规定。* 简析：对于以下三种情形，公司可以在法律许可的范围内适当扣减工资：第一，如果劳动者由于个人不努力没有完成工作的，用人单位可以扣除工资，但所剩不得低于最低工资；第二，劳动者由于违反劳动纪律或由于故意或重大过失给用人单位造成损失的，用人单位可以扣减工资，但是扣减工资的比例不能超过月工资的20%，可以逐月扣除，最后累加；第三、劳动者请事假可以相应扣除未提供正常劳动工作日对应的工资。06解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。06解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金 劳动合同的解除 依法解除劳动合同 双方协商一致解除劳动合同 36条:用人单位动议 用人单位支付经济补偿金 36条:劳动者动议解除 用人单位不支付经济补偿金 法定解除劳动合同 单方解除劳动合同 劳动者单方解除 37条:预先通知解除2 38条:随时解除6 用人单位支付经济补偿金 38条:立即解除2 用人单位单方解除 40条:30日通知解除3 41条:经济性裁员4 39条:劳动者有过失6 不支付补偿金 违法解除劳动合同 劳动者违法解除劳动合同 未预先通知解除 造成损失的承担赔偿责任 违反服务期约定 承担赔偿责任和违约责任 用人单位违法解除劳动合同 未与劳动者协商一致解除 继续履行；劳动者不同意继续履行或事实上无法继续履行的，用人单位支付赔偿金（2倍的经济补偿金）后劳动合同解除 未出现可以解除情形或未按程序解除 法律规定不得解除劳动合同的6种情形用人单位解除劳动合同，不用支付经济补偿的情形：第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：”（一）在试用期间补证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动产系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。（六）被依法追究刑事责任的。06解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金不得解除劳动合同的6种情形：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。如果职工存在以上情况，单位违法予以辞退，就要承担赔偿金。赔偿金的数额就是经济补偿金2倍。06解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金*案例8：对不能胜任工作员工的认定与管理 案情简介：2008年1月某日夜晚，某老牌金店发生一起盗窃案件，张某所在柜台的数十万铂金首饰被犯罪分子洗劫一空。次日，公安机关对盗窃现场进行了勘察，发现张某所在柜台损失最为严重，其中一个原因是张某玻璃柜台的电子锁没有关好。几天后，金店决定对张某作出处理决定，理由是张某不具备销售员的业务能力和基本安保能力，不能胜任销售员工作，记大过1次，处以5000元罚款，并将其调整岗位至后勤部门。张某不服，认为自己作为一名销售员，工作职责仅在于销售金器货物，并无保管货物之法定义务。即使是因疏忽丢失货物，也应追究保安而不是自己的责任。金店认为，售货员不仅有销售金器货物的义务，同时也应当做好日常的货物保养和安全防范。双方发生劳动争议，张某将金店告上了仲裁庭。* 简析：本案中，张某的问题主要在于失职，而非金店所称的不能胜任工作。当然，不能胜任工作和失职的认定都需与业绩目标相联系，不能胜任工作判定的前提是存在工作要求和指标，失职判定的前提是存在任职岗位的工作职责。所以，包括岗位职责在内的工作业绩目标对于企业而言非常重要。《岗位职责确认书》*案例9：员工被末位淘汰制度淘汰无效 案情简介：2008年7月，刘某应聘某电器销售公司销售经理后被正式录用，其与公司在劳动合同中约定销售业绩连续3个月排名末位时劳动合同自行终止。后刘某因业务考核排在倒数被“末位淘汰”，公司提出劳动合同已经终止，刘某应办理相应离职手续。刘某认为公司的做法不合理，故向公司所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。刘某认为，公司在劳动合同尚未到期的情况下提前解除劳动合同，没有法律依据，请求裁决公司支付经济补偿金。公司则认为“淘汰”刘某是依据双方之前签的劳动合同之约定，当约定的终止条件出现，劳动合同即行终止，而非“解除”劳动合同，故公司无需支付经济补偿金。* 简析：末位淘汰制度是企业在实践中经常会采取的一种管理手段，其目的在于激励和刺激员工尽最大可能的达成相应的特定业绩。企业往往会根据自身的总体规划和各部门的具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定的几下考核体系指标，并以此指标体系为标准，对一段时期内员工的工作绩效进行考核，根据考核结果淘汰落后的员工。末位淘汰制度对提高员工工作效率、激发员工工作潜能有积极的意义，但在实施过程中也会面临一些问题。比如员工压力过大甚至是不堪负重而离职、企业评估标准不科学导致整个淘汰体制的基础存在不公，等等。而这其中最主要的矛盾在于因表现末位而将员工解聘，与劳动法律存在冲突。从法律层面而言，单位在没有采取欺诈、胁迫或趁人之危的情形下约定劳动合同终止条件是受到法律许可的。但在《劳动合同法》出台后，则特别禁止了企业在劳动合同中约定劳动合同终止的条件。所以本案例中刘某劳动合同中约定的终止条件是无效的。进一步而言，即使员工在考核中处于末位，企业也不能通过非过失性解除的形式来解除劳动合同。*案例10：对培训出资的理解及与违约金的对应关系 案情简介：某日资感光器材生产企业一直注重员工的福利，希望员工与公司能够共同成长，并特别重视员工的培训。每年公司都会组织员工去日本总部培训，甚至委托日本知名的理工学院对优秀员工进行学位深造。2008年1月，公司又派出2名技术人员到日本总部学习，其中小陈到总公司进行新机种操作技术的学习，小刘被安排到东京大学进行短期项目培训，两人培训均历时2个月，性质为带薪全脱产培训，并签订有培训服务期协议，约定了服务期限为3年，违约金为10万元。2008年3月，这两名员工同时回国并返回公司上班，不久，这两名员工先后离职。并且，这两名员工都提出了培训服务期协议的效力问题。小陈认为自己的所谓培训其实是一种业务上的正常安排，并非《劳动合同法》上所称的专业技术培训，所以根本不可以设置服务期和违约金。而小刘则认为，自己虽然签订有培训服务期协议，但是2个月的培训费不可能有10万元，所以其要求只有在公司出具培训发票的时候，方能按照发票上的数额支付相应的违约金。现在公司拿不出发票，他也无法支付违约金。*简析：本案例中，一是要判断两位员工的培训是否是专业技术培训，操作机器的培训一般不能认定为专业技术培训，所以小陈的服务期协议是无效的；二是要判断单位是否出资，如果公司无法举出出资证明，也将无法向小刘主张服务期和违约金。如果企业能够举证为员工提供过有发票等证据证明的出资状况，加上本身培训为专业技术培训，则是可以向违反服务期协议的小刘主张违约金的。至于员工未满约定的服务期离职的，如果对企业产生实际损失而违约金不足以弥补的，企业还可以向员工另外主张赔偿金。至于服务期的长短，则通常需要根据企业的实际情况进行处理，可以由双方按照公平自愿原则，来自由磋商和约定。*案例11：无纸化办公对举证责任带来的挑战 案情简介：某大型台资连锁超市有限公司一贯秉承绿色节能的环保政策，在办公自动化方面表现卓越，所有采购、物流、销售、人事等管理环节全部实行无纸化办公。在该公司，不仅上下级之间交流采取电子邮件方式，连通知公告这些重要文件也通过公司网络进行。2008年5月8日，该公司一名主管因不服其总经理对其工作的批评，由于该名主管工作表现一直得不到总经理的赞同，其对总经理的怨恨越来越深，并于当晚通过电子邮件的方式写了一封言辞激烈的辱骂信，并利用公司邮箱系统将该信发送到亚太区主管级以上管理职员。次日，总经理发现后，通过管理部办公系统向该主管邮箱发出了解除劳动合同通知书，并要求其即日办理手续离开公司。后该主管向当地劳动仲裁部门申请仲裁，其代理人指出，作为该公司解除劳动合同的证据为公司IT部门提供的电子邮件，并非纸质证据，且不能证明其真实性。同时，该公司出具解除劳动合同通知书的方式也是电子邮件，不能产生送达的法律效力。所以，公司的解除行为不仅证据不足，而且形式不合法。* 简析：近年来，随着计算机技术在各个领域的广泛应用，办公自动化、无纸化已经在实践中得到了逐步运用。网络化办公、无纸化办公的突出特点是突破了传统意义上的工作方式和用工制度，但证据的认定和采信却是处理劳动争议案件必须面临的问题。本案例中，该主管的违纪行为是通过网络作出的，尽管公司可以申请公证机关对电子邮件存在于公司电脑的事实进行公证，但这种公证效力并不及于是该名主管作出了该违纪行为。也即公证也只能证明某种结果事实，但不能证明行为过程，而证据所需要证明的就是行为及过程。该主管的代理人坚持认为自己的当事人没有发出该邮件，同时不排除公司IT部门经授意诬陷之可能，这种观点的基础是电子邮件无法作为强力的证据。通常认为，电子邮件、手机短信等电子形态的证据只有和其他相关证据相佐证时，才具有较强的证据效力。基于新调解仲裁法的规定，举证责任由公司承担，所以公司举证不能得到认可，就要承担法律上的不利后果。同时，该公司作出解除劳动合同通知书采取电子邮件的方式，在没有其他证据佐证的前提下，也不能认定为法律上的送达。本案例中，公司的正确做法应该是，先与员工谈话确认其违纪行为，并做好相应记录，尔后方才可以据此解除劳动合同，并作出书面的解除劳动合同通知书交由本人签收或邮寄送达。共同交流，共同学习，共同进步，敏锐发现、正面疏导员工的利益诉求，为员工营造一个公平公正、积极向上正能量的工作环境。推动人资管理水平更进一步！谢谢大家！