新媒体的法律监管

1、新媒体的崛起及困惑　　当“数字化生存”成为越来越多人的生存态度，媒体的“数字化生存’已不可逆转地踏上征程。　　毋庸置疑。随着社会经济文化各方面的迅速增长和转型，过去忠实于老式广播电视的受众正在逐渐被多种新兴的媒体争夺过去。互联网、手机、游戏等正在构成新一代受众获取信息娱乐资讯的新核心。在中国，“新媒体”这个信息在不到两年的时间已经被世人所耳熟能详。　　纵观国际国内，几乎每种新媒体的浮现都引起了传播业新一轮的革命并带来颠覆的商业模式。新媒体融合了来自通信，IT领域的新技术，新产品以及来自广电领域的节目内容和服务，并共同构造起跨越多网络、多业务、多终端的整合平台。　　但是，就在这个看似商机无限的领域，新媒体的发展在中国却遇到种种尴尬——在有关行政机关制定的多种部门规章和规范性文献的“政策关卡”前，诸多想介入新媒体领域的人怕一不小心触犯法规而怯步不前，也有些运营商已因“违规操作”被勒令停止有关业务的开展。　　不可否认的事实是，新媒体是在多种网络、多种业务，多种终端基本上结合起来的产物，因此，新媒体本质上的“媒体”的属性和新媒体运营模式上的“新”的特点，体现出新媒体行政监管的特殊性，体目前如下方面。　　一方面，是内容的监管。从新媒体传播的内容看，有新闻、影视剧和其她多种视音频节目、数据信息、图文信息、语音信息等多方面。从新媒体内容传播的方式看，虽然以“点对点”传播为特色，但却是“多点对多点”的传播方式，同步，也有大量的大众传播的功能和信息。特别是以网络视频内容传播为基本的P2P新媒体业务(P2P即PeertoPeer，意为对等网络)。因此，新媒体自身还是被界定为“媒体”，这就决定了新媒体运营主体必须经行政机关的许可，并受到行政机关对内容的监管和审查。　　另一方面，是技术和运营的监管。从技术层面看，新媒体波及到数字技术和网络技术；从传播方式看，会波及到互联网、宽带局域网、无线通信网、有线电视网和卫星等多种渠道；从传播的载体看，又涉及了电视机、手机、电脑、车载接受设备和数据广播接受设备等；从运营的业务形态看，涉及付费电视广播、视频点播业务、双向可视电话、网站浏览、收发电子邮件、电子商务、联网游戏、短信、wap、VolP等电信和互联网增值业务。　　在国内，新媒体运营主体必须在获得行政机关的许可后方可开展业务，并且要受行政机关对有关技术原则、传播渠道和传播方式的监管和审查、按现行法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，新媒体将要面对涉及信息产业部、广电总局、文化部、新闻出版总署、工商管理总局等多种行政管理部门。　　2、国内与新媒体有关的重要行政法规、规章　　从目前行政监管体制看，一方面，行政机关对现行行政法律文献的修改，补充滞后于新媒体的迅速发展，导致法律制度不该有的缺位；另一方面，各行政机关进行行政活动所参照的法律文献多为行政法规和部门规章、规定，效力较低，仅限于本部门范畴，导致有法可不体的尴尬；且各行政机关在制定、执行部门规章和行政规定期往往各行其是，又导致了行政法律制度执行的冲突。所有这些问题突出表目前对新媒体内容的管制和运营平台，技术原则的监管方面，首当其冲的行政机关是信息产业部和国家广电总局。　　除一部《邮电法》外，信息产业部实行行政活动的法律渊源重要是行政法规和部门自行制定的部门规章和其她某些行政规定，9月25日发布施行的《中华人民共和国电信条例》（如下简称《电信条例》、《互联网信息服务管理措施》和其她四部行政法规作为目前行政执法过程中调节信产部与其她行政机关之间，信产部与行政相对人法律关系的基本法律参照。除此之外，尚有33部门规章，若干个规范性文献。以及某些地方性电信法规和规章。　　其中，《电信条例》以调节电信市场、电信服务，电信建设、电信安全的法律关系为主，作为第一部专门规范电信业的综合性行政法规，其制定与施行对增进国内电信市场的健康发展起到了积极的作用。但是，《电信条例》在网间互联互通的有关规范和三网融合方面却存在着颇多的问题，前者在行政调解和裁决制度方面对“一边倒”的电信市场缺少有效的行政监管，不利于电信运营商的公平竞争，后者则回避了三网融合的问题没有对加快中国信息产业的进程起到良好的推动和保护，反而滞后于社会的发展，甚至成为后来几年阻碍信息产业发展的负面因素。　　《互联网信息服务管理措施》只有二十七条，重要对经营性互联网服务和非经营性互联网服务的监管设定了分界，对新闻、出版及电子公示类的互联网信息服务行政监管主体和许可，备案程序予以确认，并对互联网信息服务的内容，从事互联网信息服务单位的设立程序、监管方式、法律责任等核心事项做出指引性的规定。虽然后来若干个环绕互联网多种信息服务的部门规章和规范性文献相继出台，并在这些法律文献中有所体现，但在网间互联问题和三网融合问题并没有再多补充性的解释。　　国内最高立法机关尚未专门针对广播电视活动制定法律。国家广电总局目迈进行行政活动的法律渊源重要是《广播电视管理条列》，《广播电视设施保护条例》、《电影管理条列》和《卫星电视广播地面接受设施管理规定》，以及总局自行制定的一系列部门规章和规定。除此之外，尚有35个部门规章和一系列规范性文献。　　1997年9月1日由国务院颁布施行的《广播电视管理条例》（如下简称《条例》)是目前国内管理广播电视活动的基本法律根据。《条例》的施行对于规范广播电视活动的秩序，增进广播电视事业的发展，加强广播电视领域的法治建设发挥了积极的作用，但是从目前状况看，十年前《条例》所确立的广播电视管理体制与目前广播电视产业推动的规定相比已经显露出严重的滞后性。　　广电总局2月10日发布施行《互联网等信息网络传播视听节目管理措施》的出台，曾被新媒体和有关产业界看作是广电总局积极跟进中国信息化进程的一千信号，由于这个规章初次明确了对视听节目的网络业务施行许可管理，只要获得广电总局颁发的《网上传播视听节目许可证》，便可通过信息网络向公众传播视听节目，而10月11日施行的修改正的《互联网等信息网络传播视听节目管理措施》(业界称之为“39号令”)则进一步为电信和广电业务的互相渗入启动了一条“门缝”。39号令明确了“广电总局负责全国互联网等信息网络传播视听节目的管理工作，县级以上地方广播电视行政部门负责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作”，“从事信息网络传播视听节目业务，应获得《信息网络传播视听节目许可证》。　　但是39号令同步规定，《信息网络传播视听节目许可证》的核发由广电总同按照信息网络传播视听节目的业务类别、接受终端、传播网络等项目分播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务三类进行核发，特别对以电视机为接受终端的信息网络传插视听节目集成运营服务只能由经广电总局批准设立的省、自治区、直辖市及省会市、筹划单列市级以上广播电台、电视台、广播影视集团（总台）申请。其她机构和个人不得开办此类业务。这些规定被指直接构成对电信运营商的限制。此外，39号令对于通过信息网络对公众传播的新闻类视听节目、影视剧类视听节目，和运用信息网络转播视听节目、链接或集成视听节目均有严格的限制条款，而这些条款所指向的视听节目源均掌控于广电总局下属管辖的节目生产、制作、播放机构。　　3、现行行政法律制度分析　　显然，当今新媒体技术、内容与运营的融合已经与目前中国行政机关职能的分离形成了明显的矛盾，而在缺少一部具有管辖范畴广，效力较高的法律的前提下，各行政机关在行政法规、部门规章的立法观念不同、法律体系不完善、法律制度层次低，直接导致了行政机构监管效率低下的后果。　　（1）立法观念的不一致是最为突出的问题　　世界各国在广播电视和电信的行政 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 和有关法律文献中，已经体现出容许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于老式广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。　　信息产业部和广电总局的现行行政法律制度源于不同的立法理念，因此两个部门对行政法规、部门规章以及一系列规范性文献的制定和施行完全会产生不同的成果。在中国从事新媒体产业的人都非常熟悉“国办82号文献”。这个“82号文献”指的是国务院办公厅于1999年9月17日发布的《国务院办公厅转发信息产业部、国家广播电影电视总局有关加强广播电视有线网络建设管理意见的告知》。这个告知最重要的目的在于明确两个部门应避免有线传播网络的反复建设和保证广播电视节目安全传播的问题。告知中指出．“广播电视以自身的技术优势，已成为受众最广泛的传播媒体，是舆论宣传的重要阵地。对广播电视传播网络的管理，应充足考虑这种特殊性，”此外强调了继续遵守电信部门与广播电视部门的分工问题，即“电信部门不得从事广播电视业务，广播电视部门不得从事通信业务，对此必须坚决贯彻执行。对各类网络资源的综合运用，暂只在上海试点。”这个文献如今仍作为广电和信产两大行政部门划分业务关系的一根“红线”。　　源于这样一种辨别，较之信息产业网络规划、技术原则、市场准入、电信费率、互联互通、服务质量等一般行业管理的行政监管活动，广电总局更着重于“媒体”所应具有的舆论控制和舆论导向的监管职能，这在广电总局制定的众多法律文献中已经得到了充足的反映，例如实行严格的许可制度和内容审制度，以事先监管为主。　　此外，随着入世，中国在电信服务方面将承当如下义务：容许外国服务商参与中国公共电信网及其服务；履行有关电信业市场准入、国民待遇、最惠国待遇和透明度承诺等。一系列行政法规、部门规章都须按照平等、开放的原则逐渐被补充、修改甚至废止，某些本来设定的许可制度将被取消或以备案制度所替代，事先监管制度将逐渐改为事先监管或事后监管并重的局面。而广播电视在内容方面波及到保护本国文化和历史老式等因素将对WTO有关规则进行保存，因此，多数许可制度和内容的审查制度仍将延续既有的行政管理模式。　　以上因素是因波及到社会宏观环境因素影响，而导致两个行政机关在法律制度设计上遵循着不同的行政理念。尚有一种因素却是来自行政法规、部门规章施行过程中的内部因素——部门本位和地方本位思想。　　（2）法律制度层次地下、不配套、有法难依　　由于立法总是滞后于时代的发展、社会的进步，国务院授权制定的行政法规往往无法具体进一步到行政管理的各个细节，更无法预见改革所带来的多种新业务形态、新的运营模式，因此，行政机关往往要在行政法规的基本上，以制定具有可操作性的部门规章和规范性文献予以补充和完善。这其中，因波及到部门利益、权力和财富的分派，和其她利益集团、支持变革的主体和集团与反对变革的主体和集团的力量对比及变化，尚有来自于政府的偏好及政府机构的官僚化限度，在整体性法律架构缺少的状况下，往往会使一部部门规章或后来一系列规范性文献的制定、实行朝着改革预期目的的反方向发展。一度成为新闻界和新媒体业界谈论焦点的“泉州事件”和“叫停隆重”就是非常典型的案例，这两起事件从一定限度上暴露出国内的行政立法和管理制度上的一大弊病：有利争之，无利躲之。某种限度上，立法即是揽权争利的开始，无法解决的矛盾，则尽量不在法律文献中体现。　　4、国外新媒体监管体制的借鉴　　对于新媒体的浮现，国情不同，国外的法律制度自然各不相似，对新媒体的管理部门也呈现出不同的特点。但有一种共同的特点就是，世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和有关法律文献中，已经体现出容许广电与电信的对称开放和混业经营的态势。因此，对于新媒体监管的行政主体、法律制度相对于老式广播电视、电信的管理发生了许多新的变化。　　（1）美国　　在美国，监管主体是联邦通讯委员会(FCC)，众所周知FCC是一种独立于政府之外的特别机构，委员会为履行职责，设立了若干职能机构，其中重要有：大众媒介局、有线服务局、共同载体局及私人无线电局，大众媒介局负责广播电视业内容的监管，有线服务局、共同载体局负责有线网络、互联网等信息业务的管理。　　《1996年电信法》是迄今为止美国最新的有关电信、广播电视、有线电视等产业的法案。它是美国政府放宽对广播电视业与其她(涉及互联网、电信等)产业联合兼并的限制的产物，这一法案现已成为指引美国电视业和电子信息产业发展的基本法规，也是保护新媒体产业发展的重要法律规范。　　(2)日本　　在日本，由邮政省主管涉及广播电视在内的整个电信事业。其中广播行政局负责管理广播电视业，涉及有线电视系统在内，电信局管理频率分派和通信业务，通信政策局负责制定电信系统的各项基本政策和综合性规则。由于所有立法都源自邮政省，因此，集权的管理模式带来的最大优势就是有关电信和广电的有关行政法律制度较为配套。　　日本出台了《电信业务广播法》，保证了通过电信宽带网络顺利传播电视节目，推动了IPTV业务的发展。　　(3)欧洲　　在欧洲各国，监管主体及形式因国情而不同。但大体为两类，一类以英国为代表的监管模式——由通信管理局(0FCOM)横跨电信、广电业、统一监管内容、技术、频谱分布、战略及规划发展；另一类则以法国为代表的监管模式——网络、内容分设监管机构，最高视听委员会(CSA)作为独立于政府、议会之外的监管机构，统一管理涉及公营、私营、全国和地方的广播电视节目内容。法国电子通信与邮政监管局(ARCEP)作为政府行政主管部门主管(网络)容量和管道(频道)。　　值得关注的是，在内容监管方面，欧盟已于5月通过对《电视无国界指令》(TelevisionWithoutFrontiersDirective，TVWF指令)进行修改的建议草案，将TVWF指令改　　名为《视听媒体业务指令》(AudioVisualMediaServiceDirective)作为欧盟统一的内容监管方面的法律规范，《视听媒体业务指令》将管辖范畴覆盖了所有的媒体内容领域，涉及电信、广播、互联网、VOD等，而不受传播方式的限制。　　上述状况表白，随着新媒体技术、运营和服务方式所带来的一系列变革，融合不仅仅发生在新媒体的产业端，政府和行政机关的立法理念、法律体系的建立以及法律制度的实行也须走向融合，突出表目前确立了网络与技术中立的原则、业务上容许双向进入的原则上。但是，简朴照搬这些国家的模式，显然与国内的具体国情不相适应。如何能将新媒体的发展与国内的具体国情相结合，建立起较好的法律制度以保证这个产业的健康。迅速发展呢?　　5、新媒体管理的立法建议　　从现状看，如果仅仅从一、两个部门入手、对既有的部门规章进行修改难以达到切实的管理效果，且部门规章属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，因此修改势必导致违背法律，恣意扩大行政立法权之嫌。因此，根据国内《立法法》的有关规定，笔者觉得，可以有如下几种思路：　　第一种，可以根据《立法法》第五十六条。第五十七条和第七十二条的规定，提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。新媒体产业的管理波及到信产、广电、文化、新闻等多种行政机构，可以向国务院法制办提出申请立项由国务院法制办协调成立立法小组根据具体状况制定新的行政法规，也可牵头各部门联合制定规章。这种思路在短期内较为合用，能在缺少层次较高的法律规范的状况下，以行政法规或联合制定部门规章的方式能临时解决某些部门之间的矛盾和利益平衡问题，但是，这种措施也只是头痛医头，脚痛医脚的权宜之计。从长期发展来看，并不能深层次地解决本质性问题，更不利于新媒体产业的长期发展。　　第二种，可以根据《立法法》第八条、第二十四条、第二十五条的规定，结合《电信法》等法律的起草、制定，报请全国人大常委会审议，以法律的形式予以规范。这种方案虽然难度大、从立法到实行时间长，但在现状下却能为新媒体和老式电信、广电及有关行业的业态平衡、发展能奠定一种良好的法治基本。　　但是，也应看到，虽然法律的制定从其积极意义看，可以解决社会关系的共性问题，可以体现制度上的稳定性，可以维护社会成员的安全，为社会带来效率。但同步也有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的问题，即法的“二律背反”现象。因此，考虑到对中国新媒体产业的长期影响，《电信法》等有关法律的起草应当充足注重立法技术的完善，立法制度的配套和健全，使之具有可操作性。如果仅仅停留于本来的状态，没有妥善地解决好改革、开放与意识形态、文化老式保护的关系，所立之法亦将只是个别行政部门用以揽权的工具，不能为社会进步和经济发展做出任何的奉献。　　这里笔者提出第三种思路：结合于行政体制的改革履行新的法律制度，亦即借鉴有关专家提到的设立独立监管机构的思路，可以在有关新的法律出台时，以法的形式明确一种专门的监管主体负责传播内容的监管工作。这种机构类似于法国视听最高委员会(CSA)，主席由全国人大及其常委会任名，委员3—5人，来自各有关行政部门，并可设若干机构，分别对广播电视、电信及各新媒体领域的内容实行监管，有权制定波及内容监管的法规，设立波及内容管制的许可制度。至于信息产业领域，可将部分波及市场和具体公司行为的职能剥离于行政机关后，仍实行行政监管的体制。目前有的法律法规《中华人民共和国电信条例》《计算机信息系统安全保护条例》《互联网信息服务管理措施》《电子出版物管理暂行规定》、《互联网信息服务管理措施》、《互联网等信息网络传播视听节目管理措施》、《互联网视听节目服务管理规定》、《信息网络传播权保护条例》、《电信法》、《中国互联网视听节目服务自律公约》、《手机媒体自律公约》